Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00743

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

VB.2016.00743

Urteil

der 2. Kammer

vom 22. März 2017

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin

Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiber

Martin Businger.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1971, brasilianischer Staatsangehöriger,

reiste am 27. August 2012 in die Schweiz und heiratete am 28. September

2012 die in der Schweiz niedergelassene portugiesische Staatsangehörige B,

geboren 1973. Er erhielt eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA, die zuletzt bis

28. Februar 2018 verlängert wurde. Nachdem der gemeinsame Haushalt im

September 2015 aufgelöst worden war, widerrief das Migrationsamt am 27. November

2015 seine Bewilligung und wies ihn aus der Schweiz weg.

Erwägungen

II.

Am 6. März 2016 erhob A Rekurs und ersuchte

gleichzeitig um Fristwiederherstellung. Die Rekursabteilung trat am

26.

Oktober 2016 sowohl auf das Fristwiederherstellungsgesuch wie auch auf

den Rekurs nicht ein und entzog einer Beschwerde an das Verwaltungsgericht die

aufschiebende Wirkung. Am 1. September 2016 wurde die Ehe von A

geschieden.

III.

A. Mit

Beschwerde vom 28. November 2016 beantragte A dem Verwaltungsgericht, es

sei die Nichtigkeit der Verfügung des Migrationsamts festzustellen,

eventualiter sei die Sache zur materiellen Behandlung des Rekurses an die

Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter ersuchte er um Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung und um unentgeltliche Prozessführung.

B. Mit

Präsidialverfügung vom 30. November 2016 wurde der Beschwerde provisorisch

aufschiebende Wirkung zuerkannt. Sodann wurde A mit Verfügung vom 10. Januar

2017.

aufgefordert, sich auch materiell zur Streitsache zu äussern, was er mit

Eingabe vom 23. Januar 2017 tat.

Die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion verzichtete

auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde können

Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids

(§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

Der Beschwerdeführer bringt vor, die Verfügung des Migrationsamts

vom 27. November 2015 sei nichtig, weil sie ihm nicht korrekt zugestellt

und deshalb sein rechtliches Gehör verletzt worden sei.

2.1

Fehlerhafte

Entscheide sind nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist,

wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die

Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet

wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur

Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche

Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht.

Die Nichtigkeit eines Entscheids ist von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden

jederzeit von Amtes wegen zu beachten (vgl. BGE 138 II 501 E. 3.1).

2.2

Wie sich

aus den Akten ergibt, ist der Beschwerdeführer am 8. September 2015 wegen

des Verdachts auf häusliche Gewalt und Drohung verhaftet worden. Im vom

Beschwerdeführer unterschriebenen Effektenverzeichnis wird seine Adresse mit

"…" angegeben. Das Migrationsamt hat in der Folge die damalige

Ehefrau des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 18. September 2015 über

die ehelichen Verhältnisse befragt. Nachdem die Ehefrau dem Migrationsamt

mitgeteilt hatte, dass die eheliche Gemeinschaft aufgelöst worden sei und sie

die Scheidung anstrebe, hat das Migrationsamt versucht, die aktuelle Wohnadresse

des Beschwerdeführers ausfindig zu machen. Gemäss Auskunft der

Einwohnerkontrolle vom 22. Oktober 2015 war der Beschwerdeführer indessen

nach wie vor an der C-Strasse gemeldet. Hernach hat das Migrationsamt

sowohl das Schreiben betreffend Gewährung des rechtlichen Gehörs vom 26. Oktober

2015.

wie auch die Verfügung vom 27. November 2015 per Einschreiben an die

gemäss Einwohnerkontrolle aktuelle Adresse des Beschwerdeführers an die C-Strasse

gesandt.

2.3

Bei dieser

Sachlage kann entgegen den Ausführungen in der Beschwerde keine Rede davon

sein, dass das Migrationsamt die Verfügung wider Treu und Glauben und im Wissen

um die Unzustellbarkeit bewusst an eine falsche Adresse gesandt hat. Das

Migrationsamt hat sich einerseits auf die Adresse verlassen, die der Beschwerdeführer

noch am 8. September 2015 selber unterschriftlich bestätigt hat, und sich

andererseits bei der Einwohnerkontrolle vergewissert, dass der Beschwerdeführer

auch noch Ende Oktober nach wie vor dort gemeldet war. Damit hat sich nicht das

Migrationsamt treuwidrig verhalten, sondern der Beschwerdeführer, der nach der

Haftentlassung einfach untergetaucht ist, ohne den Behörden seine neue

Anschrift zu hinterlassen. Nachdem auch seine damalige Ehefrau den Behörden

keine neue Anschrift angeben konnte, kann die Zustellung des Schreibens

betreffend Gewährung des rechtlichen Gehörs wie auch die anschliessende

Zustellung der Verfügung an die gemäss Einwohnerkontrolle nach wie vor gültige

Adresse nicht als krasser Verfahrensmangel qualifiziert werden, der die Nichtigkeit

der Verfügung zur Folge hätte.

3.

Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, dass die

Rekursabteilung auf seinen Rekurs hätte eintreten müssen, weil er erst am 25. Februar

2016.

Kenntnis von der Verfügung erhalten habe.

3.1

Die

Rekursabteilung hat hierzu erwogen, dass die Verfügung des Migrationsamts vom

27.

November 2015 dem Beschwerdeführer in Anwendung der Zustellfiktion

korrekt zugestellt worden sei. Der Beschwerdeführer habe nach der Auflösung der

ehelichen Gemeinschaft im September 2015 damit rechnen müssen, dass das

Migrationsamt seinen Aufenthaltsstatus überprüfe. Damit hätte er dafür besorgt

sein müssen, für behördliche Post erreichbar zu sein.

3.2

Die von

der Rekursabteilung herangezogene Zustellfiktion bei eingeschriebenen Sendungen

setzt ein laufendes Verfahrens- oder

Prozessrechtsverhältnis voraus (VGr, 15. Juni 2016, VB.2016.00334, E. 4.1).

Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung genügt es demnach nicht, wenn die

betroffene Person lediglich damit rechnen musste, dass gegen sie ein Verfahren

eröffnet werden könnte. Folglich ist alleine im Umstand, dass der

Beschwerdeführer im September 2015 die eheliche Wohnung verlassen hat, kein

Grund für ein hängiges Prozessrechtsverhältnis zu sehen, auch weil seine Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA damals noch bis 28. Februar 2018 und damit zweieinhalb Jahre lang

gültig war. Auch das per Einschreiben versandte Schreiben des Migrationsamts

vom 26. Oktober 2015 zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs hat kein hängiges

Prozessrechtsverhältnis begründet, weil der Beschwerdeführer das Schreiben

nicht abgeholt und damit auch nicht zur Kenntnis genommen hat. Denn wie erwähnt

setzt die Anwendbarkeit der Zustellfiktion ein bereits hängiges Verfahren

voraus, weshalb die Hängigkeit des Verfahrens nicht per Zustellfiktion bewirkt

werden kann (VGr, 10. Februar 2015, SR.2014.00013 etc., E. 2.3.1).

Befand sich der Beschwerdeführer somit im Zeitpunkt des Versands der Verfügung nicht

in einem hängigen Verfahren, konnte ihm diese auch nicht unter Anwendung der

Zustellfiktion rechtsgültig eröffnet werden.

3.3

Das

Migrationsamt hat von der damaligen Ehefrau erfahren, dass der Beschwerdeführer

die eheliche Wohnung verlassen habe. Noch am 28. Oktober 2015 hat die

Ehefrau bekräftigt, dass der Beschwerdeführer nicht mehr bei ihr wohne.

Spätestens nachdem der Beschwerdeführer auch das Einschreiben zwecks Gewährung

des rechtlichen Gehörs vom 26. Oktober 2015 nicht abgeholt hatte, hätte

dem Migrationsamt klar sein müssen, dass der Aufenthaltsort des

Beschwerdeführers entgegen den aktuellen Meldeverhältnissen unbekannt ist. Für

diesen Fall sieht das Gesetz ausdrücklich vor, dass behördliche Sendungen

amtlich veröffentlicht werden können (§ 10 Abs. 4 lit. c VRG).

Somit hätte das Migrationsamt, nachdem die Nachforschungen zur Ermittlung der

neuen Adresse des Beschwerdeführers erfolglos geblieben sind, zur amtlichen

Publikation greifen müssen. Weil es das versäumt und der Beschwerdeführer

gemäss Aktenlage erst am 16. Februar 2016 Kenntnis von der

migrationsamtlichen Verfügung erhalten hat, galt die Verfügung erst dann als

rechtsgültig eröffnet. Der Rekurs vom 6. März 2016 ist damit rechtzeitig

erfolgt.

3.4

Durch die

fehlerhafte Zustellung des Schreibens vom 26. Oktober 2015 (Gewährung des

rechtlichen Gehörs) konnte sich der Beschwerdeführer vor Erlass der Verfügung

nicht zur Sach- und Rechtslage äussern. Dennoch hat sein Anwalt im

Rekursverfahren einen materiellen Entscheid verlangt und lediglich als

Eventualantrag eine Rückweisung an das Migrationsamt. Auch die Ausführungen im

Rekurs vom 6. März 2016 setzen sich mit der materiellen Rechtslage

auseinander (vgl. Ziff. 7 f. der Rekursschrift). Damit hat sich der

Beschwerdeführer ausdrücklich damit einverstanden erklärt, dass eine allfällige

Gehörsverletzung im Rekursverfahren geheilt wird. Die Rekursabteilung ist nun

zwar zu Unrecht auf den Rekurs nicht eingetreten, hat den Rekurs aber in einer

Eventualbegründung (E. 10 f. des Rekursentscheids) auch materiell

verworfen. Aufgrund dieser Sachlage käme es einem formellen Leerlauf gleich,

würde das Verwaltungsgericht die Sache an die Vorinstanz zum materiellen

Entscheid zurückweisen. Nachdem sich der Beschwerdeführer vor

Verwaltungsgericht am 23. Januar 2017 zur materiellen Sach- und Rechtslage

geäussert hat, steht einem materiellen Entscheid im Beschwerdeverfahren nichts

entgegen.

4.

4.1

In

materieller Hinsicht hat die Rekursabteilung erwogen, dass sich der

Beschwerdeführer nach der Scheidung von seiner Frau nicht mehr auf das

Freizügigkeitsabkommen berufen könne. Die eheliche Gemeinschaft habe weniger

als drei Jahre gedauert, weshalb er auch keinen Aufenthaltsanspruch aus Art. 50

Abs. 1 lit. a des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG)

ableiten könne. Schliesslich habe das Migrationsamt dem Beschwerdeführer zu

Recht keine Ermessensbewilligung erteilt.

4.2

Der

Beschwerdeführer hat am 28. September 2012 in der Schweiz seine damalige

Ehefrau geheiratet. Unbestrittenermassen hat er am 8. September 2015 die

eheliche Wohnung verlassen; das Zusammenleben ist danach nicht mehr aufgenommen

worden. Wie die Rekursabteilung zutreffend festgehalten hat, hat die Ehefrau –

soweit aktenkundig (E-Mail vom 21. Oktober 2015; Schreiben vom

24.

Oktober 2015; E-Mail vom 25. Oktober 2015; Schreiben ihres

Anwalts vom 4. November 2015) – seit dem Auszug des Beschwerdeführers

eindeutig bekundet, dass sie keinen Ehewillen mehr habe. Für die gegenteilige

Behauptung ist der Beschwerdeführer sowohl im Rekursverfahren wie auch im

Beschwerdeverfahren jeden Beweis schuldig geblieben. Obwohl ihn bereits die

Rekursabteilung darauf hingewiesen hat, dass er die als Beweismittel

offerierten E-Mails in portugiesischer Sprache zu übersetzen habe, stellt der

Beschwerdeführer auch vor Verwaltungsgericht lediglich eine Übersetzung in

Aussicht, die er "bei Erhalt" umgehend nachreichen werde. Dass ihn

seine Ehefrau erst am 9. Februar 2016 rückwirkend per 1. September

2015.

abgemeldet hat, beweist entgegen seiner Ansicht nicht einmal im Ansatz,

dass ihr Ehewille am 8. September 2015 noch nicht erloschen war. Ebenso

kann nicht bloss deshalb auf einen intakten Ehewillen geschlossen werden, weil

die Ehefrau nach dem Auszug des Beschwerdeführers noch per E-Mail mit ihm in

Kontakt geblieben ist. Damit ist mit der Rekursabteilung davon auszugehen, dass

die eheliche Gemeinschaft mit dem Vorfall häuslicher Gewalt, der zum Auszug des

Beschwerdeführers geführt hat, definitiv beendet worden ist. Die Ehedauer liegt

damit knapp unter drei Jahren, weshalb sich der Beschwerdeführer nicht auf Art. 50

Abs. 1 lit. a AuG berufen kann.

4.3

Der

Beschwerdeführer bringt weiter vor, dass er in der Schweiz bestens integriert

sei, keine Sozialhilfe beziehe und sich selber finanziere. Daraus kann er

indessen nichts zu seinen Gunsten ableiten, weil es den Erwartungen entspricht,

dass ein Ausländer nicht von der Sozialhilfe abhängig ist. Wie sich aus dem eingereichten

Formular zum Nachweis der Mittellosigkeit ergibt, ist der Beschwerdeführer

verschuldet – alleine bei der Zürcher Justiz mit Fr. 3'456.35 – und

aufgrund seines tiefen Erwerbseinkommens nicht in der Lage, für seinen

Lebensunterhalt selber aufzukommen; er wird denn auch massiv von seiner

Partnerin unterstützt. Mit seiner Arbeit als Reinigungskraft kann der

Beschwerdeführer zudem nicht als für die Schweiz unverzichtbare Fachkraft

bezeichnet werden. Folglich muss ihm zumindest eine vertiefte wirtschaftliche

Integration abgesprochen werden, weshalb den Vorinstanzen keine

Rechtsverletzung vorgeworfen werden kann, indem sie keine Ermessensbewilligung

erteilt haben.

5.

Der Beschwerdeführer bringt erstmals vor

Verwaltungsgericht vor, dass er eine neue Partnerin habe, mit der er seit April

2016.

zusammenwohne und die er bald heiraten werde.

5.1

Aus dem in Art. 13 Abs. 1 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 und Art. 8 Ziff. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention garantierten

Recht auf Achtung des Familienlebens kann auch das Konkubinat fallen. Vorausgesetzt, dass der Konkubinatspartner über ein

gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt, kann sich ein

Bewilligungsanspruch ergeben, wenn die partner­schaftliche Beziehung seit

Langem eheähnlich gelebt wird oder konkrete Hinweise auf eine unmittelbar

bevorstehende Hochzeit hindeuten. Die Beziehung muss bezüglich Art und

Stabilität in ihrer Substanz einer Ehe gleichkommen. Dabei ist wesentlich, ob

die Partner in einem gemeinsamen Haushalt leben. Zudem ist der Natur und Länge

ihrer Beziehung sowie ihrem Interesse und ihrer Bindung aneinander, etwa durch

Kinder oder andere Umstände wie die Übernahme von wechselseitiger

Verantwortung, Rechnung zu tragen (vgl. zum Ganzen BGE 135 I 143 E. 3.1;

BGr, 24. Juni 2015,2C_208/2015, E. 1.2; 23. Februar 2014,

2C_458/2013, E. 2.1; 5. August 2013,2C_1105/2012, E. 3.1).

5.2

Der

Beschwerdeführer lebt nach eigenen Angaben seit April 2016 – und damit noch

nicht einmal ein Jahr – mit seiner neuen Partnerin zusammen, wobei sie keine

gemeinsamen Kinder haben. Die Hochzeit steht entgegen der Auffassung des

Beschwerdeführers nicht unmittelbar bevor, nachdem seine Partnerin noch selber

verheiratet ist und das Scheidungsverfahren in Portugal erst eingeleitet hat.

Der Beschwerdeführer hat zwar in Aussicht gestellt, dass die Scheidung am 3. Februar

2017.

erfolgen werde; er hat indessen bis heute kein Dokument vorgelegt, aus dem

die Scheidung hervorgeht, geschweige denn, dass er und seine Partnerin das

Ehevorbereitungsverfahren eingeleitet haben. Damit liegt von vornherein kein

gefestigtes Konkubinat im Sinn der Rechtsprechung vor, aus dem der

Beschwerdeführer einen Aufenthaltsanspruch ableiten könnte. Aus diesem Grund

spielt es nur eine untergeordnete Rolle, dass der Beschwerdeführer offenbar eine

wichtige Rolle im Leben der Kinder seiner Lebenspartnerin einnimmt und sie auch

betreut. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, inwiefern der Beschwerdeführer

tatsächlich seit April 2016 mit seiner neuen Partnerin zusammenlebt, nachdem er

sich im Rekursverfahren noch am 6. März 2016 auf den Standpunkt gestellt

hat, die Ehe mit seiner früheren Ehefrau sei nach wie vor intakt, in der Folge

von dieser Darstellung nicht abgewichen ist und seine neue Beziehung bis Ende

November 2016 auch nie erwähnt hat. Anzufügen ist, dass es dem Beschwerdeführer

unbenommen bleibt, ein neues Bewilligungsgesuch einzureichen, wenn die Heirat

mit seiner Partnerin tatsächlich unmittelbar bevorsteht.

Damit ist die Beschwerde abzuweisen.

6.

Angesichts dessen, dass das Migrationsamt die

erstinstanzliche Verfügung nicht korrekt zugestellt hat und die Vorinstanz

deshalb zu Unrecht auf den Rekurs nicht eingetreten ist, rechtfertigt es sich,

die Gerichtskosten trotz des Verfahrensausgangs den Parteien hälftig

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Dem

Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung ist stattzugeben,

weil er aufgrund der Akten als mittellos zu gelten hat und sich die Beschwerde

aufgrund der Verfahrensfehler der Vorinstanzen nicht als aussichtslos erweist

(§ 16 Abs. 1 VRG). Der Beschwerdeführer wird aber ausdrücklich darauf

hingewiesen, dass er zur Nachzahlung verpflichtet ist, sollte er hierzu in der

Lage sein (§ 16 Abs. 4 VRG).

7.

Der vorliegende Entscheid kann

mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche

Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide

Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen

(Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Das

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung wird gutgeheissen.

2.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden den Parteien hälftig auferlegt. Der Anteil des

Beschwerdeführers wird infolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Beschwerdeführer ist zur

Nachzahlung verpflichtet, sobald er dazu in der Lage ist (§ 16 Abs. 4 VRG).

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …