VB.2016.00754

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00754

13. April 2017Deutsch7 min

(URT.2017.18872)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Das Migrationsamt ordnete am 8. September 2016 gegen

A im Sinn von Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG eine Eingrenzung auf das

Gebiet des Bezirks Horgen an, deren Gültigkeit auf zwei Jahre festgesetzt

wurde. Ferner ordnete das Migrationsamt an, dass für zwingende Reisen

ausserhalb des Rayons vorgängig eine Ausnahmebewilligung einzuholen sei.

Erwägungen

II.

Am 7. Oktober 2016 gelangte A an das

Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich und ersuchte um Aufhebung

der Eingrenzung. Der Zwangsmassnahmenrichter wies die Beschwerde mit Entscheid

vom 31. Oktober 2016 ab.

III.

Hiergegen erhob A am 1. Dezember 2016 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Eingrenzungsverfügung

sowie des Beschwerdeentscheids des Zwangsmassnahmenrichters. In prozessualer

Hinsicht ersuchte der Beschwerdeführer, der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zu verleihen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege unter Beigabe

seiner Anwältin als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bewilligen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Das Migrationsamt beantragte mit Beschwerdeantwort vom 7. Dezember

2016.

Beschwerdeabweisung. Das Bezirksgericht verzichtete am 17. Dezember 2016

auf Vernehmlassung.

Der Beschwerdeführer hielt mit Replik vom 9. Januar

2017.

an seinen Anträgen fest. Die Beschwerdegegnerin liess sich hernach nicht

weiter zur Sache vernehmen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG

werden vom Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher

Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1

lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b

VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht für Letzteres kein

Anlass.

2.

2.1

Streitgegenstand

des vorliegenden Verfahrens bildet die Verhältnismässigkeit der am

8.

September 2016 durch die Beschwerdegegnerin angeordneten Eingrenzung,

welche die Vorinstanz mit Entscheid vom 31. Oktober 2016 als rechtmässig

beurteilte.

Dabei ist unbestritten, dass die Behörden den

Beschwerdeführer mit Asylentscheid vom 7. Februar 2003 aus der Schweiz

wegwiesen, die am 12. Oktober 2005 verfügte vorläufige Aufnahme am 28. Februar

2008.

wieder aufhoben und sich der Beschwerdeführer trotz rechtskräftigem

Wegweisungsentscheid nach wie vor in der Schweiz aufhält. Sodann ergibt sich

aus den Akten, dass sich der Beschwerdeführer – abgesehen von Strafbefehlen

wegen unrechtmässigen Aufenthalts und nicht bewilligter Erwerbstätigkeit in der

Schweiz – nicht strafbar gemacht hat.

2.2

Gemäss

Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG kann die zuständige kantonale Behörde

einer Person unter anderem die Auflage machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet

nicht zu verlassen oder ein bestimmtes Gebiet nicht zu betreten, wenn ein

rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt und sie die ihr

angesetzte Ausreisefrist nicht eingehalten hat. Zweck der Massnahme ist es, den

Verbleib der ausländischen Person zu kontrollieren sowie ihre Verfügbarkeit für

die Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung sicherzustellen (vgl.

Andreas Zünd, in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin

Hruschka, Kommentar Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 74 AuG

N. 5). Sie ist milderes Mittel zum ausländerrechtlich begründeten

Freiheitsentzug und darf analog zu diesem eine gewisse Druckwirkung zur

Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten (vgl. BGr, 5. November 2012,

2C_1044/2012, E. 3.1). Die Kontrolle und die Förderung der Ausreise

weggewiesener Ausländer gilt als legitimes öffentliches Interesse (siehe BGr,

5.

November 2012,2C_1044/2012, E .3.2; ferner eingehend VGr, 13. Oktober

2016, VB.2016.00538, E. 3.3).

2.3

Aus diesen

Ausführungen ergibt sich, dass der Zweck einer Eingrenzung nach Art. 74

Abs. 1 lit. b AuG darin liegt, den Verbleib der ausländischen Person

zu kontrollieren sowie ihre Verfügbarkeit für die Vorbereitung und Durchführung

der Ausschaffung sicherzustellen. Dieses Ziel verfehlt eine Eingrenzung, wenn

die Ausschaffung als nicht möglich zu qualifizieren ist. Erscheint eine

Ausschaffung als unmöglich, so ist die Eingrenzung nach Art. 74

Abs. 1 lit. b AuG kein geeignetes Mittel zur Vorbereitung und

Durchführung der Ausschaffung. Die Geeignetheit einer Anordnung ist indes eine

Voraussetzung, um eine Anordnung als verhältnis- und damit rechtmässig

qualifizieren zu können: Eine Massnahme muss geeignet sein, um das damit

verfolgte Ziel erreichen zu können (vgl. BGE 142 II 1 E. 2.3, mit

Hinweisen).

Auch wenn die Eingrenzung, wie das Bundesgericht ausführt,

eine gewisse Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten darf,

so kann sich das Ziel der Massnahme doch nicht allein darin erschöpfen. Erweist

sich der Vollzug der Ausschaffung als unmöglich, so ist eine Eingrenzung

gestützt auf Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG nicht zulässig (VGr,

1.

Februar 2017, VB.2016.00665, E. 2.3). In diesen Fällen ist ein

Bedürfnis, um die ausländische Person zu kontrollieren und ihre Verfügbarkeit

für die Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung sicherzustellen, nicht

ersichtlich.

2.4

Gemäss der

Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 7. Dezember 2016 ist eine

Rückkehr irakischer Staatsangehöriger nur auf freiwilliger Basis möglich. Mit

anderen Worten: Aufgrund der Haltung der irakischen Behörden können irakische

Staatsangehörige nicht zwangsweise ausgeschafft werden. Selbstverständlich ist

es nicht auszuschliessen, dass sich dies in der Zukunft einmal ändern wird.

Anhaltspunkte für eine absehbare Änderung dieser Haltung der irakischen

Behörden bestehen indessen nicht. Eine Ausschaffung des Beschwerdeführers ist

bei dieser Konstellation als unmöglich im Rechtssinn zu werten.

2.5

Damit

erweist sich die gestützt auf Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG

angeordnete Eingrenzung als zur Zielerreichung ungeeignet und dementsprechend

als unverhältnismässig. Vor diesem Hintergrund erübrigen sich weitergehende

Ausführungen zur Verhältnismässigkeit der im Streit liegenden Eingrenzung. Die

Beschwerde ist gutzuheissen und die Verfügungen des Migrationsamts vom

8.

September 2016 sowie des Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts

Zürich vom 31. Oktober 2016 sind ersatzlos aufzuheben.

3.

3.1

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit

das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung

gegenstandslos wird.

3.2

Sodann hat

die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu

entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Diese Entschädigung wird angerechnet

auf die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin.

3.3

Der

Beschwerdeführer beantragt die unentgeltliche Rechtsverbeiständung.

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die

nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht aussichtslos erscheinen, auf

Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch auf

unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn ein Gesuchsteller zusätzlich

nicht in der Lage ist, seine Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16

Abs. 2 VRG).

Der Beschwerdeführer erscheint als mittellos im Sinn des

Gesetzes. Sodann war die Beschwerde nicht aussichtslos. In Anbetracht der nicht

einfachen Fragestellungen im Zusammenhang mit der neuen Praxis der

Migrationsbehörde war der Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner Ansprüche

auf eine Rechtsvertreterin angewiesen (vgl. Kaspar

Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegesetz des Kantons Zürich (VRG), 3. A., Zürich etc.

2014, § 16 N. 80 f.). Das Gesuch um unentgeltliche

Rechtsverbeiständung ist daher gutzuheissen und dem Beschwerdeführer

antragsgemäss Rechtsanwältin B als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu

bestellen. Dieser ist Frist zur Einreichung der Rechnung anzusetzen.

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG

hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtsverbeiständung

gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage

ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des

Verfahrens.

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügungen des Migrationsamts vom

8.

September 2016 sowie des Zwangsmassnahmengerichts

des Bezirksgerichts Zürich vom 31. Oktober 2016 werden aufgehoben.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 1'600.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Vertreterin des Beschwerdeführers für

das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.-

auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids.

Diese Entschädigung wird angerechnet auf die Entschädigung der unentgeltlichen

Rechtsbeiständin.

5.

Dem

Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwältin B eine unentgeltliche

Rechtsbeiständin bestellt. Diese wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht

binnen einer nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses

Urteils eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die

Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt

würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr).

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an …