VB.2016.00725

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00725

31. August 2017Deutsch12 min

(URT.2017.19185)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Baukommission der Gemeinde Küsnacht bewilligte der A AG

mit Beschluss vom 25. Februar 2014 die Ersetzung der Antennenmodule an der

Mobilfunkantennenanlage auf dem Gebäude T-Strasse 01 in Küsnacht

(Kat.-Nr. 02).

Erwägungen

II.

C, D, F und E, G und H, I und J, K, L und M, O und N, P

und Q rekurrierten am 11. April 2014 gegen diesen Beschluss als Bewohner

und Bewohnerinnen von Liegenschaften, welche sich im rechtsmittelberechtigten

Umkreis der streitbetroffenen Anlage befinden. Das Baurekursgericht hiess den

Rekurs am 18. Oktober 2016 gut, hob den angefochtenen Beschluss auf und

wies die Sache an die Baukommission Küsnacht zurück.

III.

Am 18. November 2016 führte die A AG Beschwerde

beim Verwaltungsgericht und beantragte, den angefochtenen Entscheid aufzuheben

und den Beschluss der Baukommission Küsnacht vom 25. Februar 2014 zu

bestätigen; eventualiter sei die Sache zur ergänzenden Beurteilung an die

Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter sei ein Augenschein durchzuführen, alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerschaft.

Das Baurekursgericht liess sich am 29. November 2016

mit dem Schluss auf Abweisung der Beschwerde vernehmen. Die Baukommission

Küsnacht verzichtete am 23. Dezember 2017 auf die Einreichung einer

Stellungnahme. C, D, F und E, G und H, I und J, K, L und M, O und N, P und Q

beantragten am 13. Januar 2017 die Abweisung der Beschwerde und

eventualiter die Rückweisung der Sache an die Baukommission, dies unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen inkl. Mehrwertsteuer zulasten der A AG und, im

Fall des Eintritts derselben in das Verfahren, der Baukommission. In ihrer

Replik vom 22. Februar 2017 hielt die A AG an ihren Anträgen fest.

Die Duplik der Beschwerdegegnerschaft datiert vom 27. März 2017 und die

Stellungnahme der A AG hierzu vom 20. April 2017.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.2

Die Beschwerde

wendet sich gegen einen Rückweisungsentscheid. In sinngemässer Anwendung von

Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) wird darauf eingetreten, wenn der Rückweisungsentscheid einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für eine weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Vorliegend würde eine Gutheissung

der Beschwerde weitere Abklärungen im Hinblick auf die Zulässigkeit des

angefochtenen Bauvorhabens unnötig machen und einen Endentscheid herbeiführen.

1.3

Die

übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt, sodass auf die

Beschwerde einzutreten ist.

2.

Prozessgegenstand ist die

baurechtliche Bewilligung für die Ersetzung der Antennenmodule an der

Mobilfunkantennenanlage auf dem Dach des Gebäudes T-Strasse 01 in

Küsnacht, gelegen in der Wohnzone W2/1.40 mit Empfindlichkeitsstufe II.

Dabei soll der bestehende, 12,6 m hohe Antennenmast erhalten bleiben, die

beiden bisherigen Antennenmodule und weitere technische Komponenten sollen

jedoch demontiert und durch zwei grössere Module ersetzt werden, welche

zuoberst am Mast angebracht würden.

Als strittig erweist sich die Frage, ob Art. 49a der

Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Küsnacht (BZO) Anwendung auf das vorliegende

Verfahren findet. Die genannte Bestimmung war Gegenstand einer BZO-Teilrevision

im Jahr 2009, wurde am 26. Februar 2014 vom Gemeinderat Küsnacht in

abgeänderter Form festgesetzt und am 23. September 2014 durch die

Baudirektion des Kantons Zürich genehmigt; eine kommunale Übergangsregelung

existiert nicht. Die strittige Bewilligung der Baukommission Küsnacht vom

25.

Februar 2014 erfolgte mithin vor Eintreten der Rechtskraft von

Art. 49a BZO. Die Einhaltung der in dieser Norm statuierten

Voraussetzungen wurde von der Baukommission unbestrittenerweise nicht rechtsgenügend

geprüft; in ihrer Rekursvernehmlassung vom 16. Juni 2014 stellte sie sich

auf den Standpunkt, die Bestimmung sei nicht anwendbar.

3.

Die Beschwerdeführenden beantragen in prozessualer

Hinsicht die Durchführung eines Augenscheins des Verwaltungsgerichts. Ein

verwaltungsgerichtlicher Augenschein erübrigt sich dann, wenn der massgebliche

Sachverhalt aus den Akten hinreichend ersichtlich ist (RB 1995 Nr. 12 = BEZ

1995.

Nr. 32; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 7 N. 79). In der zu beurteilenden

Streitigkeit hat das Baurekursgericht als zuständiges

Fachgericht einen Referentenaugenschein durchgeführt und die gewonnenen

Erkenntnisse in einem aussagekräftigen Protokoll, einschliesslich Fotos,

dokumentiert. Das Protokoll sowie die übrigen Akten geben hinreichend über die

tatsächlichen Verhältnisse Aufschluss. Es

bestehen mithin keine Gründe, welche weitere Abklärungen angezeigt erscheinen

lassen würden. Auf einen verwaltungsgerichtlichen Augenschein kann verzichtet

werden.

4.

In materieller Hinsicht erweist sich die negative Vorwirkung

von Art. 49a BZO gemäss § 234 des Planungs-

und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) als strittig. Das

Baurekursgericht führt aus, die Frage der Voranwendung stelle sich nicht, da

Art. 49a BZO vor dem baurekursgerichtlichen Urteil rechtskräftig wurde.

Von der Beschwerdeführerin wird vorgebracht, dass im Fall von Rechtsänderungen

während laufenden Verfahren gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei

fehlender Übergangsbestimmung in der Regel das bisherige Recht anzuwenden sei.

Zudem handle es sich bei Art. 49a BZO um eine Ästhetiknorm; solche würden

von § 234 PBG ohnehin nicht erfasst.

4.1

Das

Baurekursgericht setzte sich in seinem Entscheid unter Bezugnahme auf die

bundesgerichtliche Rechtsprechung ausführlich mit der Frage auseinander, ob es

sich bei Art. 49a BZO um eine planungsrechtliche Festlegung handle. In

Anwendung von § 28 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 70 VRG

kann auf die zutreffenden Erwägungen in diesem Entscheid verwiesen werden.

Namentlich ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass Art. 49a BZO im

Wesentlichen die Zonenkonformität der unter diese Norm fallenden Mobilfunkanlagen

betrifft, weshalb es sich bei der Bestimmung um eine planungsrechtliche

Festlegung handelt. Planungsrechtliche Festlegungen fallen, im Gegensatz zu

Ästhetiknormen, grundsätzlich in den Anwendungsbereich von § 234 PBG (Christoph

Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A.,

Zürich 2011, S. 564).

4.2

Vorliegend hat

sich die Rechtslage im Lauf des Rechtsmittelverfahrens geändert. Nichts daran

zu ändern vermag, dass das Baurekursgericht das Verfahren bis zum Inkrafttreten

des neuen Rechts sistiert hat. Ändert sich die Rechtslage während des

baurechtlichen Rechtsmittelverfahrens, so ist – vorbehältlich einer

anderslautenden intertemporalrechtlichen Regelung (vgl. Ulrich Häfelin/Georg

Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich 2010,

N. 290) – nach der Rechtsprechung bei planungsrechtlichen Festlegungen grundsätzlich

auf das zur Zeit des letztinstanzlichen (angefochtenen) Entscheids geltende

Recht abzustellen (VGr, 26. Juni 2013, VB.2012.00132, E. 3.3.2; RB 1985 Nr. 116,

mit weiteren Hinweisen). Das Verwaltungsgericht wendet jedoch in derartigen

Fällen § 234 PBG als intertemporale Regelung an und wägt das private

Interesse an der Verwirklichung des Bauvorhabens und das öffentliche Interesse

daran, zwecks wirksamer Planung neue Umstände und bessere Erkenntnisse

möglichst bald und umfassend zur Geltung zu bringen, gegeneinander ab

(RB 2000 Nr. 97 = BEZ 2000 Nr. 38; RB 1985

Nr. 116 E b). Dabei hat es verschiedentlich den letzteren Interessen

den Vorzug gegeben und das neue Recht angewendet (vgl. die in RB 1985

Nr. 116 lit. b erwähnten Beschwerdeverfahren).

4.3

Art. 49a

BZO hat den folgenden Wortlaut:

Bestimmungen für

Mobilfunkanlagen

Mobilfunkanlagen haben der

Quartierversorgung zu dienen. In der Industrie- und Gewerbezone sind überdies

auch Anlagen für die kommunale Versorgung zulässig.

2) Visuell wahrnehmbare Mobilfunkanlagen sind nur

in folgenden Zonen und gemäss folgenden Prioritäten zulässig:

1.

Priorität: Industrie- und Gewerbezonen

2.

Priorität: Wohnzonen mit Gewerbeanteil

3.

Priorität: Wohnzonen, in

denen mässig störende Betriebe zulässig sind (Art. 23 Abs. 2 BZO)

4.

Priorität: Gebiete mit besonderen

Nutzungsanordnungen gemäss Art. 34 Abs. 2 BZO und Zonen für

öffentliche Bauten

Erbringt der Betreiber den Nachweis, dass aufgrund von funktechnischen

Bedingungen ein Standort ausserhalb der zulässigen Zonen erforderlich ist, ist

eine Mobilfunkanlage auch in den übrigen Wohnzonen zulässig.

3) Die

Betreiber erbringen den Nachweis, dass in den Zonen mit jeweils höherer Priorität

keine Standorte zur Verfügung stehen.

Die streitbetroffene Bauparzelle

liegt in der Wohnzone W2/1.40. Das private Interesse der

Beschwerdeführerin liegt folglich darin, den von Art. 49a BZO geforderten

Nachweis nicht erbringen zu müssen; sollte sich erweisen, dass dieser Nachweis

nötig, aber nicht möglich ist, kann das Bauvorhaben nicht verwirklicht werden

bzw. müsste die Beschwerdeführerin gegebenenfalls auf einen anderen

Antennenstandort ausweichen.

Das entgegenstehende öffentliche Interesse an der

Sicherung von künftigen planungsrechtlichen Festlegungen bzw. an deren

intertemporaler Anwendbarkeit kommt allgemein in § 234 PBG zum Ausdruck.

Es entspricht dem Willen des Gesetzgebers, dass zum Zeitpunkt des angefochtenen

Entscheids noch nicht rechtskräftige kommunale planungsrechtliche Festlegungen

durch bauliche Massnahmen nicht nachteilig beeinflusst werden. Dabei spielt es

keine Rolle, dass im hier zu beurteilenden Fall der Standort bzw. der

Antennenmast bereits bestehen und bestehen bleiben sollen; § 234 BZO ist

auch auf Umbauten und Nutzungsänderungen anwendbar (VGr, 14. Juli 2016,

VB.2015.00762, E. 5.2; Fritzsche/Bösch/Wipf,

S. 566). Das konkrete öffentliche Interesse besteht vorliegend

darin, dass die Antennenanlage die Prioritätenregelung gemäss Art. 49a BZO

einhält. Würde dies nicht verlangt, beeinflusste dies offensichtlich die in

dieser Norm vorgesehene Festlegung nachteilig; sie würde gänzlich umgangen.

Gesamthaft betrachtet überwiegt das öffentliche Interesse an wirksamer Planung

das private Interesse der Beschwerdeführerin daran, ihr Projekt ohne

Berücksichtigung der Prioritätenregelung gemäss Art. 49a BZO realisieren

zu können.

Nach dem Gesagten kann festgehalten werden, dass

Art. 49a BZO infolge negativer Vorwirkung auf den vorliegenden Fall

anzuwenden ist.

5.

5.1

Die

Beschwerdeführerin beruft sich schliesslich auf die sogenannte erweiterte

Besitzstandsgarantie gemäss § 357 Abs. 1 PBG. Diese schützt unter dem

bisherigen Recht errichtete Bauten nicht nur in ihrem bisherigen Bestand, sondern

lässt neben Nutzungsänderungen auch Umbauten und Erweiterungen zu, ohne dass

deren Umfang ausdrücklich beschränkt wird. Allerdings wird gemäss Lehre und

Rechtsprechung unter Hinweis auf den Zweck der Besitzstandsgarantie, nämlich

den Schutz der im Vertrauen auf die bisherige Ordnung getätigten Investitionen,

stets verlangt, dass die baulichen Änderungen nicht auf eine sogenannte

"neubauähnliche Umgestaltung" hinauslaufen dürfen; solche

Umgestaltungen sprengten den Rahmen der gemäss § 357 Abs. 1 PBG zulässigen

Änderungen und müssten die Neubauvorschriften einhalten (VGr, 15. Juni

2011, VB.2010.00519, E. 5; RB 1986 Nr. 99 = BEZ 1987 Nr. 5).

5.2

Vorliegend stellt sich folglich die Frage,

ob es sich beim geplanten Ersatz der Antennenmodule um eine neubauähnliche

Umgestaltung handelt. Wesentlich hierbei ist nach der

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts, ob sich der Bauherrschaft durch die

Änderung und Erweiterung der vorschriftswidrig gewordenen Baute wesentlich

weitergehende Baumöglichkeiten böten, als dies bei einem Neubau der Fall wäre

(VGr, 23. März 2011, VB.2011.00041, E. 2.4; VGr, 19. Oktober

2005, VB.2004.00252, E. 4.2).

Das Baurekursgericht weist darauf hin, dass Anlagen gemäss

Art. 3 Abs. 2 lit. c der Verordnung

des Bundesrates vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor

nichtionisierender Strahlung (NISV) als neu gelten, wenn sie am bisherigen

Standort ersetzt werden. Es ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass die

Antennenmodule und nicht der Standort oder das Bestehenbleiben des Mastes

zentral für die Beurteilung der Frage sind, ob eine Neuanlage vorliegt. Die

Beschwerdeführerin stellt sich allerdings auf den Standpunkt, es handle sich

nicht um eine Neuanlage, da die vorgesehenen Ersatzantennenmodule nur

unwesentlich grösser als die bisherigen seien. Die Veränderungen in der Grösse

sind jedoch für die Beurteilung der sich hier stellenden Rechtsfragen

unwesentlich. Vielmehr ist die Situation, wie sie sich nach dem Ersatz der

Module darstellen würde, mit den Baumöglichkeiten im Fall eines Neubaus auf dem

fraglichen Grundstück zu vergleichen. Vorliegend ist – je nachdem, wie die

Beurteilung nach Art. 49a BZO ausfällt – allenfalls gar keine

Baumöglichkeit gegeben. Ebenfalls keine Rolle spielen im Zusammenhang mit dem

Bestandesschutz gemäss § 357 Abs. 1 PBG – wobei wie gesehen die

Baumöglichkeiten auf einem bestimmten Grundstück zu beurteilen sind –,

allfällige im Hinblick auf den fraglichen Standort getätigte

Investitionen. Wenngleich sich die Standortsuche für Mobilfunkantennen

aufwändig und kostspielig gestaltet, so ist dies doch bei der Beurteilung der

Baumöglichkeiten nicht von Belang. Mithin kann

offengelassen werden, ob die diesbezüglichen, erst in der Replik erhobenen

Rügen verspätet waren.

Nach dem Gesagten handelt es sich vorliegend um eine neubauähnliche

Umgestaltung, weshalb die Beschwerdeführerin mit ihren Vorbringen betreffend

die erweiterte Besitzstandsgarantie nicht

durchzudringen vermag.

6.

Insgesamt erweist sich die Beschwerde nach dem Gesagten

als unbegründet und ist abzuweisen. Die Einhaltung der Zonenkonformität bzw.

die Einhaltung der Voraussetzungen gemäss Art. 49a BZO sind von der

Bewilligungsbehörde zu überprüfen, weshalb der vorinstanzliche

Rückweisungsentscheid zu bestätigen ist.

7.

Ausgangsgemäss sind die

Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

VRG). Dass die Begründung des vorliegenden Entscheids in gewissen Punkten von

derjenigen der Vorinstanz abweicht, vermag entgegen der beschwerdeführerischen

Argumentation an der Kostenauflage nichts zu ändern. Die Beschwerdeführerin ist

sodann zu verpflichten, der Beschwerdegegnerschaft eine angemessene Parteientschädigung

von insgesamt Fr. 2'500.- zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

8.

Hinsichtlich der

Rechtsmittelbelehrung ist darauf hinzuweisen, dass das vorliegende Urteil als

Entscheid über einen Rückweisungsentscheid einen Zwischenentscheid darstellt

und damit nur selbständig angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von

Art. 93 BGG erfüllt sind (BGE 133 II 409 E. 1.2; vgl. zum Erfordernis

der rechtlichen Natur des erforderlichen nicht wiedergutzumachenden Nachteils

BGE 134 III 188 E. 2.1).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellkosten,

Fr. 3'210.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerschaft eine Parteientschädigung

von insgesamt Fr. 2'500.- (inkl. MWST) zu bezahlen.

5.

Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …