Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00761

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2016.00761

Urteil

der 1. Kammer

vom 4. Januar 2017

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In Sachen

A GmbH, vertreten durch RA B, und/oder RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, eröffnete mit

Ausschreibung vom 28. Oktober 2016 ein selektives Submissionsverfahren

betreffend den Ersatz der Inspizienten-Anlagen an den beiden Spielstätten des

Schauspielhauses Zürich (Dienstleistungskategorie, BAV 60514). Nach Eingang der

Teilnahmeanträge wurde die Bewerbung der A GmbH mit Verfügung des Amts für

Hochbauten vom 23. November 2016 vom Verfahren ausgeschlossen.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A GmbH mit Beschwerde vom

2.

Dezember 2016 an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die

angefochtene Verfügung aufzuheben und die Bewerbung der Beschwerdeführerin

wieder in das Präqualifikationsverfahren aufzunehmen. In prozessualer Hinsicht

ersuchte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. Zudem beantragte

sie eine Parteientschädigung.

Mit Präsidialverfügung vom 5. Dezember 2016 wurde

angeordnet, dass die Beschwerdeführerin einstweilen, bis zum Entscheid über das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vorläufig wieder in das

Präqualifikationsverfahren aufzunehmen und so zu behandeln sei, wie wenn kein

Ausschluss erfolgt wäre.

Die Stadt Zürich, Amt für Hochbauten, beantragte am

20.

Dezember 2016 die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen und die der

Beschwerde einstweilen erteilte aufschiebende Wirkung sofort zu entziehen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (VGr, 9. Februar 2011,

VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen

die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September

2003.

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

1.2

Der

Entscheid über die Präqualifikation im selektiven Vergabeverfahren ist selbständig

mit Beschwerde anfechtbar (Art. 15 Abs. 1bis lit. c

IVöB).

1.3

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen ihren Ausschluss aus dem

Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische

Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist

aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGr,

15.

September 2014,2C_380/2014, E. 4.9). Diese Rechtsprechung gilt

grundsätzlich auch bei Beschwerden gegen Präqualifikationsentscheide (VGr, 17. September

2015, VB.2015.00390, E. 2.1).

Die Beschwerdegegnerin begründete den Ausschluss aus dem

Verfahren mit der fehlenden handschriftlichen Unterschrift der Beschwerdeführerin

auf dem Deckblatt der Selbstdeklaration.

Aufgrund der vorliegenden Akten ist davon auszugehen, dass

die Chance für die Präqualifikation der Beschwerdeführerin bei einer Aufhebung

des angeordneten Ausschlusses intakt bliebe, zumal lediglich eine relativ

geringe Anzahl von Bewerbungen vorliegt. Die Legitimation der Beschwerdeführerin

ist zu bejahen.

2.

2.1

Die

Anträge auf Teilnahme im selektiven Verfahren müssen innerhalb der Frist schriftlich

oder, soweit die Vergabestelle dies zulässt, per Fax oder elektronische

Übermittlung erfolgen und vollständig eintreffen (§ 25 der Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003 [SubmV]).

Gemäss § 4a Abs. 1 lit. b IVöB-BeitrittsG

werden Anbietende von der Teilnahme ausgeschlossen, wenn sie wesentliche Formerfordernisse

missachtet haben, unter anderem durch fehlende Unterschrift. Bei der Beurteilung

solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge

des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen

Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 16. April

2015, VB.2015.00113, E. 3.2, mit weiteren Hinweisen und auch zum Folgenden;

28.

September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1 mit weiteren Hinweisen;

Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,

Zürich etc. 2013, N. 456 f.). Von einem überspitzten Formalismus ist

eher dann auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der

Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters

zurückzuführen ist, als wenn er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde.

2.2

Die Beschwerdeführerin

hat ihrem Teilnahmeantrag ein Schreiben voran gestellt, worin der Beschwerdegegnerin

unter Hinweis auf die beigelegten Unterlagen unter anderem eine seriöse, exakte

und professionelle Ausführung des Planermandats zugesichert wird. Dieses

Schreiben ist original unterzeichnet. Nicht unterschrieben hat die Beschwerdeführerin

dagegen, wie die Vergabebehörde zu Recht geltend macht, die – im Übrigen ausgefüllt

– eingereichte Selbstdeklaration.

2.3

Gemäss dem

Ausschreibungsformular Selbstdeklaration hatte die Vergabebehörde unter der

Marginale Ausschlussgründe auf Folgendes hin: "Zu spät eingetroffene,

nicht vollständig ausgefüllte, nicht handschriftlich unterzeichnete Anträge auf

Teilnahme (inklusive Selbstdeklaration) … werden gestützt auf § 4a Abs. 1

lit. b IVöB-Beitrittsgesetz ausgeschlossen."

Es ist nicht ersichtlich, dass für die damit ausdrücklich

verlangte Unterzeichnung des Teilnahmeantrags eine besondere Stelle im Antrag vorgesehen

worden wäre. Auch nach den erläuternden Angaben der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort

bleibt unklar, ob nach ihrer Auffassung der gesamte Teilnahmeantrag oder bloss

die Selbstdeklaration hätte unterzeichnet werden müssen. Jedenfalls liegt es

mit der dargelegten Formulierung der Ausschlussgründe näher, dass ein Anbieter

den Teilnahmeantrag als Ganzes unterzeichnen sollte. Dies jedenfalls hat die Beschwerdeführerin

getan: Beim selbst verfassten und eingereichten Deckblatt handelt es sich

offenkundig um eine unterschriftliche Bestätigung des Teilnahmeantrags und

nicht etwa – wie die Beschwerdegegnerin zum Vergleich erwähnt – um einen

Begleitzettel des Sekretariats oder dergleichen. Bei einer Beurteilung nach dem

Vertrauensprinzip (vgl. dazu BGr, 22. Januar 2014,2C_1055/2012,

E. 2.1, mit Hinweisen) ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin

ihre Unterschrift auf den gesamten Teilnahmeantrag und damit auch auf die mit eingereichte

Selbstdeklaration bezogen hat. Mit der Unterschrift auf dem Deckblatt des

gesamten Teilnahmeantrags hat die Beschwerdeführerin letztlich sogar mehr

visiert, als wenn sie "nur" das Deckblatt der inliegenden

Selbstdeklaration unterzeichnet hätte. Eine fehlende Unterzeichnung des Teilnahmeantrags,

die nach Ablauf der Eingabefrist nicht nachgeliefert werden könnte (vgl. Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3.

A., Zürich etc. 2013, Rz. 482), liegt damit klarerweise nicht vor.

2.4

Wenig Sinn

macht sodann die Bemerkung der Beschwerdegegnerin, es sei unzumutbar, bei

selektiven Verfahren, wo oft 70 bis 100 Anträge eintreffen würden, überall in

den Unterlagen nach der Unterschrift zu suchen. Zum einen ist die Unterschrift

vorliegend geradezu augenfällig auf dem Deckblatt und damit an vorderster

Stelle der mit Spiralringen gehefteten Eingabe an die Vergabebehörde

angebracht. Zum anderen kann keine Rede davon sein, dass hier die Anzahl in der

Grössenordnung von gegen 100 Bewerbungen vorliegen würde; selbst über eine

weniger auffällige Unterschrift als hier hätte deshalb kaum hinweggesehen

werden können.

2.5

Von Seiten

der Beschwerdegegnerin ist im Übrigen nicht in Abrede gestellt worden, dass die

Beschwerdeführerin – wie diese mit der Beschwerde geltend machte – das Formular

Selbstdeklaration versehentlich nicht unterzeichnet hat.

2.6

Zusammengefasst

ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin das Deckblatt ihres

Teilnahmeantrags unterzeichnet hat und dass nach dem Vertrauensgrundsatz davon

auszugehen ist, dass sich diese Unterschrift auf den gesamten Teilnahmeantrag

und damit auch auf die Selbstdeklaration als Bestandteil des Teilnahmeantrags

bezogen hat. Vor diesem Hintergrund ist es als überspitzten Formalismus zu

werten, dass die Beschwerdegegnerin den Teilnahmeantrag ausschloss, weil die

Unterschrift nur auf dem Deckblatt des Teilnahmeantrags anstatt an der vorgesehenen

Stelle im Formular Selbstdeklaration bzw. an anderer Stelle im Antrag geleistet

worden war.

3.

Damit erweist sich der Ausschluss der Bewerbung der Beschwerdeführerin

als rechtswidrig. Dies führt unter Gutheissung der Beschwerde zur Aufhebung der

Ausschlussverfügung vom 23. November 2016. Die Bewerbung der

Beschwerdeführerin ist wieder in das Präqualifikationsverfahren aufzunehmen.

4.

Mit diesem Urteil wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um

Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

5.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der

Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung

mit § 65a Abs. 2 VRG) und ist sie in Anwendung von § 17

Abs. 2 lit. a VRG zu verpflichten, die Beschwerdeführerin für das

Beschwerdeverfahren angemessen zu entschädigen.

6.

Der geschätzte Auftragswert übersteigt mutmasslich den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert Art. 1 lit. a der

Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 SR

172.056.12

Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls

steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG

offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

In

Gutheissung der Beschwerde wird die Ausschlussverfügung der Beschwerdegegnerin

vom 23. November 2016 aufgehoben und die Bewerbung der Beschwerdeführerin

wieder in das Präqualifikationsverfahren aufgenommen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 4'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren

mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen, zahlbar innert 30 Tagen ab

Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an

…