VB.2016.00707

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00707

19. Januar 2017Deutsch7 min

(URT.2017.18658)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Nachdem zwei Unternehmen innert Frist eine diesbezügliche

Offerte eingereicht hatten, vergab das Amt für Hochbauten der Stadt Zürich mit

Verfügung vom 2. November 2016 in einem offenen Submissionsverfahren den

Auftrag betreffend die Installation von Fenstern im Rahmen des Ersatzneubaus

des Alterszentrums C in Zürich zum Betrag von Fr. 912'600.- an die B AG.

Dieses Ergebnis wurde der A GmbH mit Schreiben vom gleichen Datum mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Gegen die Vergabe des Auftrags an die B AG erhob die A

GmbH am 11. November 2016 Beschwerde. Die Stadt Zürich beantragte am

6.

Dezember 2016, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der A GmbH abzuweisen. Diese reichte in der Folge keine weitere

Stellungnahme ein. Die mitbeteiligte B AG liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert,

wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen

Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung

des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung

(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung

mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und

Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die (zweitplatzierte)

Beschwerdeführerin rügt sinngemäss, sie erfülle die Zuschlagskriterien besser

als die Mitbeteiligte; deren Angebot entspreche den ausgeschriebenen Anforderungen

nicht. Erweisen sich die Rügen der Beschwerdeführerin als berechtigt, hätte sie

eine realistische Chance auf den Zuschlag gehabt. Vorliegend hat die Vergabestelle

den Vertrag mit der Mitbeteiligten zwar zulässigerweise bereits abgeschlossen

und eine Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin ist mithin nicht mehr

möglich. Dies ändert jedoch nichts an deren Legitimation, zumal die

Submissionsbeschwerde auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die

Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18

Abs. 2 IVöB in Verbindung mit § 3 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG). Auch

gilt der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit als im Begehren um

Aufhebung des Zuschlags sinngemäss mitenthalten (BGE 132 I 86 E. 3.2; VGr,

28.

September 2011, VB.2011.00321, E. 2.2).

Folglich ist die Beschwerdelegitimation

der Beschwerdeführerin zu bejahen.

3.

3.1

Die

Vergabebehörde bewertete die Angebote nach den drei Zuschlagskriterien

"Qualität", "Preis" und "Ausbildung von

Lernenden".

Zuschlagskriterien dienen zur

Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des

wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung vom

23.

Juli 2003 [SubmV]). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien

von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags

festgelegt. Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein

Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des

wirtschaftlichen Werts ermöglichen – dies im Gegensatz zu den

Eignungskriterien, bei denen es sich um "Muss-Kriterien" handelt. Es

ist zu beachten, dass der Behörde beim Urteil darüber, welches Angebot anhand

der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum

zusteht (VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August

2014, VB.2014.00300, E. 6.4). In dieses Ermessen greift das

Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht

(Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu

prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des

Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in

Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG; VGr, 21. Januar

2016, VB.2015.00534, E. 4.2).

Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss geltend, dass ihr

Angebot beim Zuschlagskriterium "Qualität" besser als dasjenige der

Mitbeteiligten hätte bewertet werden sollen.

3.2

Gemäss

Offertunterlagen wurde das Zuschlagskriterium "Qualität" anhand der

Unterkategorien "Referenzen", "Baulogistik/Termine" und

"Leistungsfähigkeit von Personal und dessen Qualifikationen" benotet;

die drei Unterkategorien entsprachen je 15 % der Gesamtwertung. Insgesamt

konnten 500 Punkte erzielt werden, wovon 225 Punkte auf das Zuschlagskriterium

"Qualität" bzw. je 75 Punkte auf jede der Unterkategorien

entfielen. 75 Punkte konnten bei Erreichen der Maximalnote 5 erzielt

werden.

In ihrer Beschwerdeantwort erläutert die

Beschwerdegegnerin auf nachvollziehbare Weise die Bewertung der Beschwerdeführerin

beim Zuschlagskriterium "Qualität". Die Beschwerdeführerin erzielte

in der Unterkategorie "Referenzen" mit drei angeführten Referenzprojekten,

wovon zwei sich auf eine niedrigere Auftragssumme beliefen als das vorliegend

ausgeschriebene Projekt, ebenso wie die Mitbeteiligte die Note 4

("gut"; 60 Punkte). In der Unterkategorie

"Baulogistik/Termine" erhielten beide Anbieterinnen die Maximalnote 5

("sehr gut"; 75 Punkte). In der Kategorie

"Leistungsfähigkeit von Personal und dessen Qualifikationen" erzielte

die Beschwerdeführerin im Gegensatz zur Mitbeteiligten, welche mit der

Maximalnote 5 bewertet wurde, nur die Note 4, da sie namentlich trotz

entsprechender Nachforderung keine Angaben zu Schlüsselpersonen eingereicht hatte.

Die Beschwerdeführerin macht nichts geltend, was die Punktevergabe

durch die Beschwerdegegnerin infrage stellen würde. Ihre Vorbringen beschränken

sich auf allgemeine Kritik am Produkt der Mitbeteiligten bzw. auf Ausführungen,

weshalb ihr eigenes Produkt den Anforderungen genüge. Sie substanziiert jedoch

nicht, inwiefern das Produkt der Mitbeteiligten die Vorgaben der Vergabestelle

nicht erfülle bzw. inwiefern das Vergabeverfahren unrichtig durchgeführt oder

Vergaberecht verletzt worden sei. Auch in den Akten finden sich keine

entsprechenden Hinweise; das Vorgehen der Beschwerdegegnerin bewegte sich jedenfalls

im Rahmen ihres Ermessens.

3.3

Schliesslich

rügt die Beschwerdeführerin, es sei trotz anderslautender Ankündigung keine

"Vergabesitzung" durchgeführt worden. Auf eine solche besteht jedoch

kein gesetzlicher Anspruch und die Beschwerdegegnerin macht geltend, es sei

entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin keine Besprechung versprochen

worden. Aus den Akten ergibt sich denn auch lediglich, dass der Bauleiter im

Zeitraum Ende August 2016 (mithin mehr als drei Monate, nachdem die

Beschwerdeführerin ihr Angebot eingereicht hatte) einmal mögliche Termine für

ein allfälliges Vergabegespräch sondierte.

Insgesamt erweist sich die Beschwerde demnach als

unbegründet und ist abzuweisen.

4.

Entsprechend dem Verfahrensausgang wird die

Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG). Die Beschwerdegegnerin beantragte zudem die Zusprechung

einer Parteientschädigung. Obsiegenden grösseren Gemeinwesen wird jedoch bloss

ausnahmsweise eine solche zugesprochen, wenn ausserordentliche Bemühungen nötig

waren, welche über das hinausgehen, wofür das betreffende Gemeinwesen organisatorisch

eingerichtet ist (Kaspar Plüss, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014, § 17 N. 54). Mit der

Erstattung der Beschwerdeantwort ist die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen nur

ihrer Pflicht zur Begründung des Vergabeentscheids nachgekommen, weshalb ihr

keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG und § 38 SubmV).

5.

Der Auftragswert erreicht den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c

der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017

[SR 172.056.12]. Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 5'150.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …