VB.2016.00793

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2016.00793

23. März 2017Deutsch9 min

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Stadt

Uster schrieb im Zusammenhang mit dem geplanten Restaurant an der Schifflände

in Niederuster einen Projektwettbewerb für die Vergabe der

Architekturleistungen im selektiven Verfahren aus. Innert Frist bewarben sich

insgesamt 86 Teams. Das Preisgericht wählte daraus am 9. Dezember

2016 acht Teams zur Weiterbearbeitung sowie zwei Teams als

"Nachrücker" aus.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die nicht

berücksichtigte A AG mit Beschwerde vom 19.

Dezember 2016 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die angefochtene Verfügung

aufzuheben, ihr eine plausible Begründung der Auswahl bzw. Nichtberücksichtigung

zuzustellen sowie das Preisgericht zu verpflichten, eine Neubewertung gestützt

auf gesetzeskonforme Bewertungsmassstäbe vorzunehmen. In prozessualer Hinsicht

verlangte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit

Präsidialverfügung vom 20. Dezember 2016 wurde der Beschwerde einstweilen

aufschiebende Wirkung gewährt.

Die Stadt

Uster beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 27. Dezember 2016,

die Beschwerde abzuweisen. Mit Präsidialverfügung vom 28. Dezember 2016

wurde der Beschwerde weiterhin einstweilen aufschiebende

Wirkung gewährt. Am 10. Januar 2017 reichte die A AG

ihre Replik ein und beantragte neu festzustellen,

dass die Begründung der Stadt Uster den gesetzlichen Anforderungen nicht

genüge. Im Übrigen hielt sie an den gestellten Anträgen fest. Die Duplik der

Stadt Uster erging am 23. Januar 2017 mit unverändertem

Rechtsbegehren.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl

100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Der Entscheid über die Präqualifikation im

selektiven Vergabeverfahren ist selbständig mit Beschwerde anfechtbar

(Art. 15 Abs. 1bis lit. c IVöB). Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGr,

15.

September 2014,2C_380/2014, E. 4.9). Diese Rechtsprechung gilt

auch bei Beschwerden gegen Präqualifikationsentscheide, da diese für den

Verbleib eines Angebots im Vergabeverfahren massgeblich sind (VGr,

17.

September 2015, VB.2015.00390, E. 2.1).

Die

Beschwerdeführerin ist zwar den Ausführungen der Beschwerdegegnerin zufolge

zusammen mit siebzehn weiteren Teams bereits in der zweiten Runde aufgrund

ihrer im Vergleich schlechteren Referenzen ausgeschieden. Bei dieser

Ausgangslage lässt sich die Frage stellen, ob für die Beschwerdeführerin eine

realistische Aussicht auf Zulassung der zweiten Phase besteht. Die Frage kann

jedoch offengelassen werden, da auf die Beschwerde bereits aus einem anderen

Grund nicht einzutreten ist.

2.2

Nach der geltenden

Rechtsprechung ist das einzelne Mitglied einer Anbietergemeinschaft zur

Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid, welcher die Gemeinschaft als Ganze

betrifft, wie insbesondere bei der Zulassung zum Angebot im selektiven

Verfahren oder beim Zuschlag, nicht befugt (RB 2000 Nr. 11 = BEZ 2000

Nr. 7; VGr, 5. Mai 2010, VB.2009.00667, E. 2.4).

Gemäss dem Ausschreibungsprogramm der Stadt Uster besteht

das Kernteam jeweils aus dem Architekten und dem Landschaftsarchitekten. Wenn

zwar die Architektur an gleicher Stelle als federführend bezeichnet wird,

ergibt sich daraus doch klar, dass es sich um eine Arbeitsgemeinschaft zwischen

Architekten und Landschaftsarchitekten handeln soll. Dies verdeutlichen zusätzlich

die Ausführungen auf S. 8 Ziff. 7 Abs. 1 des erwähnten Programms;

danach soll die Auftragsvergabe an das "Team (Architekt/Landschaftsarchitekt)"

erfolgen. Dementsprechend ist denn auch der angefochtene Präqualifikationsentscheid

abgefasst: Die präqualifizierten Teams setzen sich jeweils aus dem Architektur-

und dem Landschaftsarchitekturbüro zusammen.

Die Beschwerdeführerin als Architekturbüro hatte ihren

Teilnahmeantrag zusammen mit dem Landschaftsarchitekturbüro B AG eingereicht.

Hingegen erhob die Beschwerdeführerin das vorliegende Rechtsmittel nur im

eigenen Namen und begründete auch nur ihre eigene Legitimation. Hinweise darauf,

dass die Beschwerde auch im Namen der B AG eingereicht worden wäre,

bestehen nicht. Diese selbst hat keine Beschwerde erhoben. Auf das Rechtsmittel

der Beschwerdeführerin ist daher nicht einzutreten.

3.

Mit diesem

Nichteintretensbeschluss wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung

der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

4.

4.1

Gemäss § 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65 Abs. 2 VRG tragen

mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen. Kosten, die ein Beteiligter durch Verletzung von

Verfahrensvorschriften oder durch nachträgliches Vorbringen solcher Tatsachen

oder Beweismittel verursacht, die er schon früher hätte geltend machen können,

sind ihm ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens zu überbinden (vgl. dazu

Kaspar Plüss, in Alain Griffel [Hrsg], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014,

§ 13 N. 59).

4.2

Wie die

nachfolgenden Ausführungen zeigen, ist davon auszugehen, dass die Verletzung

von Verfahrensvorschriften durch die Beschwerdegegnerin Anlass für die

vorliegende Beschwerdeführung war.

4.2.1

Der Entscheid über die Auswahl der Teilnehmenden im Präqualifikationsverfahren

bedarf wie alle anfechtbaren Vergabeentscheide einer Begründung. Das

Vergaberecht setzt die Anforderungen an die Begründung zwar herab, indem es

eine kurze bzw. summarische Begründung genügen lässt (Art. 13 lit. h

IVöB und § 38 Abs. 2 SubmV). Erst auf Gesuch hin hat die

Vergabebehörde gemäss § 38 Abs. 3 lit. d und e SubmV den nicht

berücksichtigten Anbietenden die wesentlichen Gründe für deren

Nichtberücksichtigung sowie die ausschlaggebenden Vorteile des berücksichtigten

Angebots bekanntzugeben. Diese Anforderungen gelten sinngemäss auch für

Präqualifikationsentscheide (VGr, 25. März 2009, VB.2005.00254,

E. 4.1). Zudem lässt die Rechtsprechung zu, dass die Behörde die

Begründung ihres Entscheids im Rahmen des Beschwerdeverfahrens noch ergänzen

und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs beheben können, die

aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen konnte

(VGr, 18. November 2009, VB.2007.00503, E. 3 mit Hinweisen).

4.2.2

Die Rechtsprechung anerkennt sodann, dass in Vergabeverfahren, die auf

einem Wettbewerb mit anonymen Beiträgen und einer unabhängigen Jury beruhen

(vgl. § 10 Abs. 1 lit. i SubmV), wegen der dadurch

gewährleisteten erhöhten Objektivität und Transparenz geringere Anforderungen

an die Begründungspflicht bestehen als in andern Vergabeverfahren

(VGr, 8. August 2013, VB.2012.00852,

E. 7.4; 2. November 2000, VB.1999.00386, E. 6b = RB 2000 Nr. 60).

Diese Voraussetzungen waren jedoch vorliegend nicht erfüllt. Zwar kann das von

der Beschwerdegegnerin eingesetzte Preisgericht nach den Massstäben der

SIA-Norm 142 (Ordnung für Architektur- und Ingenieurwettbewerbe, Ausgabe

1998) als unabhängige Jury gelten. Hingegen wurden die Bewerbungen vom

Preisgericht nicht anonym beurteilt. Die Zusammenstellung der eingereichten

Projekte, welche dem Preisgericht zur Vorbereitung zur Verfügung gestellt

worden war, führt die teilnehmenden Teams namentlich auf. Das Preisgericht nahm

die Beurteilung der Projekte entsprechend in voller Kenntnis der teilnehmenden

Teams vor.

4.2.3

Vorliegend fällt zwar ins Gewicht, dass eine grosse Anzahl Bewerbungen zu

beurteilen waren und das Ausformulieren der Beurteilung der Eignung eines Teams

in architektonischer und gestalterischer Hinsicht anspruchsvoll ist und bereits

für sich einen grossen Aufwand erfordert; es kann daher keine vertiefte

Begründung verlangt werden (vgl. VGr, 22. November 2006, VB.2005.00264,

E. 5.1). Zumindest im Nachhinein müssen aber

dennoch die wesentlichen Gesichtspunkte bekanntgegeben werden, welche für den

Entscheid ausschlaggebend waren (VGr, 2. November 2000, VB.2000.00122,

E. 5e; 22. November 2006, VB.2005.00264, E. 5.1).

4.2.4

Die Beschwerdegegnerin begründet das Ausscheiden der Beschwerdeführerin im

Präqualifikationsverfahren in erster Linie mit dem Entscheid des Preisgerichts.

Dem Protokoll über die Präqualifikation zufolge wurden in einem ersten

Rundgang 54 von 86 Bewerbungen ausgeschieden, deren Referenzen der

Aufgabenstellung nicht gerecht worden seien, oder bei denen die geforderten

Kompetenzen im Bereich Landschaftsarchitektur/Freiraumplanung gefehlt hätten.

Weitere 18 Bewerbungen, darunter diejenige der Beschwerdeführerin, seien

im zweiten Rundgang ausgeschieden, bei dem die Darstellung der Einbettung in

die Umgebung und der Umgang mit der örtlichen Situation beurteilt worden seien.

Dem Protokoll ist damit lediglich das Kriterium zu entnehmen, an dem die

Beschwerdeführerin gescheitert ist, über die Beurteilung wird jedoch nichts

gesagt. Die massgebenden Gründe ihres Ausschlusses

waren daher für die Beschwerdeführerin nicht ersichtlich.

4.2.5

Die Beschwerdegegnerin führte in ihrer Beschwerdeantwort ergänzend aus, die

Referenzen der Beschwerdeführerin seien der Aufgabenstellung gerecht geworden,

doch hätte deren Qualität im Vergleich mit den Mitkonkurrenten nicht vollends

überzeugen können, weshalb sie in der zweiten Runde ausgeschieden sei.

Insgesamt vermag die Begründung jedoch selbst den geringen Anforderungen, die

bei der Auswahl aus einem grossen Bewerberkreis zu erfüllen sind, nicht zu

genügen. Damit wurde lediglich das Ergebnis der Bewertung angeführt, nicht

jedoch, weshalb die Beurteilung so ausgefallen ist. Sodann fehlt die

Bewertung der weiteren Eignungskriterien (Erfahrung der Schlüsselpersonen in

Bezug auf die gestellte Aufgabe sowie Zusammensetzung des Teams) vollständig.

4.3

Nach dem

Gesagten erweist sich der Präqualifikationsentscheid als ungenügend begründet.

Dieser Verfahrensmangel rechtfertigt es nach dem Verursacherprinzip, die

Verfahrenskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

5.

Der geschätzte Auftragswert

übersteigt mutmasslich den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert

für Dienstleistungen (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom

23.

November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen

Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen diesen

Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 3'120.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Gegen diesen

Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

5.

Mitteilung an …