VB.2016.00735

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00735

8. März 2017Deutsch13 min

(URT.2017.18788)

Sachverhalt

Die A GmbH war mit Sitz in D und der Adresse E-Strasse

01 in D als Rechtsdomizil im Handelsregister eingetragen, wo zuletzt B als alleiniger

Gesellschafter sowie einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer aufschien. Gemäss Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt

(SHAB) wurde die Gesellschaft mit Tagesregister-Eintrag vom […] in Anwendung

des Art. 155 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007

(HRegV, SR 221.411) von Amts wegen aus dem Handelsregister gelöscht, weil

sie keine Geschäftstätigkeit mehr aufweise und keine verwertbaren Aktiven mehr

habe sowie innert angesetzter Frist kein Interesse an der

Aufrechterhaltung der Eintragung geltend gemacht worden sei.

Erwägungen

II.

Am 22. November 2016 liessen die A GmbH und B

Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter

Entschädigungsfolge sei die Löschungsverfügung vom […] aufzuheben und das

Handelsregisteramt des Kantons Zürich anzuweisen, die A GmbH im Handelsregister

einzutragen; in verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchten sie zudem um Gewährung

aufschiebender Wirkung. Das Handelsregisteramt schloss mit Beschwerdeantwort

vom 12. Januar 2017 auf Abweisung der Beschwerde. Die A GmbH und B hielten mit Stellungnahme hierzu vom 2. Februar

2017.

an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit

§ 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG, LS 175.2) von Amts wegen. Sie ist in ständiger Praxis gegeben bei

der gesetzeskonformen Direktbeschwerde gegen Verfügungen kantonaler

Handelsregisterämter nach Art. 165 Abs. 1 f. HRegV (§ 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a, 19a, 19b Abs. 1, 2

lit. b Ziff. 1 und Abs. 3 sowie 42–44 VRG; BGE 137

III 217; VGr, 3. Juli 2015, VB.2015.00330, E. 1 Abs. 1 mit

Hinweisen).

Dabei sei angemerkt, dass das Handelsregisteramt von Amts

wegen zur Löschung der Rechtseinheit im

Handelsregister schreitet, sofern während des

Löschungsverfahrens nach Art. 155 HRegV weder seitens der Gesellschaft noch

eines Dritten (Gesellschafter, Gläubiger) ein Interesse an der

Aufrechterhaltung der Eintragung im Handelsregister geltend gemacht wird;

andernfalls ist die Sache zum Entscheid über den

Weiterbestand der Gesellschaft zwingend an die Zivilgerichte zu überweisen und kann

die Löschung im Handelsregister erst auf gerichtliche Anordnung hin erfolgen (Art. 938a

Abs. 2 des Obligationenrechts [OR, SR 220], Art. 19 HRegV;

Florian Jörg in: Peter Kunz/Florian Jörg/Oliver Arter

[Hrsg.], Entwicklungen im Gesellschaftsrecht IX, Bern 2014,

Gründerhaftung: Vorratsgründung und Mantelhandel, S. 17 ff., 52).

Vorliegend ist insofern einzig darüber zu befinden, ob das Handelsregisteramt

das Verfahren nach Art. 155 HRegV korrekt durchgeführt hat oder ob von

vornherein keine Veranlassung bestand, ein Löschungsverfahren einzuleiten bzw.

ob die Sache nach Einleitung des Verfahrens hätte an das zuständige

Zivilgericht überwiesen werden müssen. Gelangt das Verwaltungsgericht zum

Schluss, das Handelsregisteramt sei bei der Löschung der Eintragung im

Handelsregister nicht korrekt vorgegangen, ist die betroffene Rechtseinheit ohne

separates Durchlaufen eines (Wiederein-tragungs-)Verfahrens nach Art. 164

HRegV (einstweilen) wieder im Handelsregister einzutragen (anderer Ansicht Rino

Siffert/Florian Zihler, Handelsregisterrecht, Entwicklungen 2011, Bern 2012,

S. 114 ff., mit Hinweisen, welche Autoren offenbar dafürhalten, dass

auch die Wiedereintragung zu Unrecht gelöschter Rechtseinheiten die

entsprechende Anordnung eines Zivilgerichts voraussetzt; vgl. Bundesrat, Erläuternder

Bericht zur Änderung des Obligationenrechts sowie des Revisionsaufsichtsrechts

– Modernisierung des Handelsregisters und damit verbundene KMU-Erleichterungen,

19.

Dezember 2012, S. 32, abrufbar

unter www.bj.admin.ch > Wirtschaft >

Laufende Rechtsetzungsprojekte > Revision des Aktienrechts).

1.2

Angesichts

der wirtschaftlichen Auswirkungen der Löschung einer Gesellschaft mit

beschränkter Haftung ist von einem Streitwert von über Fr. 30'000.-

auszugehen und die Sache in Dreierbesetzung zu erledigen (§ 38 Abs. 1

und § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG; BGr, 13. Mai

2013,4A_4/2013, E. 1.1 mit Hinweisen).

2.

Mit vorliegendem Entscheid wird

das Gesuch der Beschwerdeführenden um aufschiebende Wirkung bzw. vorsorgliche

Wiedereintragung der A GmbH im Handelsregister gegenstandslos.

3.

3.1

Unter der

Marginalie "Löschung von Amtes wegen" statuiert Art. 938a OR,

dass der Handelsregisterführer eine Gesellschaft, welche keine

Geschäftstätigkeit und keine verwertbaren Aktiven mehr aufweist, nach

dreimaligem ergebnislosem Rechnungsruf im Handelsregister löschen kann

(Abs. 1); macht ein Gesellschafter bzw. Aktionär, Genossenschafter oder

Gläubiger ein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung geltend, hat

das Gericht über die Löschung zu entscheiden (Abs. 2).

Die Einzelheiten finden sich auf Verordnungsstufe in

Art. 155 HRegV geregelt (Art. 938a Abs. 3 OR). Danach fordert

das Handelsregisteramt das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan einer

Rechtseinheit, welche ihre Geschäftstätigkeit vollumfänglich eingestellt hat

und über keine verwertbaren Aktien mehr verfügt, zunächst auf, innert

30.

Tagen die Löschung anzumelden oder mitzuteilen, dass die Eintragung

aufrechterhalten bleiben soll; das Handelsregisteramt weist dabei auf die massgebenden

Vorschriften und die Rechtsfolgen der Verletzung dieser Pflicht hin

(Art. 155 Abs. 1 HRegV). Die Aufforderung wird entweder mit

eingeschriebenem Brief an das Rechtsdomizil der Rechtseinheit oder nach den

Bestimmungen des elektronischen Geschäftsverkehrs zugestellt (Art. 155

Abs. 1bis HRegV). Erfolgt innerhalb der angesetzten Frist keine

Meldung seitens auch nur eines Mitglieds des obersten Leitungs- oder

Verwaltungsorgans, veranlasst das Handelsregisteramt einen dreimaligen

Rechnungsruf im SHAB, in dem die Gesellschafter bzw. Gesellschafterinnen oder

Gläubiger bzw. Gläubigerinnen der betroffenen Rechtseinheit aufgefordert

werden, innert 30 Tagen ein begründetes Interesse an der Aufrechterhaltung

der Eintragung der Rechtseinheit schriftlich mitzuteilen (Art. 155

Abs. 2 HRegV). Wird auch innert 30 Tagen seit der letzten Publikation

des Rechnungsrufs kein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung

geltend gemacht, schreitet das Handelsregisteramt zur Löschung der Rechtseinheit

im Handelsregister (Art. 155 Abs. 3 HRegV).

3.2

Unter

Berufung auf Art. 157 Abs. 2 HRegV meldete das Betreibungsamt F

dem Beschwerdegegner vorliegend am 10. November 2015, dass gegen die A

GmbH ein Pfändungsverlustschein ausgestellt worden sei. Daraufhin forderte der

Beschwerdegegner die Geschäftsführung der A GmbH am 24. November 2015 mit

eingeschriebener, an das Domizil der Gesellschaft adressierter Sendung auf,

innert 30 Tagen schriftlich "mitzuteilen, falls die Eintragung der A

GmbH im Handelsregister aufrechterhalten bleiben soll". Nachdem diese

Sendung von der Post nicht hatte zugestellt werden können und Letztere sie

folglich dem Beschwerdegegner zurückgesandt hatte, liess der Beschwerdegegner

eine entsprechende Aufforderung im SHAB publizieren (vgl. VGr, 10. März

2010, VB.2009.00699, E. 2.4). Gleichzeitig veranlasste er einen

dreimaligen Rechnungsruf im Sinn von Art. 155 Abs. 2 HRegV.

Da auch innert der auf die letzte Publikation des

Rechnungsrufs im SHAB folgenden 30 Tagen kein Interesse an der

Aufrechterhaltung der Eintragung der A GmbH im Handelsregister angemeldet

wurde, wandte sich der Beschwerdegegner am 31. März 2016 an das Kantonale

Steueramt sowie die Eidgenössische Steuerverwaltung, um diese über die

beabsichtigte Löschung der Gesellschaft in Kenntnis zu setzen und ihre

Zustimmung zu diesem Vorgehen einzuholen. Als die Zustimmungserklärungen sowohl

des Kantonalen Steueramts als auch der Eidgenössischen Steuerverwaltung vorlagen,

schritt der Beschwerdegegner zum Vollzug der Löschung der A GmbH im

Handelsregister und trug die Löschung im Tagesregister ein.

3.3

Das geschilderte, aktenkundige Vorgehen

des Beschwerdegegners nach Vorliegen eines Verlustscheins bis hin zur Einholung

der Zustimmungen des Kantonalen Steueramts sowie der Eidgenössischen

Steuerverwaltung nach Art. 171 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember

1990.

über die direkte Bundessteuer (SR 642.11) bzw. Art. 11

Abs. 1 der Verrechnungssteuerverordnung vom 19. Dezember 1966

(SR 642.211) entspricht den gesetzlichen Vorgaben (vgl. Martin Eckert,

Basler Kommentar, 2016, Art. 938a OR N. 3). So musste etwa die

Aufforderung nach Art. 155 Abs. 1 HRegV entgegen den

Beschwerdeführenden nicht (auch) an seine Privatadresse zugesandt werden. Die

von ihnen in diesem Zusammenhang angerufene verwaltungsgerichtliche

Rechtsprechung (VGr, 10. März 2010, VB.2009.00699, E. 2.2) stammt aus

der Zeit vor Inkrafttreten des Art. 155 Abs. 1bis HRegV,

welcher – per 1. Januar 2012 neu in die Verordnung eingefügte (AS 2011

4659, 4718 und 4721) – Absatz ausdrücklich statuiert, dass nicht die allenfalls

noch vorhandenen Mitglieder des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans der

zu löschenden Gesellschaft, sondern das Organ als solches an der Adresse der

Rechtseinheit anzuschreiben ist (vgl. Michael Gwelessiani,

Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, 3. A., Zürich etc. 2016, N. 545;

ferner aArt. 155 Abs. 1 HRegV: "[…] so fordert das

Handelsregisteramt die zur Anmeldung verpflichteten Personen mit eingeschriebenem

Brief auf, innert 30 Tagen die Löschung anzumelden oder mitzuteilen

[…]."; anderer Ansicht offenbar David Rüetschi in:

Rino Siffert/Nicholas Turin [Hrsg.], Handelsregisterverordnung [HRegV], Bern

2013, Art. 155 N. 16). Dies hat der Beschwerdegegner getan und

die Aufforderung nach Art. 155 Abs. 1 HRegV darüber hinaus auch noch auf

freiwilliger Basis im SHAB publiziert (in einem Fall wie hier wohl für eine

zwingende SHAB-Publikation Gwelessiani, N. 545, und Rüetschi,

Art. 155 N. 16, freilich beide unter Hinweis auf VGr, 10. März

2010, VB.2009.00699, E. 2.2, welcher Entscheid aber – wie gesagt – vor

Inkrafttreten des Art. 155 Abs. 1bis HRegV erging).

Wie jedoch weiter aus den Akten hervorgeht, blieb die

Einleitung des Löschungsverfahrens durch den Beschwerdegegner nicht gänzlich

unwidersprochen, sondern erreichte diesen am 13./14. Oktober 2016 die

Mitteilung der A GmbH, sie verfüge sowohl über Aktiven als auch über eine

Geschäftstätigkeit. So sei mit Urteil des Bezirksgerichts G vom 25. Juli

2016.

der über sie eröffnete Konkurs aufgehoben worden und habe das Obergericht

des Kantons Zürich am 15. August 2016 eine Konkursbeschwerde infolge

Gegenstandslosigkeit abgeschrieben, was dem Beschwerdegegner mitgeteilt worden

sei. Zudem würden vor Berner Gerichten Forderungen in Höhe von mehr als

Fr. 2'890'000.- geltend gemacht, weshalb von einer fehlenden

Geschäftstätigkeit oder von mangelnden Aktiven keine Rede sein könne.

Es fragt sich, ob der Beschwerdegegner diese klar

ausserhalb der Fristen nach Art. 155 Abs. 1–3 HRegV vorgebrachten

Einwendungen hätte berücksichtigen und die Sache nach Art. 938a Abs. 2

OR an das zuständige Zivilgericht hätte überweisen müssen.

3.4

Bei der

30-tägigen Frist nach Art. 155 Abs. 1 HRegV handelt es sich um eine

gesetzliche Verwirkungsfrist (Praxismitteilung des Eidgenössischen Amts für

das Handelsregister [EHRA] 1/08 vom 17. Oktober 2008, Ziff. 19, abrufbar

unter www.e-service.admin.ch/wiki/display/ehrabasis/Inhalt); spricht sich das

oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan der betroffenen Gesellschaft erst nach

Ablauf dieser Frist für die Aufrechterhaltung der Eintragung im Handelsregister

aus, ist es demnach grundsätzlich nicht mehr zu hören.

Demgegenüber zeitigt die Frist

von Art. 155 Abs. 2 f. HRegV keine Verwirkungsfolgen. Mit Blick

auf den Wortlaut des Art. 938a Abs. 2 OR, die fehlende

Säumnisandrohung (anders Art. 155 Abs. 1 HRegV) sowie den Grundsatz,

dass im Tagesregister nur eingetragen werden soll, was entweder freiwillig

angemeldet oder rechtskräftig entschieden wurde (vgl. Gwelessiani, N. 549),

ist vielmehr davon auszugehen, dass es sich um eine blosse Ordnungsfrist

handelt. Nur so ist möglichst gewährleistet, dass die betroffene Gesellschaft

im Löschungszeitpunkt effektiv ihre Geschäftstätigkeit aufgegeben hat bzw.

faktisch liquidiert wurde und die Löschung der Eintragung somit auch tatsächlich

dem mit Art. 938a OR und Art. 155 HRegV verfolgten Schutz der

Registerwahrheit sowie der Unterbindung des Handels mit Gesellschaftsmänteln dient.

Das Handelsregisteramt hätte die Angelegenheit demnach selbst bei von

Gesellschaftern bzw. Gesellschafterinnen oder Gläubigern bzw. Gläubigerinnen

stammenden Interessenbekundungen im Sinn von Art. 938a Abs. 2 OR bzw.

Art. 155 Abs. 2 ff. HRegV, welche – wie vorliegend – zwar nach

Ablauf der (ausschliesslich) in der letztgenannten Bestimmung statuierten 30-tägigen

Frist, aber noch vor dem Vollzug der Löschung der Eintragung bei ihm eingehen,

an das zuständige Zivilgericht zu überweisen.

3.5

Die

Überweisung ans Gericht gestützt auf Art. 938a Abs. 2 OR bzw.

Art. 155 Abs. 4 HRegV setzte allerdings in jedem Fall zumindest ein

glaubhaft dargetanes Interesse einer der genannten Personen an der

Aufrechterhaltung der Eintragung im Handelsregister voraus, indem etwa ein

Gesellschafter nicht nur behauptet, sondern plausibel begründete Angaben dafür

liefert, dass die betroffene Gesellschaft weiterhin eine Geschäftstätigkeit

aufweist oder Aktiven besitzt, und die Löschung ihrer Eintragung den Verlust

dieser Geschäftstätigkeit zur Folge hätte (vgl. Rüetschi, Art. 155

N. 21).

Diesen Anforderungen genügt die

– im Übrigen vom B nicht als Gesellschafter in eigenem Namen, sondern als

einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der A GmbH in deren Namen

eingereichte – schriftliche Eingabe vom 13. Oktober 2016 nicht. Nicht nur

unterliessen es die Beschwerdeführenden, Belege für den behaupteten

Forderungsprozess einzureichen; das Vorliegen einer bestrittenen Forderung

allein vermag auch noch keinen Nachweis für eine reale Geschäftstätigkeit zu

erbringen. Gleiches gilt für die dem Beschwerdegegner angezeigte Hinterlegung

von Fr. 1'000.- am 14. Juli 2016 zur Abwendung eines drohenden

Konkurses, zumal die A GmbH nach Einstellung des Konkursverfahrens einen

weiteren Pfändungsverlustschein erwirkte und der B der diesbezüglichen Meldung

des Betreibungsamts F nach Art. 157 Abs. 2 HRegV zufolge im

Betreibungs- bzw. Pfändungsverfahren unter Hinweis auf die Straffolgen bei

unwahren Angaben und bei Pfändungsbetrug ausdrücklich zu Protokoll gegeben

hatte, dass die A GmbH inaktiv sei und keinerlei pfändbare und verwertbare

Aktiven, keine Post- oder Bankguthaben und auch keine Immobilien oder Fahrzeuge

mehr besitze. Identische Bestätigungen hatte B zuvor bereits im Rahmen weiterer

Pfändungsverfahren im April, Juni und Juli 2016 abgegeben. Bei diesen

Gelegenheiten hatte das Betreibungsamt F zudem festgestellt, dass die

Gesellschaft über keine Büroräumlichkeiten (mehr) verfügte, worüber es den

Beschwerdegegner ebenfalls in Kenntnis setzte. Dieser durfte somit im Zeitpunkt

der Eintragung der Löschung im Tagesregister ungeachtet der (widersprüchlichen

und unsubstanziierten) Meldung vom 13. Oktober 2016 davon ausgehen, bei

der A GmbH seien die beiden Voraussetzungen des Art. 938a Abs. 1 OR

gegeben.

Unter diesen Umständen braucht

nicht näher geprüft zu werden, wie es sich mit dem beschwerdeführerischen

Einwand verhält, aufgrund einer Erkrankung habe B nicht früher auf die ihm

nicht persönlich zugestellte "Löschungsandrohung" reagieren können.

Anzumerken ist lediglich, dass, sollten die anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführenden damit sinngemäss auf eine Wiederherstellung der

Verwirkungsfrist nach Art. 155 Abs. 1 HRegV abzielen, sie spätestens

mit Eingabe vom 13. Oktober 2016 zu Händen des Beschwerdegegners ein

entsprechendes Gesuch hätten formulieren und darlegen müssen, dass und weshalb B

ein früheres Tätigwerden nicht möglich gewesen sein soll. Der blosse Hinweis

jedenfalls, dass sich der Betreffende "seit einiger Zeit in ärztlicher

Behandlung" befinde, genügt den strengen Anforderungen an ein mit einer

entschuldbaren Säumnis begründetes Restitutionsgesuch offensichtlich nicht

(vgl. hierzu BGE 136 II 187 E. 6; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014

[Kommentar VRG], § 12 N. 35 ff.).

3.6

Erweist

sich das Vorgehen des Beschwerdegegners im Zusammenhang mit der Löschung der

Eintragung der A GmbH im Handelsregister damit als rechtmässig, ist es auch nicht

am Verwaltungsgericht, über die Wiedereintragung zu befinden, sondern haben die

Beschwerdeführenden hierfür nach dem in Art 164 HRegV geregelten Verfahren

vorzugehen. Entsprechend ist die Wiedereintragung bei den Zivilgerichten zu

beantragen.

4.

4.1

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

4.2

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung

füreinander je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 14 VRG; vgl. Plüss,

§ 14 N. 9, 11, 14 und 16).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung im nachstehenden

Urteilsdispositiv ist Folgendes zu erläutern: Öffentlichrechtliche Entscheide,

die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht stehen, unterliegen der

Beschwerde in Zivilsachen. Dazu zählen insbesondere auch Entscheide über die

Führung des Handelsregisters (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Da

der Streitwert Fr. 30'000.-übersteigt (vgl. vorn 1.2), ist insofern auf

das ordentliche Rechtsmittel nach Art. 72 ff. BGG zu verweisen

(Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellkosten,

Fr. 2'640.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung füreinander

je zur Hälfte auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in

Zivilsachen nach Art. 72 ff. BGG erhoben werden. Sie ist innert

30.

Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14.

5.

Mitteilung an…