Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00716

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

VB.2016.00716

Urteil

der 2. Kammer

vom 14. Dezember 2016

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel,

Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Erteilung

einer Kurzaufenthaltsbewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der 1989 geborene pakistanische Staatsangehörige A reiste

am 12. April 2011 in die Schweiz ein und ersuchte gleichentags um Asyl.

Nach der rechtskräftigen Abweisung seines Asylantrags und trotz der ihm zur

Ausreise angesetzten Frist bis zum 3. November 2011 verblieb er weiterhin

im Land und galt ab dem 1. September 2013 als verschwunden.

Mit Eingabe vom 4. Januar 2016

ersuchte A um die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks

Vorbereitung der Heirat mit der 1972 geborenen und in Zürich wohnhaften

Schweizerin D. Nach Einreichung weiterer Unterlagen und der Beantwortung

verschiedener Fragen teilte ihm das Migrationsamt mit Schreiben vom 17. Februar

2016 mit, dass sein Aufenthalt im Kanton Zürich zur Ehevorbereitung für

längstens drei Monate (ab Gesuchseinreichung) geduldet werde und er sich

während dieser Zeit rechtmässig in der Schweiz aufhalte. A wurde weiter

gebeten, "nach erfolgter Heirat unverzüglich, d. h. bis

spätestens 3. April 2016" bei der zuständigen Einwohnerkontrolle um

die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu ersuchen sowie den Eheschein

einzureichen, andernfalls er die Schweiz auf dieses Datum zu verlassen habe.

Nachdem A am 4. April

2016 zur Beschaffung der notwendigen Dokumente um eine Verlängerung der

Duldungsfrist ersucht hatte, wies das Migrationsamt am 6. April 2016 in

einer in Briefform verfassten Verfügung sein Gesuch um weitere Duldung seines

Aufenthalts zwecks Heiratsvorbereitung ab und forderte ihn unter Androhung von

Zwangsmassnahmen auf, die Schweiz unverzüglich zu verlassen. Er wurde sodann

darauf hingewiesen, dass er stattdessen ein neues Einreisegesuch bei der

Schweizer Vertretung in seinem Heimatland einreichen müsse.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion am 20. Oktober 2016 ab, soweit es diesen nicht als

gegenstandslos betrachtete. Sodann wurde A aufgefordert, die Schweiz

unverzüglich zu verlassen und festgehalten, dass die Einlegung einer Beschwerde

gegen den Rekursentscheid hinsichtlich seiner Wegweisung keine aufschiebende

Wirkung entfalte.

III.

Mit Beschwerde vom 16. November

2016.

liess A dem Verwaltungs­gericht beantragen, es

sei ihm eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu erteilen, bis das

Ehevorbereitungsverfahren ordentlicherweise abgeschlossen werden könne.

Eventualiter sei der Aufenthalt zu dulden, bis das Ehevorbereitungsverfahren

ordentlicherweise abgeschlossen werden könne. Subeventualiter sei von der

Wegweisung abzusehen. Sofern notwendig, sei die Sache

zur weiteren Abklärung zurückzuweisen. Die Ausreisever­pflichtung sei aufzuschieben. Weiter ersuchte er um die Zusprechung

einer Parteient­schädigung.

Während sich das Migrationsamt nicht

vernehmen liess, verzichtete die Sicherheits­direktion

auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das

Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen ein­schliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessens­unter­schreitung

und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden

(§ 20 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

2.

Da der Beschwerdeführer kein

Anwesenheitsrecht im Kanton Zürich hat und sein hiesiger Aufenthalt lediglich

vorübergehend geduldet wurde, verschafft ihm die

Suspensivwirkung der Beschwerde an das

Verwaltungsgericht gemäss § 55 in Verbindung mit § 25 Abs. 1 VRG

grundsätzlich keine Anwesenheitsberechtigung während der Dauer des Beschwerde­verfahrens. Mit Präsidialverfügung vom 17. November 2016 hielt

das Verwaltungsgericht gleichwohl fest, dass bis zum (vorliegenden) Entscheid

über das Gesuch des Beschwerde­führers alle

Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben hätten.

3.

Das Migrationsamt hat die dem

Beschwerdeführer gewährte dreimonatige Duldungsfrist zur Vorbereitung seiner

Heirat ab dessen Gesuchseinreichung berechnet und auf den 3. April 2016

terminiert. Da das Ehevorbereitungsverfahren erst nach der (zeitweiligen)

Legalisierung seines Aufenthaltes wieder aufgenommen werden konnte, hätte es näher­gelegen, den Fristbeginn auf das

migrationsamtliche Schreiben vom 17. Februar 2016 festzulegen, in welchem

dem Beschwerdeführer die vorübergehende Duldung seines Aufenthalts mitgeteilt

wurde. Die Frage des korrekten Fristbeginns kann jedoch offenbleiben: In

Anwendung von § 11 Abs. 1 VRG hat der Beschwerdeführer sein

Fristverlängerungsgesuch vom 4. April 2016 jedenfalls rechtzeitig

gestellt, da selbst das Ende der ihm angesetzten Frist "bis spätestens 3. April

2016" auf einen Sonntag gefallen war und demnach erst am folgenden Werktag

endete. Sodann wäre auch bei einem späteren Fristenlauf ab dem 17. Februar

2016.

die Dreimonatsfrist inzwischen bereits abgelaufen.

4.

4.1

Gemäss Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes

vom 26. Juni 1998 (AsylG) kann eine asylsuchende Person ab Einreichung des

Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechts­kräftig

angeordneten Wegweisung kein Verfahren um Erteilung einer ausländer­rechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein

Anspruch auf Erteilung (vgl. BGr, 9. September 2008,2D_90/2008, E. 2.1).

Ein entsprechender Anspruch kann sich bei einer bereits geschlossenen Ehe oder

einem gefestigten Konkubinat aus dem Grundrecht auf Achtung des Privat- und

Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) oder dem inhaltlich gleichwertigen Art. 13

Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) ergeben. Steht ein Eheschluss erst noch

bevor und liegt kein massgebendes Konkubinatsverhältnis vor, kann sich gestützt

auf das Grundrecht auf Ehe im Sinn von Art. 12 EMRK und Art. 14 BV

und in analoger Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AuG ein Anspruch auf

Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zwecks Ehevorbereitung ergeben,

sofern keine Hinweise auf eine Ausländerrechtsehe vorliegen und aufgrund einer

summarischen Prüfung nach der Heirat die Voraussetzungen zur Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung erfüllt sein dürften (BGE 137 I 351, E. 3.7 f.;

BGr, 23. Februar 2012,2C_702/2011, E. 4.3). Keine Bewilligung ist

aber zu erteilen, wenn mit der Beschaffung der für den Eheschluss

zivilrechtlich erforderlichen Papiere bzw. Bestätigung nicht in absehbarer Zeit

zu rechnen ist. Die vorübergehende Legalisierung des Aufenthalts mit Blick auf

den Eheschluss kann nicht dazu dienen, den Aufenthalt längerfristig zu sichern

(BGr, 23. Februar 2012,2C_702/2011, E. 4.4; VGr, 29. Mai 2016,

VB.2016.00251, E. 3.2). Deshalb wird ein Aufenthalt zur

Heiratsvorbereitung nur in begründeten Ausnahmefällen länger als sechs Monate geduldet (vgl. Ziff. 5.6.6 der Weisungen und

Erläuterungen Ausländerbereich [Weisungen AuG] des Staatssekretariats für

Migration [SEM], Bern Oktober 2013; vgl. auch Marc Spescha in: Derselbe et al.

[Hrsg.], Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 17 AuG N. 4).

Stattdessen hat der betroffene Ausländer bei einer sich hinziehenden

Beschaffung der notwendigen Unterlagen zuerst auszureisen und hernach in der

Schweizer Vertretung seines Heimatlandes um seine Wiedereinreise zwecks

Eheschluss zu ersuchen.

4.2

Der Beschwerdeführer ist noch nicht mit einer hier

anwesenheitsberechtigten Person verheiratet und weist auch nicht ein

massgebliches Konkubinat zu einer solchen Person nach. Auch steht eine Heirat

nicht in dem Sinn unmittelbar bevor, dass bereits ein Heiratstermin fixiert wäre.

Damit kann sich ein Anspruch auf Bewilligungserteilung einzig aus seinem Recht

auf Ehe bzw. Eheschluss ergeben, ein Anspruch gestützt auf das Recht auf Familienleben

im Sinn von Art. 8 EMRK oder 13 Abs. 1 BV existiert hingegen nicht.

4.3

Die zum Zeitpunkt des Kennenlernens noch relativ

frisch geschiedene Verlobte des Beschwerdeführers ist wesentlich älter als

derselbe, erzielt für ihre Arbeit bei einer Stiftung für geistig behinderte

Personen nur einen geringen Verdienst und war zumindest in der Vergangenheit

verbeiständet. Sie gehört damit zu einer typischen Zielgruppe für die Eingehung

von Scheinehen. Sodann hat der Beschwerdeführer nach der rechtskräftigen Abweisung

seines Asylgesuchs nur durch die Heirat einer hier anwesenheitsberechtigten

Person Aussicht auf ein dauerhaftes Bleiberecht in der Schweiz. Die beiden

Verlobten haben noch keinen gemeinsamen Haushalt begründet, vielmehr lebt der

Beschwerdeführer gemäss den Angaben seines Rechtsvertreters vom 9. Februar

2016.

und einem Ermittlungsbericht der Stadtpolizei C vom 7. November

2016.

in einem Durchgangsheim für Asylsuchende. Auch

anlässlich einer am 3. November 2016 am Wohnort der Verlobten

durchgeführten Wohnungskontrolle konnte weder der Beschwerdeführer angetroffen

werden noch deuteten Gegenstände auf seine ständige Anwesenheit hin. Die

Verlobte bestätigte sodann, dass der Beschwerdeführer nicht bei ihr lebe und

lediglich zu Besuch komme. Es ist damit nicht auszuschliessen, dass ein

Eheschluss nur aus ausländer­rechtlichen Motiven

geplant sein könnte. Selbst bei Vorliegen einer echten Beziehung ist fraglich,

ob die Aufnahme einer ehelichen Wohngemeinschaft nach der Heirat auch effektiv

geplant und damit eine nach Art. 42 AuG erforderliche Nachzugsbedingung

erfüllt ist. Wie es sich damit verhält, kann aber aufgrund nachfolgender

Erwägungen offen­bleiben.

4.4

Die Zivilstandsurkunden des Beschwerdeführers

befinden sich seit dem 8. März 2016 zur Überprüfung bei der Schweizer

Botschaft in Pakistan, ohne dass absehbar ist, wann diese Überprüfung

abgeschlossen und ein Eheschluss in der Schweiz erfolgen kann. Gemäss Auskunft

des Zivilstandsamts der Stadt C vom 11. Oktober

2016.

soll die Überprüfung der Zivilstandsurkunden durch die Schweizer Botschaft

zwar zwischen­zeitlich erfolgt, jedoch ein Dokument

nicht korrekt gewesen und deshalb zur Überprüfung nachgereicht worden sein.

Auch wenn die Überprüfung der Dokumente damit bereits weit fortgeschritten ist,

ist ein Abschluss der Überprüfung weiterhin nicht absehbar. Da es nicht Sinn

und Zweck einer Kurzaufenthaltsbewilligung bzw. einer vorübergehenden Duldung

zur Heiratsvorbereitung ist, den hiesigen Aufenthalt des heiratswilligen

Ausländers über längere Zeit zu sichern, ist die Zeit bis zum Abschluss der

Dokumentenprüfung im Herkunftsland abzuwarten, wenn sich die Überprüfung über

längere Zeit hinzieht. In das Recht der Verlobten auf Ehe bzw. Eheschluss wird

dadurch nicht in unzulässiger Weise eingegriffen, zumal die Weiterführung des

Ehevorbereitungsverfahrens nicht zwingend die hiesige Anwesenheit des

Beschwerdeführers voraussetzt und es ihm zuzumuten ist, den Ausgang desselben

im Ausland abzuwarten (vgl. BVGr, 13. September 2016, E-48/2015, E. 10.3,

vgl. auch Art. 17 Abs. 1 AuG, wonach Bewilligungsentscheide in der

Regel im Ausland abzuwarten sind). Der Beschwerdeführer kann um die Bewilligung

seiner Wiedereinreise ersuchen, sobald sich der Zeitpunkt des Eheschlusses

konkret abzeichnet. Der Eheschluss als solches wird damit ebenso wenig

verunmöglicht wie ein späteres eheliches Zusammenleben in der Schweiz. Ihm wird

lediglich aufgebürdet, die Vorbe­reitungszeit getrennt

von seiner Verlobten zu verbringen, was ihm umso eher zuzumuten ist, als dass

er mit dieser noch gar keine Wohngemeinschaft begründet hat.

Ein öffentliches Interesse für dieses

Vorgehen ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass gegenwärtig noch überhaupt

nicht sicher ist, ob es zum Eheschluss kommt oder ob ein solcher dem

Beschwerdeführer tatsächlich ein Aufenthaltsanspruch vermitteln wird. So

könnten im Rahmen der Überprüfung Ehehindernisse auftauchen oder sich der

Anfangs­verdacht auf eine Scheinehe erhärten. Eine

Wegweisung des Beschwerdeführers wird aber mit zunehmender Verweildauer in der

Schweiz immer schwieriger, weshalb nicht mehr gewährleistet wäre, dass diese

bei einer weiteren Duldung seines Aufenthalts noch reibungslos vollzogen werden

könnte. Dies gilt umso mehr bei der Vorgeschichte des Beschwerdeführers,

welcher mit seinem früheren Verhalten bereits gezeigt hat, dass er sich seiner

Wegweisung widersetzen und untertauchen könnte. Sodann musste der Beschwerde­führer seit seinem Wiederauftauchen in der Schweiz mit Nothilfe

unterstützt werden und es ist unklar, wie er seinen weiteren Aufenthalt in der

Schweiz ohne staatliche Unterstützung finanzieren könnte. Auch gemäss

Art. 17 Abs. 2 AuG in Verbindung mit Art. 6 der Verordnung über

Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE)

können allein aus der Einleitung eines ehe- und familienrechtlichen Verfahrens

noch keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren abgeleitet werden.

4.5

Es ist aus den Akten nicht klar ersichtlich,

letztlich aber auch irrelevant, wodurch die Überprüfung der Heiratsdokumente in

der Schweizer Botschaft in Pakistan hinausgezögert wird. Grundsätzlich scheint

es nicht aussergewöhnlich, dass die Überprüfung der Dokumente eine gewisse Zeit

in Anspruch nimmt. Selbst wenn der Beschwerdeführer diese Verzögerungen nicht

selbst zu verantworten hat, vermag ihm dies im Licht der bereits genannten

öffentlichen Interessen nicht davor zu bewahren, die Zeit bis zum Abschluss der

Prüfung in seiner Heimat abzuwarten. Anders wäre höchstens dann zu verfahren,

wenn eine Dokumentenüberprüfung durch nicht vom Beschwerdeführer zu vertretende

Umstände dauerhaft verunmöglicht wäre.

5.

Vollzugshindernisse im Sinn von

Art. 83 AuG sind weder ersichtlich noch werden solche substanziiert geltend gemacht. Da das Verfahren spruchreif erscheint, ist

die beantragte Rückweisung an die Vorinstanz zur weiteren Sachverhaltsabklärung

nicht notwendig.

6.

Mit dem vorliegenden Endentscheid fällt

das an den Beschwerdegegner gerichtete Verbot weg, die Wegweisung des

Beschwerdeführers zu vollstrecken. Da der Beschwerdeführer rechtskräftig aus

der Schweiz weggewiesen ist und sich demnach illegal hier aufhält, besteht

keine Veranlassung, ihm eine neue Ausreisefrist anzusetzen. Er ist vielmehr

weiterhin verpflichtet, die Schweiz unverzüglich zu verlassen.

Demnach ist die Beschwerde

vollumfänglich abzuweisen.

7.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten

dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a

VRG) und steht diesem keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

8.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden

Dispositiv

Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend

gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

zu erheben; ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Werden

beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen

(Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …