VB.2016.00778

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00778

2. März 2017Deutsch8 min

(URT.2017.18761)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Ausschreibung vom 2. September 2016 eröffnete

die Sekundarschulverwaltung Bülach ein offenes Submissionsverfahren betreffend

Gartenbauarbeiten im Zusammenhang mit einem Ersatzbau beim Schulhaus

Hinterbirch. Innert Frist gingen zehn Offerten ein. Mit Verfügung vom

7. Dezember 2016 wurde der ausgeschriebene Bauauftrag mit einem Auftragsvolumen

von Fr. 777'583.70 an die B AG vergeben. Dieses Ergebnis wurde der A AG

mit auf den 6. Dezember 2016 datiertem Schreiben mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Gegen die Verfügung der Sekundarschulverwaltung Bülach gelangte

die A AG mit Beschwerde vom 9. Dezember 2016 an das Verwaltungsgericht

und beantragte, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Vergabeverfahren

zu wiederholen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Die Sekundarschulverwaltung Bülach beantragte am

19.

Dezember 2016, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdeführerin abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Mit

Replik vom 16. Januar 2017 hielt die A AG an ihren Anträgen fest. Am

19.

Januar 2017 verzichtete die Sekundarschulverwaltung Bülach auf weitere

Stellungnahmen. Die B AG hat sich nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =

BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert,

wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen

Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung

des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung

(RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in

Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten

Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die (drittplatzierte)

Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der angefochtenen Anordnung und die

Wiederholung des Vergabeverfahrens. Würde sie damit durchdringen, so hätte sie

mit ihrem Angebot bei einer Wiederholung des Verfahrens eine realistische Chance

auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist zu bejahen.

3.

3.1

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die

Fristen für den Bezug der Ausschreibungsunterlagen (Freitag, 9. September

2016.

bis Montag, 12. September 2016) wie auch für das Stellen von Fragen

zur Ausschreibung (nur am 9. September 2016) seien zu knapp bemessen

gewesen. Ausserdem beanstandet sie in ihrer Beschwerde, sie habe das

Offertöffnungsprotokoll nicht erhalten. Dieses wurde von der Beschwerdegegnerin

jedoch zwischenzeitlich als Beilage zur Beschwerdeantwort eingereicht und der

Beschwerdeführerin zugestellt, weshalb im Folgenden nur noch auf deren

Vorbringen betreffend die Fristen einzugehen ist.

Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die diesbezüglichen

Rügen seien verspätet. Sie stellt sich auf den Standpunkt, dass diese mittels

Beschwerde gegen die Ausschreibung hätten geltend gemacht werden müssen.

3.2

Nach Art. 15 Abs. 1bis lit. a

IVöB kann die Ausschreibung eines Auftrags selbständig angefochten werden.

Zwingend nötig – da ein späterer Rechtsschutz ausgeschlossen ist – ist dies

jedoch nur, wenn die gerügten Festlegungen in der Ausschreibung für die

Betroffenen einem Endentscheid gleichkommen (vgl. VGr, 16. April 1999,

VB.1998.00416, E. 3 = RB 1999 Nr. 24 E. 2 = BEZ 1999 Nr. 14

E. 3 = ZBl 101/2000 S. 455 E. 3; Robert Wolf, Die Beschwerde

gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen

Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 5 ff.). Der Inhalt der Ausschreibungsunterlagen

darf nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts in der Regel noch mit der Beschwerde

gegen den Zuschlag beanstandet werden (VGr, 10. Dezember 2008,

VB.2008.00347, E. 2; 11. September 2003, VB.2003.00188,

E. 4d). Entsprechendes muss für den Inhalt der Ausschreibung gelten, wenn

ein Fall vorliegt, in dem diese mit Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet

werden kann. Aus Treu und Glauben kann sich aber eine Obliegenheit ergeben, die

fraglichen Mängel möglichst frühzeitig – ausserhalb eines formellen

Beschwerdeverfahrens – zu reklamieren, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu

vermeiden (BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr, 3. April 2014, VB.13.758,

E. 2.4.1; 15. Juli 2011, VB.11.207 E. 3; 22. September 2010,

VB.2010.00170, E. 3.1.2; 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2;

Wolf, S. 10; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis

des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 667 f.).

Dies ist etwa der Fall, wenn gerügt wird, wegen Mängeln der Ausschreibungsunterlagen

habe von vornherein kein regelkonformes Vergabeverfahren durchgeführt werden

können (VGr, 23. November 2001, VB.2001.00016, E. 4b). Nach der

Praxis des Bundesgerichts ist eine solche Obliegenheit nur bei besonders

offensichtlichen Mängeln anzunehmen; angesichts des Zeitdrucks und der

beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der möglichen

Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind keine strengen

Anforderungen an die Anbietenden zu stellen (BGE 130 I 241

E. 4.3).

3.3

Die Festlegung der Fristen hatte für die Beschwerdeführerin

nicht die Bedeutung eines Endentscheids, weshalb eine formelle Beschwerde gegen

die Ausschreibung jedenfalls nicht zwingend war bzw. deren Inhalt auch noch mit

der Beschwerde gegen den Zuschlag beanstandet werden kann. Gemäss den

vorstehenden Ausführungen traf sie jedoch die Obliegenheit, die Fristen

vorgängig zu reklamieren; sie durfte nicht abwarten, ob der Vergabeentscheid

für sie positiv ausfällt, und andernfalls mit Beschwerde die Wiederholung des

Verfahrens verlangen – dies würde einen unnötigen Verfahrensaufwand bedeuten

und gegen Treu und Glauben verstossen. Zudem war der Mangel offensichtlich, die

Fristen waren aus der Ausschreibung ohne Weiteres ersichtlich.

Die Beschwerdeführerin bringt

vor, sie habe telefonisch bei einem Vertreter der Vergabebehörde nachgefragt,

ob betreffend die unüblichen Fristen ein Fehler bei der Aufschaltung passiert

sei. Es blieb von der Beschwerdegegnerin unwidersprochen, dass das Telefonat

wie von der Beschwerdeführerin geschildert stattfand. Dieses informelle

Nachfragen durch die anwaltlich nicht vertretene Beschwerdeführerin genügt den

oben ausgeführten, bewusst nicht strengen Anforderungen betreffend die

Beanstandung von Mängeln in der Ausschreibung bzw. in den

Ausschreibungsunterlagen. Die fragliche Rüge erfolgte mithin nicht verspätet.

3.4

In ihrer Replik bringt die Beschwerdeführerin zwar vor, sie

sei durch das Vorgehen der Beschwerdegegnerin benachteiligt gewesen. Sie legt

indes nicht substanziiert dar, inwiefern ihr aus den beanstandeten Fristen ein

Nachteil erwachsen sei bzw. inwiefern ihr die Fristen bei der Ausarbeitung

ihrer Offerte oder in anderer Weise hinderlich gewesen seien. Eine widerrechtliche

Bevorzugung der Mitbeteiligten oder eine andere Verfälschung des

Vergabeverfahrens durch die Beschwerdegegnerin vermag sie ebenfalls nicht

darzutun. Es ergeben sich auch keine diesbezüglichen Hinweise aus den Akten.

Die Beschwerde vermag somit

nicht durchzudringen und ist abzuweisen. Es kann offengelassen werden, ob die

vergleichsweise kurzen und jedenfalls für sehr aussergewöhnliche Zeiten

festgesetzten Fristen grundsätzlich zulässig wären, obschon sie den Bezug der

Ausschreibungsunterlagen nur über das Wochenende und Fragen einzig am ersten

Tag der Aufschaltung der umfangreichen Unterlagen erlaubten. Diesen durch die

Beschwerdegegnerin zu verantwortenden unüblichen Festlegungen ist bei den

Kostenfolgen Rechnung zu tragen.

4.

Die Verteilung der Gerichtskosten

richtet sich gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG primär nach dem Unterliegen. Obwohl die Beschwerde abzuweisen

ist, erschiene es unbillig, der Beschwerdeführerin die gesamten Kosten des

Verfahrens aufzuerlegen. Die Vergabebehörde hat durch die ungebräuchliche Festlegung

der Fristen das Beschwerdeverfahren mitverursacht. Es rechtfertigt sich daher, ihr

die Kosten des Gerichtsverfahrens nach dem Verursacherprinzip zur Hälfte

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 2 VRG). Eine Parteientschädigung

ist ihr mangels besonderen Aufwands nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2

VRG).

5.

Der geschätzte Auftragswert

erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht

(Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über

die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die

Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]. Gegen dieses Urteil steht daher nur die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83

lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 190.-- Zustellkosten,

Fr. 3'190.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je

hälftig auferlegt.

4.

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne

14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …