Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00762

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4.

Abteilung

VB.2016.00762

Urteil

der 4. Kammer

vom 25. Januar 2017

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter

Marco Donatsch, Gerichtsschreiber

Reto Häggi Furrer.

In Sachen

A,

vertreten durch RA

B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Einreise zum Verbleib bei der Mutter,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A, eine

1969 geborene Angehörige eines Nicht-EU/EFTA-Staats, hielt sich von 2002 bis

2005 zu Ausbildungszwecken in der Schweiz auf und kehrte anschliessend ins

Heimatland zurück. Dort gebar sie am 15. Januar 2006 das Kind D.

B. Im Juli

2007 reiste sie erneut in die Schweiz ein und heiratete den 1970 geborenen

Schweizer E. In der Folge erteilte ihr das Migrationsamt des Kantons Zürich

eine Aufenthaltsbewilligung, die zuletzt bis zum 29. Juli 2010 verlängert

wurde. Am 31. Januar 2008 brachte A das Kind F zur Welt, welches mit einem

anderen Mann gezeugt worden war. Ende Oktober 2009 zog E ins Ausland. Mit

Verfügung vom 1. Februar 2011 wies das Migrationsamt das Gesuch von A um

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Im Februar 2011 reiste das Kind F, das

sich zuvor in der mütterlichen Heimat aufgehalten hatte, wieder in die Schweiz

ein. Die Ehe zwischen E und A wurde am 16. Juni 2011 geschieden. Während

eines Rekursverfahrens betreffend die Verfügung vom 1. Februar 2011

erteilte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich A eine

Arbeitsbewilligung. In der Folge erteilte ihr das Migrations­amt eine bis

31. Mai 2012 gültige Kurzaufenthaltsbewilligung. Am 13. April 2012

wies die Sicherheitsdirektion den Rekurs von A gegen die Verfügung vom

1. Februar 2011 ab; dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft. Mit Verfügung

vom 27. Juni 2012 trat das Migrationsamt auf ein Gesuch von A um

Verlängerung ihrer Kurzaufenthaltsbewilligung nicht ein. Mit Beschluss vom

3. Oktober 2012 hiess der Regierungsrat einen dagegen erhobenen Rekurs gut

und verpflichtete das Migrationsamt, die Kurzaufenthaltsbewilligung von A zu

verlängern. Nach Ablauf dieser Bewilligung erteilte das Migrationsamt A eine

Aufenthaltsbewilligung, die zuletzt bis zum 31. Mai 2017 verlängert wurde.

C. Am

24. Dezember 2015 liess A sinngemäss um eine Einreise- und Aufenthaltsbewilligung

für das Kind D ersuchen. Mit Verfügung vom 14. April 2016 wies das

Migrationsamt dieses Gesuch ab.

Erwägungen

II.

Die Sicherheitsdirektion wies einen

dagegen erhobenen Rekurs mit Entscheid vom 31. Oktober 2016 ab.

III.

A liess am 2. Dezember 2016

Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter

Entschädigungsfolge seien der Rekursentscheid und die Verfügung vom

14.

April 2016 aufzuheben und sei D eine Einreise- bzw.

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, eventualiter die Angelegenheit an die

Sicherheitsdirektion zurückzuweisen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am

9.

/14. Dezember 2016 auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte

keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das

Aufenthaltsrecht nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1

lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 2 lit. b

Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig.

Weil auch die

übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Gemäss Art. 44 des Ausländergesetzes vom

16.

Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) kann

ausländischen Ehegatten unter 18 Jahren von Personen mit Aufenthaltsbewilligung

eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen

(lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b) und sie nicht auf

Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c).

Art. 44 AuG legt die Bewilligung

des Familiennachzugs ins behördliche Ermessen. Ein Anspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung kann sich aber aus dem in Art. 8 Abs. 1 der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) garantierten Schutz des

Familienlebens ergeben, wenn eine ausländische Person nahe Verwandte mit einem

gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat und die familiäre Beziehung

tatsächlich gelebt wird (BGE 122 II 1 E. 1e; Art. 13 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [SR 101]

entspricht materiell der Garantie von Art. 8 EMRK

und gewährt im Bereich des Ausländerrechts keine zusätzlichen Ansprüche [BGE 129 II 215 E. 4.2, 126 II 377 E. 7]).

2.2

Die Beschwerdeführerin hat – wie die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 13. April 2012 rechtskräftig feststellte

– gestützt auf die frühere Ehe mit einem Schweizer hierzulande keinen

Aufenthaltsanspruch. Sie verfügt nur über eine Aufenthaltsbewilligung, deren Verlängerung im

Ermessen des Beschwerdegegners liegt (vgl. Art. 33

Abs. 3 AuG), und hat demnach kein gefestigtes Anwesenheitsrecht. Entsprechend hat ihr Kind D gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK keinen Anspruch auf eine

Aufenthaltsbewilligung.

Demnach liegt

die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an D im Ermessen des

Beschwerdegegners. Dieses Ermessen ist pflichtgemäss,

das heisst unter Beachtung des Willkürverbots, des Gleichbehandlungsgebots und

des Verhältnismässigkeitsprinzips sowie des Sinns und Zwecks der gesetzlichen

Ordnung und der sich daraus ergebenden öffentlichen

Interessen auszuüben (vgl. BGE 140 I 99

E. 3.1, 138 I 305 E. 1.4.3 S. 311; Pierre Tschannen/Ulrich

Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014,

§ 26 Rz. 11; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 409).

Diese Ermessensausübung kann das

Verwaltungsgericht nur auf das Überschreiten, Unter­schreiten

oder den Missbrauch des Ermessens überprüfen, hingegen nicht auf die Angemessenheit

des Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20

Abs. 1 lit. a und b VRG; Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014, § 50

N. 25 ff. und 66 ff.).

3.

3.1

Nach Art. 47 Abs. 1 AuG in Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt

und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) muss der

Familiennachzug für Kinder unter zwölf Jahren innerhalb von fünf Jahren, für

Kinder über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten geltend gemacht werden. Der

Fristenlauf beginnt nach Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG bzw. Art. 73 Abs. 2 VZAE mit der Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung oder mit Entstehung des Familienverhältnisses zu laufen

(zum Verhältnis zwischen Art. 47 AuG und Art. 73 VZAE BGE 137 II 393 E. 3.3). Bei ausländischen Personen, die vor Inkrafttreten des

Ausländergesetzes in die Schweiz eingereist sind, begann der Fristenlauf am

1.

Januar 2008 (Art. 126 Abs. 3 AuG). Die Nachzugsfristen

bestimmen sich nach dem Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs, wobei sich eine

noch laufende fünfjährige Frist mit Vollendung des zwölften Lebensjahrs auf

maximal ein Jahr verkürzt (BGE 136 II 497 E. 3.4 ff., 129 II 11 E. 2; BGr, 3. Oktober 2011,2C_205/2011, E. 3.5).

Der Beschwerdeführerin wurde erstmals

vor Inkrafttreten des Ausländergesetzes eine Aufenthaltsbewilligung erteilt.

Sie hätte das Nachzugsgesuch demnach bis 31. Dezember 2012 stellen müssen;

ihr Gesuch vom 24. Dezember 2015 war somit verspätet. Dies ist unbestritten.

3.2

Ausserhalb der ordentlichen Nachzugsfristen kommt

ein Familiennachzug nach Art. 47 Abs. 4 AuG

bzw. Art. 73 Abs. 3

Satz 1 VZAE nur in Betracht, wenn wichtige familiäre Gründe geltend

gemacht werden. Wichtige familiäre Gründe liegen gemäss Art. 75 VZAE vor, wenn das Kindswohl nur durch einen Familiennachzug

gewahrt werden kann. Dabei ist auch dem Sinn der Fristenregelung Rechnung zu

tragen, wonach die Integration der Kinder bzw. Jugendlichen möglichst

frühzeitig erfolgen soll. Die Bewilligung des Nachzugs ausserhalb der Fristen

hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben. Im Rahmen dieser

Prüfung sind – analog zur altrechtlichen Familiennachzugspraxis (vgl. BGE 137 I 284 E. 2.2 und E. 2.3.1 S. 291, 136 II 78 E. 4.7 S. 86) – die gesamten Umstände in

Bezug auf die persönliche und familiäre Situation des Kindes sowie seine

Integrationschancen und Entfaltungsmöglichkeiten in der Schweiz zu

berücksichtigen. Da­bei sind namentlich das Alter des

Kindes, sein Ausbildungsniveau und seine sprachlichen Kenntnisse von Bedeutung.

Die Gefahr einer Entwurzelung und daraus folgender Integrationsschwierigkeiten muten dabei umso wahrscheinlicher an, je älter das

Kind ist (vgl. zum Ganzen BGE 133 II 6 E. 3.1.1). Dem ist auch bei einer Änderung der Betreuungssituation

(beispielsweise wegen des Todes der bisherigen Betreuungsperson) insofern

Rechnung zu tragen, als es zu untersuchen gilt, ob im Heimatland des Kindes zu

seinen Gunsten Alternativen bestehen, die seinen Bedürfnissen und Möglichkeiten

besser gerecht werden (BGE 133 II 6 E. 3.1.2).

Haben ausländische Personen kein

gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz, greift ein Entscheid, der im

Ergebnis zur Folge hat, dass sie gezwungen sind, das Land zu verlassen, nicht

in verfassungsmässige Rechte ein. Entsprechend kann in solchen Fällen

mitberücksichtigt werden, ob der ausländischen Person die Rückreise ins

Heimatland zumutbar sei, um sich dort um das Kind zu kümmern. Ist dies zu

bejahen, liegt regelmässig kein wichtiger Grund für einen nachträglichen

Familiennachzug vor.

3.3

3.3.1

Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, es lägen wichtige Gründe

vor, die zum verspäteten Gesuch geführt hätten. D habe als uneheliches Kind in

der Heimat erst mit der Einschulung Ende 2010 offiziell angemeldet werden

können. Nachdem sie Anfang 2008 das Kind F zur Welt gebracht habe, sei es zudem

zu Spannungen in der Ehe gekommen, weshalb F bis im Februar 2011 ebenfalls in der

mütterlichen Heimat gelebt habe. In der Folge hätten aufgrund der gescheiterten

Ehe während längerer Zeit Unsicherheiten bezüglich der weiteren Anwesenheit der

Beschwerdeführerin bestanden. Nachdem ihr wieder eine Aufenthaltsbewilligung

erteilt worden sei, habe kein Anlass mehr bestanden, ihr mittlerweile eingeschultes

Kind D in die Schweiz nachzuziehen.

Zu den wichtigen Gründen für einen

nachträglichen Familiennachzug macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen

geltend, D lebe derzeit bei seinen Grosseltern und sei namentlich vom Grossvater betreut worden. Dieser sei hierzu indes aus

gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage; das Gleiche gelte für die im

gleichen Haushalt lebende Grossmutter. Sodann lebten zwar zwei Geschwister der

Beschwerdeführerin in der gleichen Stadt wie D; beide

seien aber aus zeitlichen Gründen nicht in der Lage, sich um das Kind zu kümmern.

3.3.2

Soweit die Beschwerdeführerin geltend machen will, es lägen deshalb

wichtige Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vor, weil ein

rechtzeitiger Nachzug nicht möglich gewesen sei, lässt sich dem nicht folgen.

Es kann offenbleiben, ob es der Beschwerdeführerin – wie sie behauptet, aber

nicht konkret belegt – zunächst nicht möglich war, ihr Kind D amtlich

registrieren zu lassen. Nachdem am 22. November 2010 ein Geburtsschein

ausgestellt worden war, hätte die Beschwerdeführerin immer noch während mehr

als zwei Jahren um Nachzug ersuchen können. Daran vermag auch der Umstand

nichts zu ändern, dass zwischenzeitlich Unsicherheiten über den weiteren

Aufenthalt der Beschwerdeführerin in der Schweiz bestanden, denn dieser Umstand

hielt die Beschwerdeführerin nicht davon ab, ihr Kind F im Jahr 2011 wieder in

die Schweiz zu holen. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin

in jenem Zeitpunkt nicht auch um Nachzug ihres Kindes D hätte ersuchen können.

Selbst wenn bis zur erneuten Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Jahr

2013.

ein Hinderungsgrund im geltend gemachten Sinn bestanden haben sollte, muss

die Beschwerdeführerin sich entgegenhalten lassen, dass sie auch danach weitere

zweieinhalb Jahre zuwartete, bis sie um den Nachzug von D ersuchte.

3.3.3

Die eingereichten Arztzeugnisse bezüglich des Grossvaters bestätigen, dass

diesem ein Tumor an der Wirbelsäule entfernt werden musste. Dem neuesten

Zeugnis vom 15. November 2016 lässt sich darüber hinaus indes nur noch

Folgendes entnehmen: "Vorschläge 1. Weiterhin Rehabilitation 2.

EMPFEHLUNGEN: Begleiten und Pflege." Daraus erschliesst sich nicht,

inwiefern der Grossvater nicht mehr in der Lage sein soll, das elf Jahre alte

Kind D der Beschwerdeführerin zu betreuen. Bezüglich der Grossmutter wird in einem

ärztlichen Zeugnis vom 11. November 2016 einzig Folgendes festgehalten:

"1. Folgeerscheinungen der Bläschenausschlag mit der Rippenart der

linken Brust (Schmerzen) 2. Osteoporose 3. Hypertonie (II)."

Auch aus diesem ärztlichen Zeugnis geht nicht hervor, inwiefern der Grossmutter

nicht mehr möglich sein soll, sich um das Enkelkind zu kümmern. Wie es sich

damit verhält, kann indes offenbleiben.

Die Grosseltern sind 76 und 74 Jahre alt; angesichts dieses Alters besteht eine gewisse

Wahrscheinlichkeit, dass sie zur Betreuung eines in die Pubertät kommenden

Kindes nicht mehr in der Lage sind oder in absehbarer Zeit nicht mehr in der

Lage sein werden. Wenn D die Volljährigkeit erreicht, werden die Grosseltern 83

bzw. 81 Jahre alt sein. Die Beschwerdeführerin

musste sich dieses Umstands und der damit verbundenen Gefahr, dass die

Grosseltern sich um D nicht bis zu dessen Volljährigkeit kümmern könnten, bereits bewusst sein, als sie sich dafür entschied, ihr Kind D bei den Grosseltern

zu lassen. Entsprechend muss sie sich entgegenhalten lassen, dass sie den

wichtigen Grund, auf den sie sich nun beruft, selber herbeigeführt hat.

Wie die Vorinstanz sodann zutreffend

feststellt, leben auch noch zwei Geschwister der Beschwerdeführerin in der

gleichen Stadt wie ihr Kind D. Es besteht damit

innerhalb der Familie grundsätzlich eine Betreuungsmöglichkeit, wenn die

Beschwerdeführerin sich dagegen entscheiden sollte, in ihr Heimatland

zurückzukehren (dazu sogleich). Die Geschwister machen zwar geltend,

erwerbstätig zu sein und sich deshalb nicht um D kümmern zu können. Damit

unterscheidet sich ihre Situation jedoch nicht massgeblich von derjenigen der

Beschwerdeführerin, die als alleinerziehende Mutter mit einem vollen Pensum erwerbstätig ist. Jedenfalls die Schwester der Beschwerdeführerin, die

selber Mutter einer (erwachsenen) Tochter ist, scheint durchaus in der Lage,

sich um D zu kümmern; die dafür notwendige finanzielle Unterstützung kann ihr

die Beschwerdeführerin aus der Schweiz zukommen lassen.

3.3.4

Die Beschwerdeführerin reiste nach einem früheren Aufenthalt zu

Ausbildungszwecken im Alter von fast 38 Jahren gestützt auf eine Ehe in

die Schweiz ein; nach dem Scheitern dieser Ehe hätte sie die Schweiz im Juli

2012.

wieder verlassen müssen. Dies geschah nur deshalb nicht, weil ihr eine

Kurzaufenthaltsbewilligung zu Erwerbszwecken erteilt worden war. Erst im Jahr

2013.

erhielt sie erneut eine Aufenthaltsbewilligung. Die Beschwerdeführerin ist

in der Schweiz Geschäftsführerin eines Betriebs. Sie verfügt über eine

entsprechende Ausbildung, die ihr auch im Heimatland nützlich sein dürfte.

Angesichts des Umstands, dass sie den bedeutend grösseren Teil ihres Lebens im

Heimatland verbracht hat und erst seit knapp vier Jahren wieder im Besitz einer

Aufenthaltsbewilligung ist, ist es ihr grundsätzlich zumutbar, in dieses

zurückzureisen, um sich dort um ihr Kind D zu kümmern.

Das mit der

Beschwerdeführerin in der Schweiz lebende Kind F hielt

sich bis im Jahr 2011 ebenfalls in der mütterlichen Heimat auf; nachdem F das Schweizer Bürgerrecht

aberkannt worden ist, verfügt das Kind nur noch über die Staatsangehörigkeit der Mutter. F wird demnächst neun Jahre alt und ist

damit noch in einem anpassungsfähigen Alter. Zudem kann davon ausgegangen

werden, dass das Kind die Muttersprache beherrscht, zumal es bis im Alter

von drei Jahren im Heimatland lebte.

Demgegenüber wäre die Eingliederung des Kindes D in der Schweiz aufgrund seines Alters mit erheblichen

Schwierigkeiten verbunden. Zwar wird behauptet, er lerne Deutsch; es wurde

indes weder dargetan noch belegt, wie gut seine Kenntnisse sind, und es mutet wenig wahrscheinlich an, dass sie für einen

Unterricht in deutscher Sprache genügten.

3.3.5

Nach dem Gesagten ist der Entscheid von Beschwerdegegner und Vorinstanz,

das Nachzugsgesuch für D nicht zu bewilligen, jedenfalls nicht

rechtsverletzend. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten

der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist dieser keine Parteientschädigung

zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein

Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig (BGr, 5. September

2016,2C_1151/2015, E. 1). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen,

hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1

BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 5 Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…