VB.2017.00025

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00025

5. April 2017Deutsch17 min

(URT.2017.18847)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Verfügung vom 28. Januar

2015 bewilligte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) das

Gesuch der B AG, einer Tochtergesellschaft der C AG, um Zulassung des

Ausländers A zur unselbständigen Erwerbstätigkeit als Sushi-Koch in der Schweiz

im Rahmen eines auf zwölf Monate befristeten

Kurzaufenthalts.

Am 24. Februar 2016 beantragte

die E AG, eine weitere Tochtergesellschaft der C AG, die Verlängerung/Erneuerung der Arbeitsbewilligung von

A. Das AWA wies das Gesuch mit Verfügung vom

25. Mai 2016 gestützt auf Art. 22 und Art. 32 Abs. 3 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG,

SR 142.20) sowie Art. 83 Abs. 2 der Verordnung vom

24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201)

ab.

Erwägungen

II.

Hiergegen liessen die E AG

und A am 27. Juni 2016 an die

Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich rekurrieren, welche das

Rechtsmittel mit Verfügung vom 15. Dezember 2016 abwies (Dispositiv-Ziff. I),

die Kosten des Verfahrens der E AG und A je

zur Hälfte auferlegte (Dispositiv-Ziff. II) und ihnen in

Dispositiv

Dispositiv-Ziff. III eine Parteientschädigung verweigerte.

III.

A erhob am

11./12. Januar 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die

Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 15. Dezember 2016 sei

"zu überprüfen und zu widerrufen und [ihm] die Arbeitsbewilligung zu

erteilen". Die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am 26. Januar

2017 – unter Verweis auf ihre Verfügung vom 15. Dezember 2016 – auf eine Vernehmlassung. Das AWA schloss mit

Beschwerdeantwort vom 7. Februar 2017 auf Abweisung des Rechtsmittels.

Hierzu nahm A am 13./14. Februar

2017 Stellung.

Die Kammer erwägt:

Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amts wegen. Diese ist

unter anderem betreffend erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion auf

dem vorliegenden Gebiet des Ausländerrechts gegeben (§§ 41–44 in

Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1,

19a sowie 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 VRG; vgl. ferner § 38 Abs. 4 des Gesetzes über die Organisation

des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom 6. Juni 2005

[LS 172.1] und § 58 Abs. 1 sowie § 66 Abs. 1 lit. b

in Verbindung mit Anhang 1 lit. D Ziff. 7 und Anhang 3

Ziff. 4.1 der Verordnung über die Organisation des Regierungsrates und der

kantonalen Verwaltung vom 18. Juli 2007 [LS 172.11]).

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist

auf die Beschwerde einzutreten.

2.1 Ausländerinnen

und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen,

benötigen grundsätzlich unabhängig von der Dauer ihres Aufenthalts sowohl eine

Anwesenheits- als auch eine Arbeitsbewilligung (Art. 11 Abs. 1 Satz 1

AuG). Letztere stellt – mit Ausnahme der Grenzgängerbewilligung –

keine selbständige Bewilligung dar, sondern ist immer an eine

Anwesenheitsbewilligung geknüpft (Peter Uebersax,

Einreise und Anwesenheit, in: derselbe et al. [Hrsg.], Ausländerrecht,

2. A., Basel 2009, S. 221 ff., Rz. 7.168 f., auch zum

Folgenden). Mit Erteilung der Anwesenheitsbewilligung wird demzufolge auch über

die Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit entschieden.

Dazu ergeht, ausserhalb des Anspruchsbereichs (vgl. etwa Art. 46 AuG), ein

arbeitsmarktlicher Vorentscheid (Art. 40 Abs. 2 AuG in Verbindung mit

Art. 83 Abs. 1 lit. a VZAE).

Eines positiven arbeitsmarktlichen Vorentscheids bedarf

darüber hinaus, wer als Kurzaufenthalterin bzw. Kurzaufenthalter seine

Bewilligung verlängern lassen (Art. 32 Abs. 3 Satz 1 AuG) oder

seine Stelle wechseln (Art. 32 Abs. 3 Satz 2 AuG) möchte

(Art. 40 Abs. 2 AuG in Verbindung mit Art. 83 Abs. 2 VZAE;

vgl. Peter Bolzli in: Marc Spescha et al.,

Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 40 AuG N. 4).

2.2 Nach dem

Willen des Gesetzgebers sollen Kurzaufenthaltsbewilligungen in der Regel für ein

genau bestimmtes und befristetes Arbeitsverhältnis (gewissermassen projektbezogen)

vergeben werden (vgl. Art. 32 Abs. 2 AuG; Botschaft des Bundesrats zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen

und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002, 3709 ff. [AuG-Botschaft],

3788 und 3791; Bolzli, Art. 32 AuG N. 4, auch zum Folgenden).

Entsprechend ist die geografische (Art. 37 Abs. 1 AuG) und berufliche

Mobilität von Personen mit Kurzaufenthaltsbewilligung (insbesondere

Dienstleistungserbringern, Stagiaires, Praktikanten oder Au-pair-Angestellten) eingeschränkt

und ihnen etwa ein Stellenwechsel nur ausnahmsweise aus wichtigen Gründen

möglich (Art. 32 Abs. 3 Satz 2 AuG; Art. 38 Abs. 1

Satz 2 AuG). Deren Vorliegen ist dann zu bejahen, wenn eine weitere

Tätigkeit bei der bisherigen Arbeitgeberin bzw. beim bisherigen Arbeitgeber

nicht möglich oder nicht zumutbar ist und der Stellenwechsel nicht aufgrund des

Verhaltens der Arbeitnehmerin bzw. des Arbeitnehmers erfolgt; ein Wechsel der

Branche oder des Berufs ist ausgeschlossen (Art. 55 VZAE; vgl. hierzu

Tamara Nüssle in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela

Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG],

Bern 2010, Art. 32 N. 18, auch zum Folgenden). Es soll

vermieden werden, dass Ausländerinnen und Ausländer, deren Zulassung für einen

bestimmten Zweck erfolgt ist, nach kurzer Zeit ohne wichtigen Grund ihre

Tätigkeit wechseln. Als Stellenwechsel gilt dabei ein Wechsel des

zivilrechtlichen oder tatsächlichen und weisungsberechtigten Arbeitgebers (Weisungen des Staatssekretariats

für Migration [SEM] zum Ausländergesetz vom

25. Oktober 2013 [AuG-Weisungen,

abrufbar unter www.sem.admin.ch/dam/data/sem/rechtsgrundlagen/weisungen/auslaender/weisungen-aug-d.pdf;

aktualisierte Fassung vom 6. März 2017], Ziff. 4.5.2.1; ferner Karin

Gerber in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Art. 38 N. 8).

Mit Blick auf die lediglich vorübergehende Natur der

Kurzaufenthaltsbewilligung und ihre Zweckbindung hat die ausländische Person

die Schweiz sodann im Allgemeinen nach Ablauf der Gültigkeitsdauer von einem

Jahr wieder zu verlassen. Die erneute Erteilung einer (gleichartigen) Kurzaufenthaltsbewilligung

ist – zur Vermeidung einer Umgehung des Kurzaufenthalterstatuts (zum

Beispiel mittels Kettenarbeitsverträgen) – erst nach einem angemessenen

Unterbruch des Aufenthalts in der Schweiz möglich (Art. 32 Abs. 4 AuG

in Verbindung mit Art. 56 VZAE; vgl. AuG-Botschaft, 3749 und 3789). Für

den Fall, dass der Aufenthaltszweck bei Ablauf der Gültigkeitsdauer aus

objektiven Gründen noch nicht erreicht worden ist, kann die

Kurzaufenthaltsbewilligung indes ausnahmsweise gemäss Art. 32 Abs. 3

Satz 1 AuG bis zu einer Gesamtdauer von zwei Jahren verlängert werden, so

insbesondere, wenn das Projekt, für dessen Ausführung

die Bewilligung erteilt wurde, nicht fristgerecht zu Ende geführt werden

kann (Nüssle, Art. 32 N. 14; AuG-Botschaft, 3788). Im gleichen Umfang

lässt sich die mit der Kurzaufenthaltsbewilligung verknüpfte Arbeitsbewilligung

verlängern. Die Bewilligungsverlängerung liegt im Ermessen der zuständigen Behörde

(Bolzli, Art. 32 AuG N. 5).

3.1 Der

Beschwerdeführer ging am 25. September 2014 ein unbefristetes Arbeitsverhältnis

mit der B AG ein. Die von ihm auszuübende Funktion wurde vertraglich auf Wok-

und Sushi-Koch, der monatliche Bruttolohn auf Fr. 5'500.- festgelegt. Als

Arbeitsort wurde ein asiatisches Restaurant in F vereinbart. Im November 2014

ersuchte die B AG den Beschwerdegegner vor diesem Hintergrund um Erteilung

einer Kurzaufenthaltsbewilligung für den Beschwerdeführer mit der Begründung,

dieser verfüge nicht nur über Spezialfachkenntnisse in der asiatischen Küche,

sondern auch über sehr gute Deutschkenntnisse, sodass er für ihr Unternehmen

einen grossen Gewinn bedeute. Auf Nachfrage des Beschwerdegegners führte der "Leiter

Human Resources" der C AG am 11. Dezember 2014 ergänzend an, ihr Ziel

sei es, den Beschwerdeführer, sofern seine Einführung gut klappe, zum

"Sushi Küchenchef" zu befördern, habe er doch in der Vergangenheit

gezeigt, dass er die Aufgaben eines Küchenchefs sehr gut wahrnehmen könne. Kein

halbes Jahr nach Erhalt der Arbeitsbewilligung schloss der Beschwerdeführer am

23. Juni 2015 einen Arbeitsvertrag auf unbestimmte Dauer mit der E AG ab.

Bei (offiziell) gleichbleibender Funktion ist der Beschwerdeführer demzufolge seit

dem 1. Juli 2015 für eine andere Tochtergesellschaft der C AG bei einem Monatslohn

von neu (nur noch) Fr. 5'100.- und mit Arbeitsort G tätig. Den Angaben der

Konzernleitung zufolge ist der konzerninterne Wechsel darauf zurückzuführen,

dass die Führungsqualitäten des Beschwerdeführers nicht denjenigen eines

Küchenchefs entsprächen. Der Beschwerdeführer verfüge jedoch über eine sehr

hohe Fachkompetenz und überdurchschnittliche Fähigkeiten als Sushi-Koch,

weshalb sie ihn nicht hätten verlieren wollen. Entsprechend ersuchte die E AG

im Februar 2016 um Verlängerung der Arbeitsbewilligung des Beschwerdeführers.

Der Beschwerdegegner lehnte dieses Gesuch mit der Begründung

ab, der Beschwerdeführer habe ohne vorgängige Meldung einen Stellenwechsel vorgenommen,

welcher – da selbstverschuldet – nicht bewilligt werden könne. Die

Vorinstanz kommt ebenfalls zum Schluss, der Beschwerdeführer habe im Juni bzw.

Juli 2015 seine Stelle von der B AG zur E AG gewechselt. Neben der Änderung des

Arbeitgebers und des Arbeitsorts habe zudem auch ein Funktionswechsel

stattgefunden. So sei die Tätigkeit des Küchenchefs ein wesentliches Merkmal

seiner Anstellung bei der B AG gewesen. In seiner neuen Anstellung sei der

Beschwerdeführer nun lediglich noch als Sushi-Koch bei einem um Fr. 400.-

reduzierten Lohn tätig. Dies spreche ebenfalls für einen Stellenwechsel.

Nachdem der Beschwerdeführer sodann einzig deshalb "versetzt" worden

sei, weil er mangels Führungsqualitäten in der Position als Küchenchef nicht

tragbar gewesen sei, sei der Stellenwechsel gerade aufgrund seines Verhaltens

erforderlich gewesen; die Voraussetzungen für einen Stellenwechsel seien somit

nicht gegeben.

3.2 Dem

Beschwerdegegner und der Vorinstanz ist insofern beizupflichten, als im Wechsel

der zivilrechtlichen Arbeitgeberin des Beschwerdeführers – ungeachtet der

Konzernstruktur der C AG und ihrer Tochtergesellschaften – ein nach

Art. 32 Abs. 3 Satz 2 AuG bewilligungspflichtiger Stellenwechsel

zu sehen ist.

Sie verkennen jedoch, dass die Verlängerung der einer

Kurzaufenthalterin bzw. einem Kurzaufenthalter ursprünglich auf Gesuch einer

anderen Arbeitgeberin bzw. eines anderen Arbeitgebers erteilten Bewilligung

nach einem Stellenwechsel, ob nun bewilligungsfähig oder nicht, von vornherein

ausgeschlossen erscheint, wenn damit wie vorliegend eine verpönte Aneinanderreihung einzelner Arbeitsverträge gleichen Typs

einhergeht, sodass – würde dem Verlängerungsgesuch stattgegeben – der

Zweck des Kurzaufenthalterstatuts unterlaufen würde. Der Stellenwechsel nach Art. 32 Abs. 3 Satz 2

AuG soll Kurzaufenthalterinnen und Kurzaufenthaltern lediglich die Möglichkeit

bieten, nach einem nicht von ihnen zu verantwortenden Verlust ihrer Anstellung

während des Rests der bewilligten Aufenthaltsdauer in der Schweiz verbleiben

und ihrer bisherigen Erwerbstätigkeit auch weiterhin nachgehen zu können. Der

mit der Bewilligungserteilung konkret verfolgte Zweck aber kann nach einem

Stellenwechsel in der Regel nicht mehr erreicht, geschweige denn mittels

Verlängerung der Bewilligung weiterverfolgt werden. Eine ausländische

Person, deren Kurzaufenthaltsbewilligung abgelaufen ist, hat daher bei einem Stellenwechsel

im Sinn von Art. 55 VZAE grundsätzlich nach einem angemessenen Unterbruch

des Aufenthalts in der Schweiz um Neubewilligung nachzusuchen (Art. 32

Abs. 4 AuG).

3.3 Vorliegend

ist allerdings zu berücksichtigen, dass der Aufenthalt des Beschwerdeführers

bereits im Zeitpunkt des Gesuchs um erstmalige Zulassung zur Erwerbstätigkeit offenkundig

auf Dauer ausgerichtet war. Davon zeugen nicht nur der auf unbestimmte Dauer

abgeschlossene Arbeitsvertrag und die Angabe seiner damaligen Arbeitgeberin im

Bewilligungsverfahren, sie erhoffe sich mit der Anstellung des

Beschwerdeführers auf lange Sicht eine Optimierung der Organisationsstruktur in

der Küche ihres Restaurants, sondern insbesondere auch der Umstand, dass der

Beschwerdeführer darum ersuchte, seiner Ehefrau und den drei minderjährigen

Kindern sei ebenfalls die Einreise zu bewilligen.

Statt dem Beschwerdeführer systemwidrig eine

Arbeitsbewilligung im Rahmen eines Kurzaufenthalts zu erteilen, hätte der

Beschwerdegegner das Gesuch der B AG vom November 2014 daher zum Anlass für

eine Überprüfung nehmen müssen, ob der Beschwerdeführer die Zulassungsvoraussetzungen

nach Art. 18 ff. AuG erfülle und zu Lasten eines

Aufenthalterkontingents zur Erwerbstätigkeit in der Schweiz zugelassen werden könne

(vgl. hierzu die von der Kammer jüngst geäusserte Kritik an der Praxis des

Beschwerdegegners, die Zulassung

Drittstaatsangehöriger zur Erwerbstätigkeit prinzipiell und damit auch bei von

Anbeginn auf Dauer ausgerichtetem Aufenthalt mittels Kurzaufenthaltsbewilligung

zu regeln [VGr, 13. Juli 2016, VB.2016.00141,

E. 4.2]). Die Aufenthaltsbewilligung nach Art. 33 AuG ist mithin die

ordentliche Bewilligungsart für Drittstaatsangehörige, welche nicht nur für

einen vorübergehenden Aufenthalt in die Schweiz gelangen (Nüssle,

Art. 33 N. 4), sondern hier – wie der

Beschwerdeführer – eine langfristige Erwerbstätigkeit auszuüben

beabsichtigen.

3.4 Nach dem

Gesagten hätte das Gesuch der E AG vom 24. Februar 2016 um Verlängerung

der beschwerdeführerischen Arbeitsbewilligung unabhängig von der Frage der

Bewilligungsfähigkeit des Stellenwechsels nicht gutgeheissen werden können.

Vielmehr hätte dem Beschwerdeführer überhaupt nie eine solche Bewilligung

erteilt werden dürfen. Es geht insofern mit einer sachfremden Ermessensausübung

einher und kann nicht geschützt werden, wenn sich die Vorinstanz auf den

Standpunkt stellt, das materiell abgewiesene Gesuch um Verlängerung der

Arbeitsbewilligung des Beschwerdeführers könne auch nicht als ein solches um

Neuerteilung behandelt werden, weil ansonsten die Art. 32 Abs. 3 AuG

und Art. 55 VZAE umgangen würden, deren Voraussetzungen der

Beschwerdeführer nicht erfülle. Dies hätte zur Folge, dass der Beschwerdeführer

seinen Aufenthalt in der Schweiz unterbrechen und seine Arbeitgeberin nach Ablauf

eines Jahres (Art. 56 Abs. 1 VZAE) ein neues Gesuch um Zulassung zur

Erwerbstätigkeit einreichen müsste, während er, wäre ihm auf erstes Ersuchen

hin systemkonform anstelle einer Kurzaufenthalts- eine Aufenthaltsbewilligung

erteilt worden, weder für deren Verlängerung noch den Stellenwechsel eine

Bewilligung des Beschwerdegegners hätte einholen müssen (vgl. Art. 40

Abs. 2 AuG und Art. 83 VZAE e contrario).

Es rechtfertigt sich somit, die Sache an den Beschwerdegegner

zurückzuweisen, welcher das Gesuch der E AG vom 24. Februar 2016 als ein

solches um (erstmalige) Zulassung des Beschwerdeführers zur Erwerbstätigkeit zu

Lasten eines Aufenthalterkontingents auf die Einhaltung der

Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 18 ff. AuG hin zu prüfen hat.

4.1 Die

Beschwerde ist im Sinn der Erwägungen teilweise gutzuheissen und die Sache zu

neuem Entscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

Der Beschwerdeführer steht damit als im vorinstanzlichen

Verfahren obsiegend da. Die Hälfte der Rekurskosten ist deshalb an seiner Statt

dem Beschwerdegegner als ihm gegenüber unterliegend zu belasten (§ 13

Abs. 2 Satz 1 VRG). Zudem ist der Beschwerdegegner zu verpflichten,

dem Beschwerdeführer für das Rekursverfahren eine angemessene

Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Hingegen bleibt es für die E bei der vorinstanzlichen

Nebenfolgenregelung, weil jene den Rekursentscheid nicht angefochten hat.

4.2 Eine

Rückweisung mit offenem Ausgang gilt in der neueren Praxis des

Verwaltungsgerichts, wenn die Rechtsmittelinstanz wie hier reformatorisch oder

kassatorisch entscheiden kann, als vollständiges Obsiegen (VGr, 13. Juli 2016, VB.2016.00141, E. 6.1 mit

Hinweisen; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014 [Kommentar VRG], § 13 N. 67 ff.; Marco Donatsch, Kommentar

VRG, § 64 N. 5). Folglich sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG); der Beschwerdegegner ist sodann zu

verpflichten, dem (damals noch anwaltlich vertretenen) Beschwerdeführer für das

Rekursverfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG; Plüss, § 17 N. 40, 43). Im

Beschwerdeverfahren ersucht der Beschwerdeführer nicht um Zusprechung einer

Parteientschädigung.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist

Folgendes zu erläutern:

Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind als

Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom

17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu qualifizieren (BGE 138 I 143

E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2; Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2011,

Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2; Nicolas von Werdt in: Hansjörg Seiler

et al., Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. A., Bern 2015, Art. 90

N. 7, Art. 93 N. 6). Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt

anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können

(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen

End-entscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder

Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Soweit hinsichtlich

Erwerbstätigkeit ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden will, lässt

sich Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erheben (vgl. Art. 83 lit. c

Ziff. 2 BGG; ablehnend BGr, 21. Mai 2013,2C_468/2013, E. 2, auch zum Weiteren). Ansonsten kommt bloss

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG in Betracht (einschränkend BGr, 18. September 2009,2C_583/2009, E. 2).

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, muss dies laut Art. 119 Abs. 1 BGG in der gleichen Rechtsschrift

geschehen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen teilweise

gutgeheissen. Die Verfügung des Beschwerdegegners vom 25. Mai 2016 und Dispositiv-Ziff. I

der Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 15. Dezember 2016 werden

aufgehoben und die Sache an den Beschwerdegegner zurückgewiesen. In Abänderung

der Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids werden die Kosten je zur

Hälfte der E AG und dem Beschwerdegegner auferlegt.

2. Der Beschwerdegegner wird in Abänderung von

Dispositiv-Ziff. III des Rekursentscheids verpflichtet, dem Beschwerdeführer

für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 500.- zuzüglich

8 % Mehrwertsteuer zu bezahlen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 2'100.-- Total der Kosten.

4. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 5 Beschwerde

erhoben werden.

Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an…

Abweichende

Meinung einer Kammerminderheit

(§ 71 VRG in

Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation

im Zivil- und Strafprozess vom 6. September 2006

[LS 211.1])

Die

Beschwerde ist aus den folgenden Gründen abzuweisen:

Gegensatz zur erstmaligen Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder

Aufenthaltsbewilligung ist die zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid berufene

Behörde (Beschwerdegegner) in eigener Kompetenz zur Verlängerung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung bzw. zur Bewilligung eines Stellenwechsels von

Personen mit Kurzaufenthaltsbewilligung befugt (Art. 83 Abs. 2 VZAE).

Soweit demgegenüber nicht die Verlängerung einer Kurzaufenthaltsbewilligung,

sondern deren "Umwandlung" in eine Aufenthaltsbewilligung zur Diskussion

steht, beschränkt sich die Kompetenz der Arbeitsmarktbehörde hinwiederum auf

die Prüfung der Voraussetzungen nach Art. 18–25 AuG (vgl. Art. 83

Abs. 1 lit. a VZAE) und steht ihr (positiver) Entscheid sowohl unter

Vorbehalt der Zustimmung des Staatssekretariats für Migration (SEM) wie auch

der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung durch das kantonale Migrationsamt

(vgl. VGr, 10. April 2013, VB.2012.00457, E. 1.3).

Unbestritten

ist vorliegend, dass bereits die Erstzulassung des Beschwerdeführers als Kurzaufenthalter

vor dem Hintergrund eines unbefristet abgeschlossenen Arbeitsverhältnisses

erfolgte und er auch nach seinem Stellenwechsel, welcher Ausgangspunkt des

vorliegenden Verfahrens bildet, erneut unbefristet angestellt worden ist. Dass

ein Arbeitsvertrag auf unbestimmte Dauer abgeschlossen wird, bedeutet

angesichts des im schweizerischen Arbeitsrecht (auch über die Probezeit hinaus)

vorherrschenden Prinzips der Kündigungsfreiheit jedoch nicht notwendigerweise,

dass die Parteien eine vertragliche Bindung auf längere Zeit beabsichtigen.

Vielmehr sind die konkreten Umstände entscheidend dafür, ob von einem auf

längere bzw. unbefristete Dauer angelegten beruflichen Engagement auszugehen

ist, welches den Rahmen einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Art. 32 AuG

sprengen würde.

vorliegenden Fall hat die Arbeitgeberin, von welcher die Bewilligung zu

beantragen ist (Art. 11 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 18

lit. b AuG), ausdrücklich um eine "L-Bewilligung"

(Kurzaufenthaltsbewilligung) ersucht, was ein Indiz dafür ist, dass sie vorerst

keinen längerfristigen Einsatz für den Beschwerdeführer plante. Die Erteilung

einer ordentlichen Aufenthaltsbewilligung anstelle der auf zwölf Monate

befristeten (blossen) Kurzaufenthaltsbewilligung wurde in der Folge denn auch

weder von der Arbeitgeberin noch vom Beschwerdeführer verlangt. Auch im

vorliegenden Verfahren, welches vom Beschwerdegegner als solches um

Verlängerung der Kurzaufenthaltsbewilligung bzw. der Bewilligung des

Stellenwechsels angelegt wurde, ersuchte niemand von den Beteiligten um eine

dauerhafte Aufenthaltsbewilligung, was auch deswegen wenig plausibel erschiene,

weil der Beschwerdeführer von seiner Arbeitgeberin offenkundig nicht so

eingesetzt werden konnte, wie von dieser ursprünglich geplant ("Leider

sind seine Führungskompetenzen nicht die geforderten eines Küchenchefs und er

war deshalb in dieser Position nicht tragbar."). Damit durfte der

Beschwerdegegner im vorliegenden Fall den weiteren Aufenthalt des

Beschwerdeführers unter dem Titel der Verlängerung der

Kurzaufenthaltsbewilligung bzw. des Stellenwechsels an die Hand nehmen. Zu

einer Prüfung der arbeitsmarktlichen Voraussetzungen der Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit war

er unter den gegebenen Voraussetzungen nicht gehalten.

Entgegen

der strengen Haltung der Kammer im Urteil VB.2016.00141 vom 13. Juli 2016

scheint nach hier vertretener Auffassung auch nicht von vornherein verpönt,

wenn der Beschwerdegegner Kurzaufenthaltsbewilligungen für unbefristet

geschlossene Arbeitsverhältnisse jedenfalls dann zulässt, wenn in der

betreffenden Branche die Arbeitsverhältnisse erfahrungsgemäss kaum je länger

als zwei Jahre aufrechterhalten werden. Gerade in Branchen mit höheren

Fluktuationsraten erscheint dieses Kriterium nicht komplett sachfremd. Hinzu

kommt, dass die bloss beschränkt vorhandenen Kontingente für Daueraufenthalte

Drittstaatsangehöriger ausserhalb des Segments der Führungs- und hochqualifizierten

Fachkräfte aus gesamtwirtschaftlichen Interessen grundsätzlich zurückhaltend

vergeben werden sollten. Dies muss im Besonderen für den Bereich der

Spezialitätenköche (zumal solche ohne Führungs- und Ausbildungsfunktionen)

gelten, welche sich – nach entsprechender Anleitung oder Weiterbildung am

Arbeitsplatz – leicht durch inländische Fachkräfte aus dem

Gastronomiebereich substituieren lassen dürften. Zwar schliessen die

Branchenregelungen in den Weisungen des SEM zum Ausländerbereich eine Zulassung

von Köchen für Spezialitätenrestaurants im Rahmen von Daueraufenthalten nicht

aus. Jedoch ist ausdrücklich vorgesehen, diese bei der erstmaligen

Aufenthaltsregelung nur als Kurzaufenthalter zuzulassen, deren Bewilligung

alsdann – bei gegebenen Voraussetzungen – um zwölf Monate verlängert

werden könne (AuG-Weisungen, Ziff. 4.7.9.1.3). Insofern wäre die Erteilung

einer Kurzaufenthaltsbewilligung trotz unbefristet abgeschlossenem

Arbeitsvertrag im vorliegenden Segment nicht a priori ausgeschlossen.

Mit der Mehrheit der Kammer ist jedoch davon auszugehen, dass

dem vorliegenden Gesuch unter den konkreten Umständen weder unter dem Titel des

Stellenwechsels noch unter jenem der Verlängerung der

Kurzaufenthaltsbewilligung entsprochen werden konnte (oben 3.2). Dies müsste

nach dem hier Gesagten jedoch zur Abweisung der Beschwerde führen. Für eine

Rückweisung zur Prüfung der arbeitsmarktlichen Voraussetzungen für eine

Zulassung des Beschwerdeführers zum Daueraufenthalt besteht kein Anlass.