VB.2017.00057

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00057

31. August 2017Deutsch41 min

(URT.2017.19191)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Mit

Beschluss vom 13. Juli 2015 erteilte der Gemeinderat Boppelsen E die

Baubewilligung für die Erstellung eines Mehrfamilienhauses mit drei Wohnungen

und einer Tiefgarage als Erweiterung eines bestehenden eingeschossigen Gebäudes

auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 an der G-Strasse in Boppelsen. Gleichzeitig mit

dieser Baubewilligung wurde die strassenpolizeiliche Bewilligung der kantonalen

Baudirektion vom 9. April 2015 eröffnet.

B. Gegen

die Baubewilligung vom 13. Juli 2015 erhob die EG H am 14. August

2015 Rekurs und beantragte deren Aufhebung. C rekurrierte am 18. August

2015 gegen die Baubewilligung und die strassenpolizeiliche Bewilligung und

beantragte deren Aufhebung. Nach Durchführung des Vernehmlassungsverfahrens und

eines Augenscheins sistierte das Baurekursgericht die beiden Verfahren im

Einvernehmen mit den Parteien zur Ausarbeitung einer Projektänderung und

erneuter Baueingabe durch die Bauherrschaft.

C. Mit

Beschluss vom 17. Mai 2016 erteilte der Gemeinderat Boppelsen E erneut die

Baubewilligung für die Erweiterung des bestehenden Gebäudes zu einem

Mehrfamilienhaus als Alternativprojekt zum ursprünglich bewilligten Vorhaben.

Wiederum im koordinierten Verfahren erging die strassenpolizeiliche Bewilligung

der kantonalen Baudirektion vom 22. April 2016.

Erwägungen

II.

A. Hiergegen

erhob wiederum C mit Eingabe vom 19. Juni 2016 Rekurs beim

Baurekursgericht und beantragte im Wesentlichen die Aufhebung der angefochtenen

Entscheide sowie die Verpflichtung der Bauherrschaft, die bewilligten Pläne für

den Altbestand einzureichen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der

Bauherrschaft.

B. Gegen

die kommunale Baubewilligung wandte sich auch die Unterhaltsgenossenschaft A

mit Rekurseingabe vom 10. Juni 2016 an das Baurekursgericht und beantragte

deren Aufhebung, unter Kostenfolge zulasten der Gemeinde Boppelsen. Das

Baurekursgericht vereinigte sämtliche Rekurse gegen beide Projekte. Die gegen

das erste am 13. Juli 2015 bewilligte Projekt erhobenen Rechtsmittel hiess

das Gericht mit Entscheid vom 22. Dezember 2016 gut, soweit es darauf

eintrat, und hob den Beschluss des Gemeinderats Boppelsen vom 13. Juli

2015.

auf. Die Rekurse gegen die Baubewilligung vom 17. Mai 2016 bzw. gegen

die Verfügung der kantonalen Baudirektion vom 22. April 2016 wies das

Baurekursgericht mit demselben Entscheid ab.

III.

A. Mit

Eingabe vom 1. Februar 2017 führte C Beschwerde beim Verwaltungsgericht

mit folgenden Anträgen:

"1. Der angefochtene Entscheid des

Baurekursgerichts vom 22. Dezember 2016, Dispositiv III (Abweisung) und

Dispositiv

Dispositiv V (Kostenregelung), seien aufzuheben.

2. Die Beschwerde sei gutzuheissen und

die Baubewilligung vom 17. Mai 2016 und die Gesamtverfügung der

Baudirektion vom 22. April 2016 seien aufzuheben.

3. Die Kosten des vorinstanzlichen

Verfahrens und jene dieses Verfahrens seien der Rekursgegnerschaft

aufzuerlegen.

Eventuell: seien die

Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens zugunsten des Rekurrenten zu reduzieren

und zulasten der Rekursgegnerschaft aufzuerlegen.

4. Dem Beschwerdeführer sei eine

angemessene Parteientschädigung für dieses und das vorinstanzliche Verfahren

zuzusprechen.

5. Die Vernehmlassungen der

Rekursgegnerschaft seien dem Beschwerdeführer zuzustellen."

E und das Baurekursgericht

beantragten am 3. bzw. 6. März 2017, die Beschwerde abzuweisen. Die

Baubehörde Boppelsen stellte am 7. März 2017 den Antrag, es sei die

Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen. Mit Replik vom 20. März

2017 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. Am 30. März 2017

reichte der Bauherr eine Stellungnahme ein, in welcher er sinngemäss ebenfalls

an seinem Antrag auf Abweisung der Beschwerde festhielt. Seinen Antrag auf

Beschwerdeabweisung erneuerte auch der Gemeinderat Boppelsen in seiner

Stellungnahme vom 31. März 2017. Am 12. April 2017 nahm der

Beschwerdeführer erneut Stellung.

B. Gegen

den Entscheid des Baurekursgerichts vom 22. Dezember 2016 erhob auch die Unterhaltsgenossenschaft A

mit Eingabe vom 20. Januar 2017 Beschwerde mit dem Antrag, es sei der

angefochtene Entscheid des Baurekursgerichts aufzuheben und zwar

"insbesondere die Bewilligung für die geplante Zufahrt zur Tiefgarage über

den Flurweg Kat.-Nr. 02".

E und das Baurekursgericht

beantragten am 3. bzw. 6. März 2017 die Abweisung der Beschwerde. Die Baubehörde Boppelsen stellte am 7. März

2017 ebenfalls den Antrag, es sei die Beschwerde unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen abzuweisen. Mit Replik vom 15. März 2017 hielt die Unterhaltsgenossenschaft A

an ihren Anträgen fest. Sie beantragte ausserdem sinngemäss die Durchführung

eines Augenscheins.

Die Kammer erwägt:

Das Verwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden

Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Die

weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

2.1 Das

Baugrundstück Kat.-Nr. 01 liegt gemäss der geltenden Bau- und Zonenordnung der

Gemeinde Boppelsen in der Wohnzone W2/30. Es ist im Westen mit den beiden

Einfamilienhäusern G-Strasse 03 und 10 und im Osten mit einem mit

Satteldach versehenen Doppelgaragengebäude überstellt. Unter diesen drei

bestehenden Gebäuden befindet sich ein Untergeschoss, welches insbesondere in

der östlichen Hälfte in Erscheinung tritt und in diesem Bereich heute als

Magazin bzw. Lager genutzt wird. Die Zufahrt zum Magazin bzw. Lager erfolgt

über den teilweise der östlichen Grenze des Baugrundstücks entlangführenden

Genossenschaftsweg Kat.-Nr. 02.

2.2 Die

Bauherrschaft plant einerseits den Ausbau dieses Untergeschosses zu Wohnzwecken

sowie anderseits dessen Erweiterung durch drei Geschosse (Erd-, Ober- und

Dachgeschoss), wovon zwei zu Wohnzwecken und das Dachgeschoss als Estrich

genutzt werden sollen. Im Untergeschoss sollen überdies verschiedene

Abstellräume sowie drei Abstellplätze entstehen. Die bestehende Doppelgarage

auf dem Flachdach des heutigen Magazins soll erhalten und ins neue Erdgeschoss

integriert werden, wobei ein Abbruch des Satteldachs erforderlich ist.

Das Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildende neue

Bauprojekt unterscheidet sich vom ursprünglichen Vorhaben im Wesentlichen durch

eine Vergrösserung des Gebäudeabstandes gegenüber dem Wohnhaus G-Strasse 04

um rund 2 m. Dies wurde durch eine Verkürzung der Hauptfassade erreicht, was

wiederum zu einer geringfügigen Reduktion der Geschossflächen und damit

verbundenen Änderungen der Raumaufteilung führte.

Die beiden Beschwerdeverfahren betreffen dasselbe

Bauvorhaben und werfen im Wesentlichen identische Rechtsfragen auf. So

bemängelt insbesondere nicht nur die Unterhaltsgenossenschaft (nachfolgend

Beschwerdeführerin), sondern auch C (nachfolgend Beschwerdeführer) die

Erschliessung der drei neuen Abstellplätze über den Genossenschaftsweg Kat.-Nr.

02. Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen, die beiden Beschwerden

vereinigt zu behandeln.

4.1 Der

Beschwerdeführer bemängelt vorab, dass sich erst aus dem angefochtenen

Entscheid ergeben habe, dass die streitbetroffenen Baubewilligungen noch von

weiteren Parteien angefochten worden seien und der Beschwerdeführer in diese

Verfahren keinen Einblick hatte, was sich für ihn nachteilig ausgewirkt habe.

Gerade die Argumentation der Unterhaltsgenossenschaft wäre für ihn nützlich

gewesen, weil er sich ebenfalls gegen die Erschliessung über den

Genossenschaftsweg zur Wehr setze. Dass ihm die Argumente der anderen Rekurrentin

(und heutigen Beschwerdeführerin) nicht zur Kenntnis gebracht worden sei,

stelle eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar.

4.2 Gemäss der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches

Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April

1999 (BV, SR 101), dass die Parteien das Recht haben, zu jeder Eingabe von

Vorinstanz oder Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob

diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthält. Es genügt, wenn der Antrag

auf Abweisung in den Vernehmlassungen gestellt und begründet wurde (BGE 133 I

100 E. 4.5 f.).

4.3 Dass der

Beschwerdeführer erst im Endentscheid des Baurekursgerichts von der

Verfahrensvereinigung erfuhr und er daher von der Rekursbegründung einer

anderen Rekurrentin keine Kenntnis hatte, stellt keine Gehörsverletzung dar, war

doch die andere Rekurrentin und heutige Beschwerdeführerin in Bezug auf den

Beschwerdeführer nicht als Gegenpartei zu betrachten. Die Eingabe der anderen

Rekurrentin widersprach dem Rekursantrag des Beschwerdeführers gerade nicht. Vielmehr

richtete sich deren Rechtsmittel ebenfalls – wie dasjenige des Beschwerdeführers

– gegen die Erteilung der Baubewilligung. Die Vorinstanz konnte deshalb ohne

Verletzung des Gehörsanspruchs davon absehen, die Eingaben der anderen

Rekurrentin von Amtes wegen dem Beschwerdeführer zur Stellungnahme zuzustellen.

Im Übrigen macht der Beschwerdeführer nicht geltend, es sei ihm keine

Gelegenheit eingeräumt worden, zu entscheidrelevanten Aktenstücken Stellung zu

nehmen.

4.4 Schliesslich

rügt auch die Beschwerdeführerin eine Gehörsverletzung, welche darin zu

erblicken sei, dass das Baurekursgericht keinen Augenschein durchgeführt und

sich zu den von ihr erhobenen Einwänden, es bestehe auf dem Genossenschaftsweg

kein Winterdienst und keine Beleuchtung, was ein Sicherheitsrisiko darstelle,

nicht geäussert habe.

Der Entscheid darüber, ob ein Augenschein angeordnet wird,

steht im Ermessen der anordnenden Behörde. Die Durchführung eines Augenscheins

ist dann geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und

anzunehmen ist, die Parteien vermöchten durch ihre Darlegungen vor Ort

Wesentliches zur Erhellung der sachlichen Grundlagen des Rechtsstreits

beitragen. Der Verzicht auf die Durchführung eines Augenscheins ist zulässig,

wenn die Akten eine hinreichende Entscheidgrundlage darstellen. Eine Pflicht

zur Durchführung eines Augenscheins besteht jedenfalls nur dann, wenn die

tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht abgeklärt werden können (BGr,

8. November 2010,1C_192/2010, E. 3.3; BGr, 10. August 2010,

1C_512/2009, E. 2.3; VGr, 23. Oktober 2014, VB.2014.00290, E. 2.1).

Die Beschwerdeführerin rügte in ihrer Rekursbegründung die

Frage der Zulässigkeit der Erschliessung von drei Abstellplätzen über den

Genossenschaftsweg Kat.-Nr. 02. Wie auch im Beschwerdeverfahren bestreitet sie

vorab die rechtliche Zulässigkeit der Benützung des Genossenschaftswegs durch

die Bauherrschaft. Bei dieser Frage handelt es sich um eine reine Rechtsfrage,

welche ohne Weiteres gestützt auf die Akten beurteilt werden kann. Ausserdem

erhob die Beschwerdeführerin im Rekursverfahren den Einwand, die geplante

Zufahrt über den Genossenschaftsweg sei für Personenwagen nicht möglich. Es ist

nicht zu beanstanden, dass das Baurekursgericht diesen Einwand als nicht

ausreichend begründet erachtete und daher keine Erschliessungsmängel in

tatsächlicher Hinsicht prüfte. Dies gilt umso mehr, als die Zufahrt über den

Flurweg seit Jahren als Zufahrt zum bestehenden Magazin diente und daher auch

von gewerblichen Fahrzeugen benutzt wurde. Es liegt unter diesen Umständen

nicht auf der Hand, dass der Ausbaustandard des Flurwegs für Personenwagen

nicht zu genügen vermöchte. Die Durchführung eines Augenscheins durch das

Baurekursgericht war unter diesen Umständen nicht erforderlich. Eine Verletzung

des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist darin jedenfalls nicht zu erblicken.

4.5 An dieser

Stelle ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass die nun erstmals im

Beschwerdeverfahren vorgebrachten Rügen, der Flurweg verfüge über keine

Wendemöglichkeit und ausserdem sei weder Winterdienst noch Beleuchtung

gewährleistet, verspätet sind. Es handelt sich hier um neue tatsächliche

Behauptungen der Beschwerdeführerin, die im Beschwerdeverfahren nur noch unter

den Voraussetzungen von § 52 Abs. 2 VRG zulässig sind. Nach dieser

Bestimmung sind neue Tatsachenbehauptungen nur so weit zulässig, als es durch

die angefochtene Anordnung notwendig geworden ist. Dies ist namentlich dann der

Fall, wenn die Vorinstanz einen Neuentscheid getroffen hat oder wenn sie die

angefochtene Verfügung zwar bestätigte, jedoch neu begründete oder auf neue

Gesichtspunkte abstützte, die in der ursprünglichen Anordnung nicht zum

Ausdruck gekommen waren. Darüber hinaus werden neue Tatsachenbehauptungen nach

der Praxis auch dann als zulässig erachtet, wenn die beschwerdeführende Partei

diese nachträglich entdeckt hat und auch bei Anwendung der erforderlichen

Umsicht nicht rechtzeitig hätte vorbringen können (vgl. Marco Donatsch,

Kommentar VRG, § 52 N. 22 f.). Diese Umstände werden im vorliegenden

Fall weder geltend gemacht noch sind sie ersichtlich. Die Bestimmung von § 52

Abs. 2 VRG hat insbesondere nicht den Sinn, die zur Substanziierung der im

Rekursverfahren erhobenen Rügen erforderlichen tatsächlichen Behauptungen im

Beschwerdeverfahren nachzuholen.

5.1 Strittig

ist in materieller Hinsicht die Anwendung der Bestimmung von § 357

Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG). Der

Beschwerdeführer macht diesbezüglich geltend, die Privilegierung von § 357

PBG gelte nur für Bauten, die seinerzeit dem damals geltenden Recht entsprochen

hätten, die deshalb bewilligt und der Bewilligung entsprechend ausgeführt

worden seien. Die Qualifikation des Bauvorhabens als Umbau im Sinn von § 357

Abs. 1 PBG setze mithin eine nach damaligem geltenden Recht bewilligte

Baute voraus. Dies treffe auf das Bauvorhaben nicht zu bzw. sei nicht in

ausreichendem Masse nachgewiesen. Die Beweislast betreffe diesbezüglich die

Bauherrschaft bzw. die Baubewilligungsbehörde und nicht den Beschwerdeführer.

Der Bauherr und der Beschwerdegegner seien bereits im Rekursverfahren

aufgefordert worden, die entsprechenden Baubewilligungen und Pläne vorzulegen.

Dies sei lange stillschweigend verweigert worden. Erst nach Abschluss des

Schriftenwechsels im Rekursverfahren habe der Beschwerdegegner eine

Baubewilligung vom 21. Juni 1979 eingereicht, allerdings ohne Pläne.

Daraus folge, dass weder dem Beschwerdegegner noch der Vorinstanz bekannt sei, welche

baulichen Massnahmen genau im Jahre 1979 bewilligt worden seien. Anschliessend

sei das bestehende Magazin offenbar im Rahmen einer zweiten Bauetappe erweitert

worden. Die Vorinstanz gehe davon aus, dass diese zweite Bauetappe am 22. November

2000 bewilligt worden sei. Sie entnehme dies der angefochtenen Bewilligung;

eine Baubewilligung und Pläne lägen indessen nicht vor. Am 11. August 2011

habe der Gemeinderat offenbar eine weitere Bewilligung erteilt, worin er

feststelle, dass im Untergeschoss unbemerkt eine Wohnung eingebaut worden sei.

Der Gemeinderat habe diese Umnutzung nachträglich im Anzeigeverfahren

bewilligt, was nicht korrekt sei. Vielmehr hätte diese Umnutzung im

ordentlichen Verfahren bewilligt werden müssen. Auch diese im Anzeigeverfahren

erteilte Bewilligung läge nicht bei den Akten. Es sei angesichts dieser

Umstände aus den Akten nicht ersichtlich, was in welchem Zeitpunkt bewilligt

worden sei und ob die ausgeführten baulichen Massnahmen einer rechtskräftigen

Baubewilligung entsprächen.

5.2 Gemäss § 357

Abs. 1 PBG dürfen bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften

widersprechen, umgebaut, erweitert und anderen Nutzungen zugeführt werden,

sofern sie sich für eine zonengemässe Nutzung nicht eignen, wenn keine

überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Für

neue oder weitergehende Abweichungen von Vorschriften bleiben die

erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten.

Die Anwendung von § 357 PBG (erweiterte

Besitzstandsgarantie) setzt im Normalfall voraus, dass eine bestehende Baute,

die seinerzeit in Einklang mit den materiellrechtlichen Vorschriften erstellt

worden ist, durch eine Gesetzesänderung rechtswidrig geworden ist (vgl. Konrad

Willi, Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen

innerhalb der Bauzonen, Zürich 2003, S. 22 ff.). In seinem Entscheid

vom 23. März 2011 (VB.2010.00607 = BEZ 2011 Nr. 24) hat das

Verwaltungsgericht den Bestandesschutz überdies auf Fälle ausgedehnt, in denen

die materielle Rechtswidrigkeit nicht infolge einer Rechtsänderung eingetreten

ist, sondern weil die Bauten von der Baubewilligungsbehörde in falscher

Anwendung materieller Baunormen formell rechtskräftig bewilligt und die Baute

entsprechend dieser Bewilligung errichtet wurde. Es hielt dabei fest, dass

keine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung erfolge, wonach die erweiterte

Besitzstandsgarantie von § 357 PBG grundsätzlich nicht zum Zug komme, wenn

ein Bauwerk nicht durch eine Änderung der massgeblichen Rechtsgrundlagen,

sondern durch einen Wandel des Sachverhalts rechtswidrig geworden sei, d.h. im

Fall einer eigenmächtigen, nicht formell bewilligten Bauausführung.

Nach der angeführten Rechtsprechung setzt die Anwendbarkeit

von § 357 PBG demnach nur voraus, dass das streitbetroffene Bauwerk

rechtskräftig bewilligt wurde. Ob diese Bewilligung auch inhaltlich korrekt

erteilt wurde oder nicht, spielt – entgegen der Auffassung des

Beschwerdeführers – keine Rolle.

5.3 Zutreffend

ist die Darstellung des Beschwerdeführers insofern, als die

Baubewilligungsbehörde im Rekursverfahren lediglich die am 21. Juni 1979

erteilte Baubewilligung einreichte. Ebenfalls zutreffend ist, dass die

entsprechenden Unterlagen, auf welche in der Bewilligung verwiesen wird, nicht

eingereicht wurden.

Das Baurekursgericht hat seinem Entscheid folgende

Überlegungen zugrunde gelegt: Es lägen keine Anhaltspunkte vor, dass das

bestehende Untergeschoss formell und materiell illegal erstellt oder geändert

worden sei. Es sei erstellt, dass das Untergeschoss teilweise aus dem mit

baurechtlichem Entscheid vom 21. Juni 1979 bewilligten Abschnitt bestehe.

Mit Blick auf den Untersuchungsgrundsatz vermöge daran nichts zu ändern, dass

die Baubewilligung vom 21. Juni 1979 erst nach Abschluss des

Schriftenwechsels zu den Akten gereicht worden sei, zumal das rechtliche Gehör

des Rekurrenten gewahrt worden sei. Dass die nachfolgende Erweiterung des

Untergeschosses im Osten und die später aufgesetzte Doppelgarage ohne formelle

Bewilligung erstellt worden sein sollen, könne trotz des Umstandes, dass in den

vorliegenden Verfahren keine diesen Bestand ausweisenden Bauentscheide oder

Pläne eingereicht worden seien, nicht in Betracht gezogen werden. In den

Erwägungen des angefochtenen Entscheids werde immerhin erwähnt, dass die Garage

auf dem Magazin mit Beschluss vom 22. November 2000 bewilligt worden sei.

Diese Bauten träten deutlich zum Vorschein. Es sei mithin davon auszugehen,

dass diese Erweiterungen beim Fehlen einer Baubewilligung der kommunalen

Behörde spätestens bei deren Erstellung bekannt geworden wären und diese in

einem solchen Fall längst interveniert hätte. Gleiches gälte in Bezug auf

Abweichungen von bewilligten Plänen. Es müsse somit nicht davon ausgegangen

werden, dass die Anwendung von § 357 Abs. 1 PBG auf materiell und

formell illegales Bauen zurückzuführen sei.

5.4 Für die

Anwendung der Bestimmung von § 357 PBG ist der rechtskräftig bewilligte

bauliche Zustand des Bauvorhabens entscheidrelevant. Da der Beschwerdeführer

bereits im Rekursverfahren geltend machte, der heute bestehende Zustand sei nie

bewilligt worden, sodass gar kein Anwendungsfall von § 357 PBG vorliege,

wäre es Sache der Rekursbehörde gewesen, zur Klärung des massgeblichen

Sachverhalts von der Baubewilligungsbehörde sämtliche das Bauvorhaben

betreffende Bewilligungen samt den dazugehörigen Planunterlagen einzufordern.

Insbesondere wenn es um (behauptete) Abweichungen von bewilligten Plänen geht,

reicht es nicht, wenn die Rechtsmittelbehörde sich auf die Annahme beschränkt,

es sei davon auszugehen, dass die Baubewilligungsbehörde von sich aus

interveniert hätte, wenn von Plänen abgewichen worden wäre. Diesbezüglich hat

das Baurekursgericht eine wesentliche Sachverhaltsabklärung nicht vorgenommen

und insofern den in § 7 Abs. 1 VRG statuierten

Untersuchungsgrundsatz verletzt.

5.5 Die

Parteien haben nun im Beschwerdeverfahren verschiedene Akten nachgereicht. Der

Beschwerdeführer reichte eine im Anzeigeverfahren erteilte, nachträgliche

Bewilligung für eine Personalwohnung im Untergeschoss des Gebäudes G-Strasse 03

zu den Akten. Die Baubewilligungsbehörde reichte mit ihrer Beschwerdeantwort

einen Grundriss sowie einen Fassaden- und Schnittplan, je datierend vom 29. September

2004 und vom Gemeinderat genehmigt am 22. Dezember 2004, zu den Akten. Die

Baubewilligungsbehörde führt aus, massgeblich seien die letztbewilligten Pläne

vom 29. September 2004, welche der Gemeinderat am 22. Dezember 2004

"ohne Bedingungen" genehmigt habe. Diese Pläne gäben den

letztbewilligten Zustand der streitbetroffenen Gebäulichkeiten zutreffend

wieder. Das Magazin (Untergeschoss) des vom Bauvorhaben betroffenen Gebäudes

sei im Jahr 1979 bewilligt worden. Die darauf stehenden Doppelgaragen sowie die

Erweiterung des Magazins in der Südostecke seien im Jahr 2000 bzw. 2004

bewilligt worden.

Die Einreichung neuer Beweismittel ist – entgegen der

Auffassung des Beschwerdeführers – im Rahmen des Streitgegenstands ohne Weiteres

zulässig (vgl. § 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 20a Abs. 2

VRG, Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 52 N. 13). Diese weiteren

Beweismittel im Zusammenhang mit den Ausführungen der Baubewilligungsbehörde im

Beschwerdeverfahren erlauben es dem Verwaltungsgericht, die Rechtslage zu

beurteilen. Eine Rückweisung des Verfahrens zu weiteren Sachverhaltsabklärungen

erübrigt sich daher.

5.6 Zutreffend

sind die Ausführungen des Beschwerdeführers insofern, als auch im

Beschwerdeverfahren die zur Stammbewilligung vom 21. Juni 1979 gehörigen

Planunterlagen nicht eingereicht wurden. Diese existieren offenbar bei der

örtlichen Baubewilligungsbehörde nicht mehr. Ausserdem wurde die am 22. November

2000 erteilte Baubewilligung, welche im angefochtenen Beschluss der Baubehörde

vom 17. Mai 2016 erwähnt wird, nicht zu den Akten gereicht. Immerhin

befinden sich nun die vom Gemeinderat am 22. Dezember 2004 bewilligten

Planunterlagen in den Akten. Diesen ist gemäss Angabe der Baubehörde der

letztbewilligte Zustand mit zwei Doppelgaragen im Erdgeschoss und dem

erweiterten Magazin/Lager im Untergeschoss zu entnehmen.

Es ist davon ausgehen, dass dieser bauliche Zustand im

Anzeigeverfahren bewilligt wurde. Dass ein ausformulierter

Bewilligungsbeschluss fehlt, lässt das Verfahren nicht als formell unkorrekt

erscheinen. Das Anzeigeverfahren kann durch die schriftliche Mitteilung, dass

dem Vorhaben aus Sicht der Baubewilligungsbehörde nichts entgegenstehe,

abgeschlossen werden (vgl. § 18 Abs. 1 lit. a

Bauverfahrensverordnung vom 3. Dezember 1997, BVV). Dahingehend kann der

Stempel auf den Plänen "als Ausführungspläne ohne Bedingungen

genehmigt" interpretiert werden. Die Ausführungen der Parteien sowie die

Akten legen den Schluss nahe, dass es sich um eine nachträglich erteilte

Baubewilligung aufgrund der Abweichung von bewilligten Plänen oder um eine

Projektänderung des am 22. November 2000 bewilligten Vorhabens handelt.

Insbesondere die Ausführungen der Baubewilligungsbehörde können nur dahingehend

verstanden werden, dass das Vorhaben bereits im Jahr 2000 bewilligt worden war.

Darauf deutet auch die Publikation des Vorhabens am 27. Oktober 2000 hin.

Offenbar gingen dannzumal keine Begehren um Zustellung des baurechtlichen

Entscheids ein. Anschliessend war das Projekt offenbar entweder geändert worden

und/oder (teilweise) in Abweichung von den bewilligten Plänen erstellt und

nachträglich bewilligt worden. Auch wenn sich die Bewilligung vom 22. November

2000 nicht bei den Akten befindet, steht fest, dass die Baubewilligung vom 22. Dezember

2004 unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist und der darin verzeichnete

bauliche Zustand somit rechtskräftig bewilligt ist. Dass die vom Bauvorhaben

betroffenen Gebäulichkeiten seit Dezember 2004 weitere bauliche Veränderungen

erfahren hätten, ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht

geltend gemacht. Ob die baulichen Massnahmen im Dezember 2004 zu Recht im

Anzeigeverfahren bewilligt wurden, was der Beschwerdeführer infrage stellt,

lässt sich aufgrund der fehlenden Bewilligung vom November 2000 nicht

abschliessend beurteilen. Die Frage ist jedoch im vorliegenden Zusammenhang

ohne Bedeutung. Selbst wenn die Bewilligung im falschen Verfahren ergangen wäre,

müsste im heutigen Zeitpunkt von deren Rechtskraft ausgegangen werden. Selbst

wenn der Beschwerdeführer erst bei Bauausführung von den bewilligten baulichen

Massnahmen erfahren hätte, hätte er nach Treu und Glauben mit der

Geltendmachung seiner Ansprüche nicht beliebig lange zuwarten dürfen; sobald er

vom Bauvorhaben wusste, hätte er sich um die nachträgliche Zustellung des

baurechtlichen Entscheids bemühen müssen (VGr, 20. Mai 2009,

VB.2009.00057, E. 4.1; vgl. RB 1980 Nr. 2; François Ruckstuhl, Der Rechtsschutz

im zürcherischen Planungs- und Baurecht, ZBl 86/1985 S. 301).

Unerheblich ist im vorliegenden Zusammenhang schliesslich

auch, ob die offenbar nachträglich erteilte Bewilligung für den Einbau einer

Personalwohnung im Untergeschoss des Gebäudes G-Strasse 03 zu Recht im

Anzeigeverfahren bewilligt wurde oder nicht. Diese Wohnung befindet sich im

Gebäude Assek.-Nr. 05, welches offensichtlich nicht Gegenstand der

vorliegend strittigen baulichen Massnahmen ist. Es ist demzufolge auch nicht

Gegenstand des diesem Beschwerdeverfahren zugrunde liegenden Baugesuchs.

5.7 Unbestritten

ist, dass die streitbetroffenen Gebäulichkeiten die gemäss der geltenden Bau-

und Zonenordnung von Boppelsen maximal zulässige Gebäudelänge von 30 m überschreiten.

Das Baurekursgericht hat diese Auffassung der Baubewilligungsbehörde, welche

auch der Beschwerdeführer nicht bestreitet, bestätigt. Die Vorinstanz sowie die

Rekursinstanz haben die geplanten baulichen Änderungen daher zu Recht in

Anwendung von § 357 Abs. 1 PBG beurteilt.

6.1 Der

Beschwerdeführer beanstandet die Anwendung von § 357 Abs. 1 PGB durch

die Vorinstanz sowie das Baurekursgericht. Er macht vorab geltend, es liege

eine neubauähnliche Umgestaltung vor, welche den Rahmen des nach § 357

Abs. 1 PBG Zulässigen sprenge. Ein Umbau stelle dann eine neubauähnliche

Umgestaltung dar, wenn eine Gesetzesumgehung im Vordergrund stehe. Im

vorliegenden Fall seien mehrere Gesetzesumgehungen durch den Bauherrn

auszumachen. Die erste Gesetzesumgehung sei darin zu erblicken, dass der Bauherr

die Herausgabe der erteilten Baubewilligungen verweigere und sich damit einen

Vorteil zu verschaffen versuche, nämlich dass der Altbau als rechtmässig

bewilligt gälte und die neuen baulichen Massnahmen als Altbauerweiterung

beurteilt würden. Eine weitere Gesetzesumgehung bestehe darin, dass – indem die

Bauherrschaft die Herausgabe der Pläne verweigere – das ursprüngliche Terrain

vor Erstellung des Magazins nicht mehr ermittelt werden könne, sodass nicht

klar sei, ob der Umbau die zulässige Gebäudehöhe von 8,10 m einhalte.

Schliesslich verschaffe sich der Bauherr einen Vorteil aus dem Umstand, dass

bei Anwendung der Neubauvorschriften für die Ermittlung der zulässigen

Gebäudehöhe von 8,10 m vom heutigen Terrainverlauf auszugehen wäre. Die

zulässige Gebäudehöhe würde diesfalls durch das geplante Gebäude an mehreren

Stellen markant überschritten.

6.1.1

Lehre und Rechtsprechung verlangen unter Hinweis auf den Zweck der

Besitzstandsgarantie, nämlich den Schutz der im Vertrauen auf die bisherige

Ordnung getätigten Investitionen, dass die baulichen Änderungen nicht auf den

weitgehenden Ersatz der bisherigen Bausubstanz hinauslaufen dürfen; solche

sogenannten "neubauähnlichen Umgestaltungen" sprengten den Rahmen der

gemäss § 357 Abs. 1 PBG zulässigen Änderungen und müssten die

Neubauvorschriften einhalten (RB 1986 Nr. 99 = BEZ 1987

Nr. 5). Von neubauähnlichen Umgestaltungen ist nur mit grosser

Zurückhaltung auszugehen (Willi, S. 99; grundlegend VGr, 30. Mai

2012, VB.2011.00640, E. 3.1, auch zum Folgenden). Für ausgedehntere

Erweiterungs- und Umbaumöglichkeiten spricht zum einen der Umstand, dass durch

eine zu restriktive Anwendung von § 357 Abs. 1 PBG Nachverdichtungen

in bereits überbauten Gebieten in vielen Fällen verunmöglicht oder den Abbruch

von sinnvoll erneuerbarer Bausubstanz verlangen würde. Das widerspricht den

Grundsätzen der haushälterischen Nutzung des Bodens und der

Siedlungskonzentration (BEZ 1996 Nr. 3, E.2b; Willi, S. 100;

Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher

Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011, S. 1139); sodann

ist der durch geänderte Bauvorschriften erzwungene Ersatz des Bestehenden in

vielen Fällen weder aus ökonomischer noch ökologischer Sicht sinnvoll. Zum

anderen lässt sich eine grössere Zurückhaltung bei der Annahme neubauähnlicher

Umgestaltungen auch deshalb rechtfertigen, weil die Bewilligung von Änderungen

an vorschriftswidrigen Bauten laut § 357 Abs. 1 PBG jedenfalls unter

dem Vorbehalt steht, dass dem Bauvorhaben keine überwiegenden öffentlichen oder

nachbarlichen Interessen entgegenstehen dürfen.

6.1.2

Demgemäss sind neubauähnliche Umgestaltungen nach dieser langjährigen,

bestätigten Rechtsprechung nur dann anzunehmen, wenn sie den Tatbestand einer

Gesetzesumgehung erfüllen, das heisst, wenn zwar die Bestimmung ihrem Wortlaut

nach, nicht aber nach ihrem Sinn und Zweck beachtet wird (VGr, 19. Oktober

2005, VB.2004.00252, E. 4.1 = BEZ 2006 Nr. 32, auch zum Folgenden;

zum Begriff der Gesetzesumgehung BGE 132 III 212 E. 4.1; 114 Ib 11

E. 3a). Bei Änderungen an vorschriftswidrigen Bauten trifft das dann zu,

wenn bei objektivierter Betrachtungsweise die Berufung auf die erweiterte

Besitzstandsgarantie nicht darauf abzielt, bestehende Investitionen zu

schützen, sondern es ausschliesslich oder vorwiegend darum geht, die Anwendung

der für einen Neubau geltenden Bestimmungen zu verhindern. Ob eine solche

Umgehung vorliegt, lässt sich nicht allein nach quantitativen Kriterien

beurteilen und hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

Bei der Gesetzesumgehung steht nicht die den Rechtsschein

schaffende Umgehungsnorm, sondern die umgangene Norm im Zentrum (Thomas

Gächter, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, Zürich etc. 2005, S. 331).

Wo die Einhaltung der Neubauvorschriften nur geringe Belastungen mit sich

bringen würde, ist deshalb zurückhaltender auf eine neubauähnliche Umgestaltung

zu schliessen, als dort, wo Umbau, Erweiterung oder Umnutzung der

vorschriftswidrigen Baute dem Bauherrn Baumöglichkeiten bieten, die mit einem

Neubau nicht realisierbar wären. Die von der bisherigen Rechtsprechung entwickelten

Abgrenzungskriterien, wonach eine Umgestaltung dann anzunehmen ist, wenn die

neue Organisation und Konstruktion des Gebäudes nicht mehr als Verbesserung

oder Anpassung des Vorhandenen gelten können und/oder die baulichen Änderungen

die bisherige Gestalt des Gebäudes nicht mehr erkennen lassen (RB 1986

Nr. 99 = BEZ 1987 Nr. 5; Willi, S. 100 ff., mit

Hinweisen auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts und der

Baurekurskommissionen), stellen deshalb nur Indizien für eine Umgehung bzw. für

eine neubauähnliche Umgestaltung dar; auch bei solchen weitgehenden baulichen

Änderungen ist es aber nicht ausgeschlossen, dass der Schutz der bestehenden

Investitionen und nicht die Umgehung der Neubauvorschriften im Vordergrund

steht.

6.1.3

Die Baubewilligungsbehörde führt an, dass vorliegend nicht von einer

Gesetzesumgehung gesprochen werden könne, da das Untergeschoss mit Bodenplatte,

tragenden Wänden und Decke und das bestehende Volumen auf EG-Niveau weitgehend

erhalten blieben. Die Erhaltung dieser Investitionen sei nicht nur ökologisch,

sondern insbesondere auch wirtschaftlich sinnvoll.

Das Baurekursgericht betont vorab, dass es auch bei

weitgehenden baulichen Änderungen nach gefestigter Rechtsprechung nicht

ausgeschlossen sei, dass der Schutz bestehender Investitionen und nicht die

Umgehung von Neubauvorschriften im Vordergrund stünden. Letzteres sei auch im

vorliegenden Fall zu verneinen. Auch im Fall einer Neuüberbauung könne

vorliegend ein Baukubus mit ähnlichem Grundriss erstellt werden wie der

Gebäudeabschnitt der bestehenden Baute im östlichen Grundstücksbereich.

Einzuräumen sei, dass aufgrund des bestehenden Terrains nur noch ein

Vollgeschoss anstatt zwei realisiert werden könnte. Stattdessen wäre aber ein

anrechenbares Dachgeschoss möglich. Strassenseitig müsste auch ein Neubau die

bestehenden Baulinien entlang der G-Strasse beachten. Südseitig könnte ein

Neubauvorhaben jedoch bis an die Grenze des dem Bauherrn gehörenden und der

Landwirtschaftszone zugewiesenen Grundstücks Kat.-Nr. 06 gestellt werden. Im

Westen müsste ein Neubau gegenüber dem bestehenden Gebäudekomplex allerdings

einen Gebäudeabstand von 7 m einhalten, ansonsten infolge Zusammenrechnens

der Fassaden die höchstzulässige Gebäudelänge überschritten würde. Der damit

einhergehende Flächenverlust könnte im westlichen Grundstücksbereich innerhalb

der dort vorbeiführenden Baulinie teilweise kompensiert werden. Insgesamt sei

davon auszugehen, dass die Nutzungsmöglichkeiten bei einem Neubauvorhaben im

Vergleich zum strittigen Projekt nicht in erheblichem Masse reduziert wären.

6.1.4

Nach der vorstehend zitierten Rechtsprechung ist es nicht zu beanstanden,

wenn die Vorinstanzen ihren Überlegungen einen Vergleich der geplanten

baulichen Massnahmen mit den baulichen Möglichkeiten bei einem Neubauvorhaben

zugrunde legen. Dieser Vergleich lässt Rückschlüsse auf die Motivation der

Bauherrschaft zu, bestehende Investitionen zu schützen oder Neubauvorschriften

zu umgehen. Nach Darstellung der Vorinstanz könnte die Bauherrschaft bei einem

Neubauvorhaben im Vergleich mit dem geplanten Umbauprojekt ein vergleichbares

bauliches Volumen realisieren. Es ist also nicht ersichtlich, weshalb der

Bauherr die bestehenden Bauteile erhalten sollte, wenn nicht, um diese

weiterhin zu nutzen und damit frühere Investitionen nicht zunichte zu machen.

Ein Indiz für diese Absicht der Bauherrschaft ist überdies aus den am 22. Dezember

2004 bewilligten Plänen erkennbar. So ist bereits in diesen Plänen von einer

"möglichen späteren Erweiterung durch Wohnhaus" die Rede. Ein

entsprechendes Gebäudeprofil ist bereits eingezeichnet. Ausserdem ist in

Übereinstimmung mit dem Baurekursgericht darauf hinzuweisen, dass der

wesentliche Teil der tragenden Struktur des Magazins erhalten bleibt. Ausserdem

wird das Garagengebäude nicht abgebrochen, sondern in das neue bauliche Umfeld

integriert.

6.1.5

Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind nicht geeignet, diese Betrachtungen

der Rekursinstanz infrage zu stellen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, was

die vom Beschwerdeführer behauptete Terrainunklarheit an diesen Überlegungen

des Baurekursgerichts ändern sollte. Zutreffend ist, dass für die Bestimmung

der Gebäudehöhe des Umbauvorhabens das in der seinerzeitigen Neubaubewilligung

ausgewiesene gewachsene Terrain massgebend ist. Die Frage, ob das Umbauvorhaben

die zulässige Gebäudehöhe einhält, stellt sich im vorliegenden Zusammenhang

indessen noch nicht. Sie ist erst bei der Prüfung, ob neue oder weitere

Abweichungen von Vorschriften resultieren, von Relevanz. Selbst wenn es

zutreffen würde, dass der Bauherr sich bewusst weigert, die sich in seinem

Besitz befindlichen früheren Bewilligungen herauszugeben, so würde dieses

Verhalten keine Gesetzesumgehung im Sinn der Rechtsprechung zu § 357

Abs. 1 PBG darstellen. Ein solche ist nach der Rechtsprechung darin zu erblicken,

dass es dem Bauherrn primär darum geht, die Anwendung der Neubauvorschriften zu

verhindern. Dafür bestehen in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen keine

Hinweise.

Zusammenfassend erweist sich die Qualifikation der geplanten

baulichen Massnahmen als im Rahmen von § 357 PBG zulässiges Umbauvorhaben

nicht als rechtsverletzend und ist daher nicht zu beanstanden.

6.2 Der

Beschwerdeführer wendet sich im Weiteren gegen die Feststellung der

Rekursinstanz, es bestehe kein Mangel des Bauvorhabens hinsichtlich der

Gebäudehöhe. Er macht sinngemäss geltend, die Einhaltung der Gebäudehöhe sei

mangels Nachweis des ursprünglichen Terrainverlaufs gar nicht möglich. Er

bringt im Wesentlichen vor, die 1979 bewilligten Pläne lägen nicht vor.

Ausserdem sei in der Baubewilligung von 1979 festgehalten worden, das Terrain

sei "während Jahren" aufgeschüttet worden. Es sei daher davon

auszugehen, dass in den unbekannt gebliebenen Plänen von 1979 bereits ein

falscher Terrainverlauf eingetragen gewesen sei. Ausserdem sei unklar, welcher

Terrainverlauf damals massgebend gewesen sei. Gemäss § 5 ABV sei auf

frühere Verhältnisse zurückzugreifen, wenn innert eines Zeitraums von 10 Jahren

vor der Baueingabe Terrainaufschüttungen stattgefunden hätten. Es sei daher

vorliegend auf das Terrain von 1969 abzustellen. Es sei ausserdem fraglich,

wieso der Geometer die Pläne bestätigen konnte, wo doch keine Pläne vorhanden

seien. Es sei nicht Aufgabe des Beschwerdeführers, sich zu der durch den

Geometer vorgenommenen Interpolierung zu äussern, da es Sache der

beweisbelasteten Partei sei, die Bewilligungspläne einzureichen. Der Nachweis

des ursprünglichen Terrainverlaufs sei daher zum Nachteil der beweisbelasteten

Partei gescheitert.

6.2.1

Gemäss Art. 18 der geltenden Bau- und Zonenordnung ist in der Wohnzone W2/30

eine Gebäudehöhe von maximal 8,1 m erlaubt. Die Gebäudehöhe wird von der

jeweiligen Schnittlinie zwischen Fassade und Dachfläche auf den

darunterliegenden gewachsenen Boden gemessen (§ 280 Abs. 1 PBG).

Gemäss gefestigter Rechtsprechung ist bei Änderung oder Erweiterung einer Baute

der gewachsene Boden bei Einreichung des ursprünglichen Gesuchs für die

"Stammbaubewilligung" massgebend und nicht das Terrain bei

Einreichung eines Änderungs- oder Erweiterungsgesuchs (vgl. VGr, 28. September

2005, VB.2005.00295 = BEZ 2006 Nr. 9). Es ist demzufolge davon auszugehen,

dass die Terrainverhältnisse im Zeitpunkt der ursprünglichen Baubewilligung

vom 21. Juni 1979 relevant sind. Offenbleiben kann, in welchem Umfang

das Terrain im Bereich des Baugrundstücks in den Fünfziger- und Sechzigerjahren

aufgeschüttet worden war. Einwände gegen das Abstellen auf den im

Bewilligungszeitpunkt 1979 vorhandenen gewachsenen Boden hätte in einem

Rechtsmittelverfahren gegen die Baubewilligung vom 21. Juni 1979 geltend

gemacht werden müssen. Diese ist aber unbestrittenermassen unangefochten in

Rechtskraft erwachsen.

6.2.2

Fest steht zwischenzeitlich, dass der Baubewilligungsbehörde keine Pläne

vorliegen, welchen der Terrainverlauf auf dem Baugrundstück im Jahre 1979 oder

früher entnommen werden könnte. Insofern sind die massgeblichen historischen

Bodenverhältnisse unbestrittenermassen nicht mehr mittels Plänen feststellbar.

Gegenüber der Baubewilligungsbehörde trifft den Baugesuchsteller in der Tat

eine Mitwirkungspflicht, welche deren Untersuchungspflicht gemäss § 7

Abs. 2 lit. a VRG relativiert. Insofern hat der Bauherr gegenüber der

Baubewilligungsbehörde die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, wenn er

behauptete, für ihn günstige Terrainverhältnisse nicht nachweisen kann.

Umgekehrt trifft jedoch die Baubewilligungsbehörde die Nachweispflicht, wenn

sie zu Ungunsten des Gesuchstellers auf frühere Verhältnisse zurückgreifen will

(vgl. Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 915). Ob der Umstand, dass keine Pläne mehr

vorhanden sind, im vorliegenden Fall den Bauherrn trifft – wie dies der

Beschwerdeführer verlangt – oder sich zulasten der Baubewilligungsbehörde

auswirkt, ist offen und letztlich auch irrelevant. Gelingt der Nachweis des

gewachsenen Terrains mittels Plänen nicht, so ist der rechtserhebliche

Sachverhalt und daher vorliegend der ursprüngliche Verlauf des Terrains im

Bereich des Baugrundstücks auf andere Weise zu ermitteln. Es ist auf jenen

Verlauf des Bodens abzustellen, der sich mit hinreichender Sicherheit bestimmen

lässt und als sachgerecht erscheint (vgl. Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 915).

6.2.3

Die Baubewilligungsbehörde führt aus, aussagekräftige Pläne mit dem Verlauf

des ursprünglichen Terrains seien nur für den östlichen Teil des Grundstücks

vorhanden. Dort, wo alte Pläne vorlägen, würden die Koten im Baugesuch mit

diesen alten Unterlagen übereinstimmen. Wo Unterlagen fehlten, seien auf der

Grundlage einer Höhenaufnahme des Geometers Annahmen über den Terrainverlauf

getroffen worden. Im Gelände sei der Verlauf des ursprünglichen Terrains bis zum

Fuss der Böschung, die südlich des Gebäudes verlaufe, gut erkennbar. Auf der

Strassenseite bilde die G-Strasse eine Ansatzlinie für das ursprüngliche

Terrain. Die vom Architekten vorgenommene Interpolation sei plausibel. Die

Terrainsituation 1979 könne ausserdem der klaren verbalen Beschreibung im

Bewilligungsbeschluss entnommen werden.

Die Rekursinstanz führt in

ihren Erwägungen aus, für die Gebäudehöhe sei der in der seinerzeitigen

Neubaubewilligung ausgewiesene gewachsene Boden massgebend. Beim vorliegenden

Bauvorhaben liege der für die Gebäudehöhe kritische Punkt an der südlichen

Gebäudeecke des Obergeschosses und damit im Bereich des Magazins (östlichster

Teil des Untergeschosses mit darüber liegendem Garagengebäude). Folglich sei

der Terrainverlauf massgebend, wie er vor Errichtung des Magazins bestanden

habe. Das Baurekursgericht verweist im Weiteren auf die Erwägungen des

Bauentscheids, welchen das Vorgehen der Baubewilligungsbehörde zur Bestimmung

des Terrains zu entnehmen sei. Es bestätigt, dass die Terrainangaben in den für

den östlichen Teil des Grundstücks aussagekräftigen Plänen mit den Koten im

Baugesuch übereinstimmen. Wo Unterlagen fehlten, habe die

Baubewilligungsbehörde Annahmen über den Terrainverlauf aufgrund einer

Höhenaufnahme durch den Geometer getroffen. Der Beschwerdeführer nenne keine

konkreten und nachvollziehbaren Gründe, weshalb am Vorgehen der

Baubewilligungsbehörde und insbesondere an dem als massgeblich betrachteten

Terrainverlauf zu zweifeln sei. Es sei diesbezüglich kein Mangel ersichtlich.

6.2.4

Den am 22. Dezember 2004 bewilligten Plänen können Terrainangaben

entnommen werden. Es ist den Vorinstanzen darin beizupflichten, dass diese

Angaben mit den Terrainangaben in den Baugesuchsplänen übereinstimmen. Insbesondere

ist das heute bestehende Terrain in den Baugesuchsplänen in Übereinstimmung mit

den im Dezember 2004 bewilligten Plänen eingetragen. Diese Angaben stimmen

ausserdem mit den Angaben der amtlichen Vermessung überein (vgl. GIS-Browser

Kanton Zürich, Topographie, Digitale Höhenmodelle). Ebenfalls zutreffend ist,

dass sich der kritische Punkt hinsichtlich der Gebäudehöhe an der südlichen

Gebäudeecke des neu geplanten Obergeschosses befindet. An der südlichen

Gebäudeecke beträgt die Gebäudehöhe – gemessen ab dem von der Bauherrschaft

behaupteten ursprünglichen Terrain – genau 8,10 m, während das Gebäude an der

südwestlichen Gebäudeecke nur mit 7,41 m vermasst ist. Das ursprüngliche

gewachsene Terrain im Bereich der südlichen Ecke des Magazins bzw. des

geplanten Wohnhauses kann den Plänen – wie bereits ausgeführt – nicht entnommen

werden. Das 1979 gestaltete und heute bestehende Terrain verläuft an der

südlichen Gebäudeecke auf 513,94 m.

Ausgegangen werden kann vom

Terrain der G-Strasse im Bereich der bestehenden Doppelgarage, welches auf ca.

517,50 m.ü.M. verläuft, wobei die Strasse in östlicher Richtung ganz leicht

abfällt. Auch diese Terrainangabe der Pläne entspricht der amtlichen Vermessung

(vgl. GIS Browser Kanton Zürich). Laut Darstellung der Baubewilligungsbehörde

wurde das Terrain bei Erstellung des Magazins im Jahre 1979 rund 2 bis 2,50 m

abgegraben. Der Betonboden des Lagerraums 1 verläuft auf 513,67 m, derjenige

des Lagerraums 2 auf 514,19 m. Wenn man von Abgrabungen im Umfang von

etwa 2 bis 2,50 m ausgeht, ergibt sich, dass der ursprüngliche gewachsene

Boden im Jahre 1979 im Bereich der Südfassade des ursprünglichen Magazins auf ca.

515,67 bis 516,17 m verlaufen sein muss. Dies erscheint plausibel, wenn

man berücksichtigt, dass 1979 bei Erstellung des Magazins im Bereich der

Fluchttüre eine Stückmauer erstellt worden war, deren grösste Höhe auf 515,62 m

verläuft. Die Annahme, dass im Jahre 1979 in diesem Umfang abgegraben worden

war, wird ausserdem durch die Erwägungen der Bewilligung vom 21. Juni 1979

sowie durch die darin statuierten Auflagen bestätigt. So wurde in der

Baubewilligung festgehalten, es könne nicht mehr von "unterirdisch"

gesprochen werden. Folgende Auflagen wurden statuiert: Die höchste Kote der

Magazindecke dürfe nicht höher sein als die G-Strasse. Die südliche Böschung

müsse so gestaltet sein, dass beim Arbeitsraum die Gebäudeoberkante noch max.

1,30 m über Terrain liege. Beim Lager betrage dieses Ausmass 1,30 m bis

2 m. Der Böschungsfuss müsse 60 cm hinter der Grenze liegen. Auf die

Grenze dürfe eine Stützmauer von max. 80 cm Höhe gestellt werden.

Schliesslich dürfe die Stützmauer bei der Magazinausfahrt eine max. Höhe von 2,20 m

aufweisen.

Geht man von Abgrabungen im Jahre 1979 im Umfang von rund

2 bis 2,50 m aus, so verlief das gewachsene Terrain im Bereich der

südlichen Gebäudeecke vermutungsweise ebenfalls auf einer Höhe von rund 515,50

bis 516 m.ü.M. Dies erscheint ebenfalls plausibel unter Berücksichtigung des

Umstands, dass der Flurweg in diesem Bereich auf einer Höhe von gut 515,40 m

und die Oberkante der in den im Dezember 2004 bewilligten Plänen verzeichneten

Stützmauer auf 515,64 m bis 515,88 m verläuft. Basierend auf der

Annahme, dass das Terrain 1979 um rund 2,50 m abgegraben worden war, nahm

der Architekt der Bauherrschaft die im Baueingabeplan eingezeichnete

Interpolation vor. Im Bereich der südlichen Gebäudeecke verläuft der heute

bestehende Boden auf 513,94 m. Die Schnittlinie zwischen Fassade und

Dachfläche ist auf 523,53 m eingetragen. Das mittels Interpolation

ermittelte ursprüngliche gewachsene Terrain verläuft in diesem Bereich rund 2 m

höher auf etwa 515,90 m. Die Gebäudehöhe von 8,10 m ist damit

eingehalten.

6.2.5

Zusammenfassend sind die Überlegungen der Vorinstanzen zur Feststellung des

massgeblichen Terrains nicht zu beanstanden. Insofern erweist sich auch die

Feststellung des Baurekursgerichts, dass die Ermittlung des massgeblichen

Terrains durch die Baubewilligungsbehörde korrekt sei, als rechtens. Es ist

daher davon auszugehen, dass das geplante Vorhaben die zulässige Gebäudehöhe

nicht überschreitet und damit zu keinen neuen oder weitergehenden Abweichungen

von Vorschriften im Sinn von § 357 Abs. 1 PBG führt.

6.3 Bezüglich

der bei der Anwendung von § 357 Abs. 1 PBG vorzunehmenden

Interessenabwägung kann sodann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz

verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28

Abs. 1 Satz 2 VRG).

7.1 Der

Beschwerdeführer rügt ferner, die zulässige Ausnützung im Untergeschoss des

streitbetroffenen Gebäudes sei überschritten. Die Berechnungsweise der

Vorinstanz, welche vom Baurekursgericht geschützt worden sei, sei

rechtsverletzend, weil sie § 255 PBG widerspreche. Auszugehen sei von

einer Nutzfläche des Grundstücks von insgesamt 290 m2. In der

W2 betrage die zulässige Ausnützung pro Geschoss 145 m2. Im

Untergeschoss dürfe gemäss Art. 18 BZO bloss die Hälfte der Fläche

ausgenützt werden, d.h. lediglich 72,5 m2. Die anrechenbare

Fläche im Untergeschoss betrage indessen 101 m2. Damit werde

das zulässige Mass um 28,5 m2 überschritten.

Die Baubewilligungsbehörde beruft sich auf ihre konstante

Praxis bei der Anwendung von Art. 18 BZO. Die Fläche, welche im

Untergeschoss zu 50 % ausgebaut werden dürfe, ergebe sich aus der

Projektion des Erdgeschosses auf das darunterliegende Untergeschoss. Die

Projektionsfläche betrage im vorliegenden Fall 202 m2. Im

Untergeschoss sei daher eine anrechenbare Fläche von 101 m2

zulässig. Dies sei eingehalten. Auch das Baurekursgericht stellt fest, es liege

beim vorliegenden Bauvorhaben keine Überschreitung der zulässigen Ausnützung

vor. Der streitbetroffene Erweiterungsbau weise zwei Vollgeschosse sowie ein

anrechenbares Untergeschoss im Sinn von § 275 Abs. 3 PBG auf. Nach

dem unmissverständlichen Wortlaut von § 255 Abs. 2 PBG betrage die

ausnützungsprivilegierte Fläche im Untergeschoss maximal 145 m2

(gesamte zulässige Ausnützung von 290 m2 geteilt durch die

Anzahl zulässige Vollgeschosse = 145 m2). Da dieses Mass im

Untergeschoss nicht überschritten werde, falle die anrechenbare Fläche im

Untergeschoss unter dem Blickwinkel von § 255 PBG ausser Ansatz.

Ausnützungsrelevant seien vorliegend lediglich die anrechenbaren Flächen der

Vollgeschosse.

7.2 Gemäss § 255

Abs. 2 PBG sind die anrechenbaren Flächen in Dach- und Untergeschossen nur

dann anrechenbar, wenn sie je Geschoss die Fläche überschreiten, die sich bei

gleichmässiger Aufteilung der gesamten zulässigen Ausnützung auf die zulässige

Vollgeschosszahl ergäbe. Die zulässige Ausnützung beträgt im vorliegenden Fall

290 m2. Diesbezüglich sind sich die Parteien einig. Dem

Baurekursgericht ist darin beizupflichten, dass gemäss Absatz 1 von § 255

PBG anrechenbare Flächen im Untergeschoss gemäss kantonalem Recht nur dann

anrechenbar wären, wenn sie eine Fläche von 145 m2 überschreiten

würden, da in der fraglichen Zone zwei Vollgeschosse zulässig sind. Dies ist bei

einer Fläche von 101 m2 im Untergeschoss offensichtlich nicht der

Fall. Ein Verstoss gegen die Bestimmung von § 255 PBG ist daher nicht

ersichtlich. Die Anwendung von Art. 18 BZO durch die

Baubewilligungsbehörde führt entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers

nicht zu einem Verstoss gegen das kantonale Recht.

Was die Anwendung von Art. 18 BZO durch die kommunale

Baubewilligungsbehörde betrifft, so kann vorab auf die zutreffenden

Ausführungen des Baurekursgerichts verwiesen werden, welche zu Recht auf das

der Gemeinde zustehende Ermessen bei der Anwendung der kommunalen

Bauvorschriften verweisen. Dass die von der Gemeinde angewandte Praxis bei der

Anwendung von Art. 18 BZO dem Willen des kommunalen Gesetzgebers

zuwiderlaufe oder anderweitig kommunales Recht verletze, macht der

Beschwerdeführer nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.

8.1 Schliesslich

beanstanden die Beschwerdeführenden die Zufahrt zu den drei Abstellplätzen im

Untergeschoss über den Genossenschaftsweg Kat.-Nr. 02. Der Beschwerdeführer

macht geltend, die Rekursinstanz sei fälschlicherweise davon ausgegangen, dass

die Benutzung des Flurwegs im Jahre 1979 gestattet worden sei. Dies sei

nachweislich unzutreffend, sei doch in der Baubewilligung vom 21. Juni

1979 ausdrücklich festgehalten worden, der östliche Flurweg dürfe mit der

Magazineinfahrt nicht überlagert werden. Dies könne nur bedeuten, dass der

Flurweg nicht als Magazinzufahrt verwendet werden dürfe und dass die Zufahrt

zum Magazin auf dem eigenen Grundstück des Bauherrn erfolgen müsse. Es habe

daher nie eine Zustimmung zur Benutzung des Flurwegs vorgelegen. Es bestehe

daher auch kein Bestandesprivileg.

Die Unterhaltsgenossenschaft führt ihrerseits an, dass

anfangs der 90er-Jahre eine Gesamtmelioration durchgeführt worden sei, anlässlich

welcher alle Flurwege an die neu gegründeten Unterhaltsgenossenschaften

übertragen worden seien. Die bestehenden Servitute seien gelöscht oder erneuert

worden. Was den Genossenschaftsweg Kat.-Nr. 02 betreffe, so sei an die

Unterhaltsgenossenschaft nie ein Gesuch gestellt worden, diesen Weg als Zufahrt

zu benützen. Es bestehe daher auch kein Grundbucheintrag. Mit dem geplanten

Mehrfamilienhaus finde eine Umnutzung statt. Der geplante Neubau sei über die G-Strasse

ausreichend erschlossen. Eine zusätzliche Erschliessung der Tiefgarage über den

Flurweg sei nicht nötig. Die Zufahrt sei ausserdem schwer möglich. Es bestehe

keine Wendemöglichkeit, sodass die Ausfahrt rückwärts erfolgen müsse. Es

bestehe weder ein Winterdienst noch eine Beleuchtung. Es bestünden daher

wesentliche Sicherheitsrisiken.

8.2 Die

Baubewilligungsbehörde geht von einer mit Beschluss vom 21. Juni 1979

bewilligten Nutzung des damaligen Flurwegs als Magazinzufahrt aus. Die

Mitbenützung des Flurwegs zu nichtlandwirtschaftlichen Zwecken geniesse daher

Bestandesgarantie. Daran ändere die Umwandlung des Flurwegs in einen

Genossenschaftsweg nichts, da die Mitbenützung zu nichtlandwirtschaftlichen

Zwecken nach heutigem Recht nicht restriktiver zu handhaben sei als bei

Flurwegen, sondern gemäss dem Landwirtschaftsgesetz denselben Voraussetzungen

unterliege. Eine Zustimmung gemäss der neurechtlichen Regelung von § 110

Abs. 2 und 3 des Landwirtschaftsgesetzes vom 2. September 1979 (LG)

wäre angesichts der Bestandesgarantie nur erforderlich, wenn von einer

relevanten Nutzungsintensivierung durch das Bauvorhaben auszugehen wäre. Dies

sei aber nicht der Fall. Im Gegensatz zur Magazinnutzung, bei welcher die

Anzahl Fahrzeuge zahlenmässig nicht beschränkt gewesen sei, gehe es vorliegend

nur noch um drei Personenwagen.

8.3 Es ist

unbestrittenermassen davon, dass der Genossenschaftsweg Kat.-Nr. 02 dem Magazin

bzw. Lager bis anhin als Zufahrt diente. Ausserdem ist den Vorinstanzen darin

beizupflichten, dass von einer mit Beschluss vom 21. Juni 1979 bewilligten

Nutzung des Wegs als Zufahrt auszugehen ist. In der Baubewilligung wurde

offensichtlich von einer Zufahrt zum Magazin "von Osten" ausgegangen,

was nur bedeuten kann, dass angenommen wurde, dass über diesen Flurweg zum

Magazin/Lager zugefahren würde. Die von den Beschwerdeführenden zitierte

Formulierung, wonach der Flurweg nicht mit der Magazineinfahrt überlagert werde

dürfe, kann nur so verstanden werden, dass keine Fahrzeuge und sonstigen

Lagergegenstände auf dem Flurweg gelagert werden dürften. Diese Auslegung ergibt

sich auch aus dem gesetzlichen Kontext. Wie das Baurekursgericht zutreffend

ausführt, war die nichtlandwirtschaftliche Nutzung von Flurwegen unter dem

damals geltenden Gesetz über die Förderung der Landwirtschaft vom 22. September

1963 (aLG) grundsätzlich zugelassen, sofern sie von der Aufsichtsbehörde nicht

ausdrücklich untersagt wurde (vgl. § 106 Abs. 3 Satz 2 aLG).

Erst mit dem Inkrafttreten des Landwirtschaftsgesetzes vom 2. September

1979 wurde die nichtlandwirtschaftliche Nutzung von Genossenschafts- und

Flurwegen von der Zustimmung der Mehrheit der übrigen Eigentümer oder

Genossenschafter abhängig gemacht (vgl. § 110 Abs. 2 LG). Über eine

solche Zustimmung oder über ein zivilrechtliches Wegrecht verfügt der Bauherr

unbestrittenermassen nicht. Die bewilligte Nutzung des Flurwegs als Zufahrt zum

Magazin, welche aufgrund einer Rechtsänderung in Widerspruch zum geltenden

Recht trat, geniesst jedoch Bestandesgarantie, allerdings nur im Umfang, in

welchem die beabsichtigte in qualitativer und quantitativer Hinsicht der

ursprünglich bewilligten Nutzung entspricht. Eine Nutzungsintensivierung wäre

von der Bestandesgarantie nicht gedeckt. Die Annahme der Vorinstanzen, dass die

Zufahrt zu den drei Abstellplätzen im Untergeschoss gegenüber der Zufahrt zum Magazin

bzw. Lager eines Baugeschäfts keine Intensivierung der Nutzung darstelle, ist

nicht zu beanstanden. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Erwägungen des

Baurekursgerichts verwiesen werden. Unter diesen Umständen erübrigt sich auch

der von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang beantragte

verwaltungsgerichtliche Augenschein.

Wie bereits in den vorstehenden Erwägungen unter Ziffer 4.5

ausgeführt wurde, sind die verspätet erhobenen Rügen bezüglich Ausbau,

Beleuchtung und Unterhalt des Genossenschaftswegs vorliegend unbeachtlich.

9.1 Der

Beschwerdeführer beanstandet schliesslich die Kostenverlegung durch das

Baurekursgericht. Er macht im Wesentlichen geltend, der Aufwand des

Rekursverfahrens und insbesondere der lange Schriftenwechsel seien durch die

Rekursgegnerschaft verursacht worden, welche sich trotz Aufforderung in der

Rekursschrift geweigert habe, die Pläne des bewilligten Altbestandes

einzureichen. Der Grossteil der vorinstanzlichen Verfahrenskosten sei daher

richtigerweise vom Verursacher, nämlich der Rekursgegnerschaft, aufzuerlegen

und nicht dem Beschwerdeführer und zwar unabhängig vom Ausgang des

Rekursverfahrens.

9.2 Gemäss § 13

Abs. 2 VRG tragen mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel

entsprechend ihrem Unterliegen. Kosten, die ein Beteiligter durch Verletzung

von Verfahrensvorschriften oder durch nachträgliches Vorbringen solcher

Tatsachen oder Beweismittel verursacht, die er schon früher hätte geltend

machen können, sind ihm ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens zu

überbinden. Die Kostenverteilung nach dem Unterliegerprinzip stellt im

Mehrparteienverfahren einen allgemeinen prozessualen Grundsatz dar. Das

Unterliegerprinzip ist die Regel, während das Verursacherprinzip nur

ausnahmsweise zur Anwendung kommt. Der Entscheidinstanz steht bei der

Verteilung der Kosten ein grosser Ermessensspielraum zu. Je ungewöhnlicher die

Verteilung der Kosten angesichts der gesetzlichen Verteilungskriterien ist,

desto höher sind die Anforderungen an die Begründung (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar

VRG, § 13 N. 43 ff.).

9.3 Das

Baurekursgericht hat die Verfahrenskosten von Fr. 7'000.- zu 1/4 der Unterhaltsgenossenschaft A

und zu 3/4 dem Beschwerdeführer auflegt. Zur Begründung hat das Gericht auf den

Aufwand zur Behandlung der jeweiligen Rügen verwiesen. Es hat die Kosten

demzufolge nach dem Unterliegerprinzip den unterliegenden Rekurrentschaften

auferlegt, wobei es dem Umstand, dass die Unterhaltsgenossenschaft lediglich

eine (Erschliessungs-)Rüge erhoben hat, durch Aufteilung der Gesamtkosten im

Verhältnis von 1/4 zu 3/4 Rechnung getragen hat. Diese Kostenauflage ist auf

jeden Fall nicht rechtsverletzend und vom Verwaltungsgericht, welchem nur

Rechtskontrolle zusteht (vgl. § 50 Abs. 1 VRG), nicht zu beanstanden.

Es kann daher offenbleiben, ob gestützt auf das Verursacherprinzip auch eine

(teilweise) Kostenauflage zulasten der Baubewilligungsbehörde als im

pflichtgemässen Ermessen der Rekursinstanz liegend zu beurteilen gewesen wäre.

Geboten war sie auf jeden Fall nicht zwingend, setzt doch eine Auferlegung von

Verfahrenskosten zulasten eines Gemeinwesens oder einer Vorinstanz regelmässig

wesentliche Verfahrensfehler voraus (vgl. die Anwendungsfälle bei Kaspar Plüss,

Kommentar VRG, § 13 N. 59). Von einem derartigen Fehler muss

vorliegend nicht ausgegangen werden. Bei den fehlenden Planunterlagen, welche

die örtliche Baubehörde spät im Verfahren einreichte, handelt es sich um

Beweismittel zugunsten des Standpunkts der Rekursgegnerschaft, deren Fehlen

nicht zu einer Verletzung der Verfahrensrechte des Beschwerdeführers geführt

hätte. Dass die Gerichtsgebühr aufgrund des langen Schriftenwechsels zu hoch

ausgefallen wäre, macht der Beschwerdeführer nicht geltend.

10.

Zusammenfassend sind die Beschwerden abzuweisen; der

angefochtene Entscheid des Baurekursgerichts ist zu bestätigen.

11.

11.1 Ausgangsgemäss

sind die Verfahrenskosten den unterliegenden Beschwerdeführenden aufzulegen;

angesichts der erhobenen Rügen und des Aufwands bei deren Bearbeitung erscheint

es angemessen, dem Beschwerdeführer 4/5 und der Beschwerdeführerin 1/5 der

Kosten aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 VRG).

11.2 Eine

Parteientschädigung steht dem unterliegenden Beschwerdeführer nicht zu. Der

Baubewilligungsbehörde steht in der vorliegenden Konstellation, in der sich auf

beiden Seiten private Parteien gegenüberstehen, praxisgemäss ebenfalls keine

Parteientschädigung zu (VGr, 4. März 2017, VB.2016.00238, E. 5 mit

weiteren Hinweisen).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Verfahren VB.2017.00057 und VB.2017.00081

werden vereinigt.

2. Die Beschwerden werden abgewiesen.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 480.-- Zustellkosten,

Fr. 10'480.-- Total der Kosten.

4. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer

zu 4/5 und der Beschwerdeführerin zu 1/5 auferlegt.

5. Es werden keine Parteientschädigungen

zugesprochen.

6. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7. Mitteilung an …