VB.2017.00056

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00056

17. Januar 2018Deutsch9 min

(URT.2018.19571)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A arbeitete im Schuljahr 2012/2013 mit einem Teilpensum von

21 Wochenlektionen, was einem Beschäftigungsgrad von 75 % entspricht,

als Primarschul-Lehrperson in der Gemeinde C. Ab dem 8. Juli 2013 war

A arbeitsunfähig. Nach Beendigung der ordentlichen Lohnfortzahlung erhielt sie

ab dem 1. August 2014 75 % ihres Lohns weiter ausgerichtet. Am

28. August 2014 verfügte das Volksschulamt Folgendes:

" I. Der Lohn von A, den sie im Rahmen von Arbeitsversuchen

erzielt, wird mit dem Lohn aus ihrer kantonalen Anstellung als Lehrperson in C

verrechnet.

Erwägungen

II. A wird aufgefordert, dem Volksschulamt

Kopien aller Lohnabrechnungen aus Arbeitsversuchen ab Juli 2014 in Kopie

zuzustellen."

II.

A liess dagegen am 17. September 2014 an die

Bildungsdirektion rekurrieren und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die

Verfügung vom 28. August 2014 aufzuheben und das Volksschulamt anzuweisen, ihr

die noch ausstehende Lohnfortzahlung zu überweisen. Die Bildungsdirektion

lehnte den Rekurs mit Entscheid vom 20. Dezember 2016 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 24./25. Januar

2017.

liess A beim Verwaltungsgericht sinngemäss beantragen, es sei unter

Entschädigungsfolge der Entscheid der Bildungsdirektion aufzuheben und der

Rekurs vom 17. September 2014 gutzuheissen; eventualiter sei die Sache

unter Einholung einer Stellungnahme des Personalamts zurückzuweisen. Die

Bildungsdirektion mit Vernehmlassung vom 6./8. Februar 2017 und das

Volksschulamt mit Beschwerdeantwort vom 9. Februar 2017 beantragen je

Abweisung der Beschwerde.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach

§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von

Amts wegen. Diese ist bei Rekursentscheiden einer Direktion in

personalrechtlichen Streitigkeiten gegeben (vgl. § 41 in Verbindung mit

§§ 19 ff. sowie §§ 42–44 e contrario VRG). Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Nach

§ 38b Abs. 1 lit. c VRG ist gerichtsintern der Einzelrichter für die

Geschäftserledigung zuständig, wenn der Streitwert Fr. 20'000.- nicht

übersteigt. Gemäss der Ausgangsverfügung soll die Beschwerdeführerin einen im

Rahmen von Arbeitsversuchen erzielten Lohn zur Verrechnung bringen. Dabei

handelt es sich um die Einkünfte aus einer Anstellung bei der Gemeinde D,

welche für die Monate März bis Juni 2014 mit Fr. 5'432.- beziffert werden.

Der Streitwert liegt damit unter Fr. 20'000.-, sodass die Angelegenheit in

die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt.

2.

Gemäss der Ausgangsverfügung des Beschwerdegegners sollen

Einkünfte der Beschwerdeführerin aus ihrer Tätigkeit bei der Gemeinde D mit dem

Lohn aus ihrer kantonalen Anstellung als Lehrperson verrechnet werden. Diese

Verrechnung wird damit begründet, dass eine Arbeitsentschädigung, welche eine

erkrankte Person im Rahmen eines Arbeitsversuchs erhalte, in Analogie zur Regelung

der IV-Taggelder gemäss § 104 der Vollzugsverordnung zum Personalgesetz

vom 19. Mai 1999 (VVO, LS 177.111) angerechnet werde.

3.

3.1

Nach § 43 lit. c des Personalgesetzes vom

27.

September 1998 (PG, LS 177.10) regelt der Regierungsrat unter

anderem den Anspruch auf Lohnzahlung bei Krankheit und Unfall. Der

Regierungsrat hat dazu in den §§ 99 ff. VVO Bestimmungen zur Lohnfortzahlung bei

Dienstaussetzungen wegen Krankheit und Unfall erlassen. Danach leistet der

Kanton abhängig vom Dienstjahr den Lohn für eine gewisse Zeit weiter; der

Kanton verfügt insbesondere nicht über eine Krankentaggeldversicherung (vgl. www.pa.zh.ch

> Anstellungsbedingungen

> Krankheit/Unfall/Versicherung). Die §§ 104 f. VVO

sehen eine Anrechnung von Taggeldern und Rentenleistungen vor. Nach § 104

Abs. 1 VVO werden Taggelder der Invalidenversicherung und der

Militärversicherung während Dienstaussetzungen wegen Krankheit und Unfall

grundsätzlich auf den Lohn angerechnet. Namentlich für einen von der

Invalidenversicherung zugewiesenen Arbeitsversuch besteht Anspruch auf ein

Taggeld (vgl. Art. 18a des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die

Invalidenversicherung [SR 831.20]).

Beschwerdegegner und Vorinstanz wenden diese Bestimmung

analog auf die von der Beschwerdeführerin während der krankheitsbedingten

Dienstaussetzung erzielten Einkünfte an. Es ist unbestritten, dass für diese

Arbeitseinsätze der Beschwerdeführerin keine Taggelder der

Invalidenversicherung ausgerichtet wurden, sondern dass es sich dabei um ein

gewöhnliches Anstellungsverhältnis im Stundenlohn bei einem Dritten handelte.

Die betreffende Anstellungsverfügung der Gemeinde D sieht einen Stundenlohn von

Fr. 29.90 vor; der Beschäftigungsgrad beträgt weniger als acht Stunden pro

Woche.

3.2

3.2.1

Nach der älteren Rechtsprechung wurde zwischen echten und unechten Lücken

unterschieden. Danach liegt eine echte Gesetzeslücke dann vor, wenn der

Gesetzgeber etwas zu regeln unterliess, was er hätte regeln müssen, und dem

Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung

zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Im Gegensatz dazu

ist dann von einer unechten Gesetzeslücke die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine

Antwort, aber keine befriedigende zu entnehmen ist. Die Füllung echter Lücken

ist die Aufgabe der rechtsanwendenden Behörden (Verwaltung, Gericht); die

Korrektur unechter Lücken wurde demgegenüber aufgrund einer strikten Anwendung

des Legalitätsprinzips abgelehnt.

Die neuere Rechtsprechung folgt keiner stringenten Dogmatik.

Anstelle der Unterscheidung zwischen echten und unechten Gesetzeslücken werden

Lücken als "planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes" bezeichnet.

Die rechtsanwendenden Behörden können und dürfen eine solche planwidrige

Unvollständigkeit beheben, wenn sich eine gesetzliche Regelung als

unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage

schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die als sachlich unhaltbar angesehen

werden muss (vgl. René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des

allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I, Bern 2012, Rz. 1196 ff.

mit zahlreichen Nachweisen zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung).

3.2.2

Vorliegend ist nicht ausdrücklich geregelt, ob während einer

Lohnfortzahlung nach den §§ 99 ff. VVO ein anderweitig erzieltes

Erwerbseinkommen anzurechnen ist. § 104 VVO hat nur die Anrechnung von

Taggeldern der Invalidenversicherung und der Militärversicherung zum

Gegenstand. Die Vollzugsverordnung ist damit nach Auffassung von

Beschwerdegegner und Vorinstanz unvollständig.

In einem solchen Fall ist

zunächst durch Auslegung zu ermitteln, ob nicht ein sogenanntes qualifiziertes

Schweigen des Gesetzgebers – bzw. hier des Verordnunggebers – vorliegt. Hat

nämlich der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern

stillschweigend und damit im negativen Sinn mitentschieden, so liegt weder eine

echte Lücke noch eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes vor.

Dementsprechend besteht kein Raum für eine Lückenfüllung durch die

rechtsanwendenden Behörden; diese haben aus Gründen der Gewaltenteilung den

demokratischen Willen des Gesetzgebers zu respektieren. Lehre und

Rechtsprechung konstatieren zwar, dass mit der Unschärfe des Lückenbegriffs

bzw. mit dem Lückenbegriff in seiner heutigen schillernden Bedeutungsvielfalt

leicht die Grenze zwischen zulässiger richterlicher Rechtsfindung und

unzulässiger richterlicher Gesetzeskorrektur verwischt werde (Wiederkehr/Richli,

Rz. 1214; BGE 128 I 34, E. 3b). Das betrifft indes die

Fallkonstellationen, in welchen ein vordergründig klarer Wortlaut einer

Norm entweder auf dem Analogieweg auf einen davon nicht erfassten Sachverhalt

ausgedehnt oder umgekehrt auf einen solchen Sachverhalt durch teleologische

Reduktion nicht angewandt wird.

4.

Die §§ 99 ff. VVO haben die Lohnfortzahlung bei

Krankheit und Unfall zum Gegenstand. Dies entspricht der Regelungskompetenz,

welche der Gesetzgeber an den Regierungsrat nach § 43 lit. c PG

delegiert hat. Der Verordnunggeber kann daher die Anrechnung von

Versicherungsleistungen vorsehen, welche aus Eingliederungsmassnahmen der IV

stammen. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin indessen keinen Arbeitsversuch,

sondern eine gewöhnliche Erwerbstätigkeit bei einem Dritten ausgeübt und dafür

keine Taggelder, sondern einen Lohn erhalten. Diese Erwerbstätigkeit ist

aufgrund ihres Umfangs und des Beschäftigungsgrads der Beschwerdeführerin als

Nebentätigkeit zu qualifizieren. Nebenbeschäftigungen sind im Rahmen von

§ 53 PG zulässig. Eine Bewilligung ist erforderlich, sofern vereinbarte

Arbeitszeit beansprucht wird. Die Bewilligung kann mit Auflagen zur

Kompensation beanspruchter Arbeitszeit und zur Abgabe von Nebeneinnahmen

verbunden werden (§ 53 Abs. 2 PG). Beschwerdegegner und Vorinstanz

stützen die angeordnete Anrechnung zu Recht nicht auf diese Bestimmung. Damit

bleibt von vornherein kein Raum, eine Anrechnung der erzielten Nebeneinkünfte

durch Lückenfüllung bzw. Analogieschluss auf § 104 VVO abzustützen, da

insoweit in der Vollzugsverordnung gar keine unvollständige Regelung vorliegt. Die

Leistung von Lohnfortzahlung (wie hier wegen Krankheit) und die gleichzeitige

Erzielung anderweitiger Erwerbseinkünfte ist nicht per se ausgeschlossen, da

auch bloss eine arbeitsplatz- oder berufsbezogene Arbeitsunfähigkeit vorliegen

kann.

5.

5.1

Die

Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, und die Ausgangsverfügung des

Beschwerdegegners vom 28. August 2014 und der vorinstanzliche Entscheid sind

aufzuheben. Soweit bereits – trotz aufschiebender Wirkung der Rechtsmittel –

eine Anrechnung der Nebeneinkünfte erfolgt sein sollte, sind der

Beschwerdeführerin die abgezogenen Beträge zu erstatten.

5.2

Der Streitwert beträgt weniger als Fr. 30'000.-,

sodass die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (§ 65a

Abs. 3 VRG).

Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist zu Lasten des

Beschwerdegegners eine angemessene Parteientschädigung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren

zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Dabei ist zu berücksichtigen, dass

die rechtskundige Vertreterin der Beschwerdeführerin nicht als Anwältin zugelassen

ist.

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachfolgenden

Urteilsdispositivs ist Folgendes zu erläutern: In vermögensrechtlichen

Angelegenheiten auf dem Gebiet der öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisse

ist die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten an das

Bundesgericht gemäss Art. 85 Abs. 1 lit. b des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) nur

zulässig, wenn der Streitwert mehr als Fr. 15'000.- beträgt oder sich eine

Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung stellt (Abs. 2). Ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Sollten

beide Rechtsmittel ergriffen werden, so müsste dies in derselben Rechtsschrift

erfolgen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird im Sinn der Erwägung 5.1 gutgeheissen, und die Ausgangsverfügung

des Volksschulamts vom 28. August 2014 und der Rekursentscheid der

Bildungsdirektion vom 20. Dezember 2016 werden aufgehoben.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 750.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 810.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'000.- zu

bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 6 Beschwerde erhoben werden. Sie ist

binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.

6.

Mitteilung an…