VB.2017.00067

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00067

11. August 2017Deutsch10 min

(URT.2017.19130)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Verfügung vom 7. Oktober 2016 ordnete das Migrationsamt

des Kantons Zürich gegen A eine Eingrenzung im Sinn von Art. 74

Abs. 1 lit. b AuG auf das Gebiet der Gemeinde Kloten an. Die

Gültigkeit wurde auf zwei Jahre festgesetzt. Ferner

ordnete das Migrationsamt an, dass für zwingende Reisen ausserhalb des Rayons

vorgängig eine Ausnahmebewilligung einzuholen sei.

Erwägungen

II.

Am 6. bzw. 7. November

2016.

gelangte A an das Zwangsmassnahmengericht

des Bezirksgerichts Zürich und ersuchte um Aufhebung der Eingrenzung. Das

Zwangsmassnahmengericht wies die Beschwerden am 19. Dezember 2016 ab.

III.

Hiergegen erhob A am 31. Januar 2017 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung

des Beschwerdeentscheids des Zwangsmassnahmengerichts und die Anweisung an das

Migrationsamt, die Eingrenzung aufzuheben. Eventualiter sei die Eingrenzung auf

den Bezirk Bülach zu verfügen. In prozessualer Hinsicht ersuchte A, der

Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, ihm die unentgeltliche

Rechtspflege zu bewilligen und ihm in der Person von RA B einen unentgeltlichen

Rechtsbeistand zu bestellen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Vorinstanz.

Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am

2.

Februar 2017 auf eine Stellungnahme. Mit Schreiben vom 6. Februar

2017.

beantragte das Migrationsamt, die Beschwerde abzuweisen. Hierzu nahm der

Beschwerdeführer am 17. Februar 2017 Stellung. Am 24. Februar 2017

reichte das Migrationsamt seine Duplik ein. Der Beschwerdeführer liess sich

dazu nicht mehr vernehmen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG

werden vom Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung

der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1

lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b

VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht

kein Anlass für eine Überweisung.

2.

2.1

Die

Vorinstanzen grenzten den Beschwerdeführer auf das Gebiet der Gemeinde Kloten

ein und griffen damit in seine verfassungsrechtlich geschützte

Bewegungsfreiheit ein (Art. 10 Abs. 2 BV). Nach Art. 36

Abs. 1 BV bedürfen Grundrechtseinschränkungen einer gesetzlichen

Grundlage. Sie müssen weiter durch ein öffentliches Interesse oder durch den

Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 2

BV) und sich sodann als verhältnismässig erweisen (Art. 36 Abs. 3

BV). Schliesslich ist der Kerngehalt eines Grundrechts unantastbar

(Art. 36 Abs. 4 BV).

2.2

Gemäss

Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG kann die zuständige kantonale Behörde

einer Person unter anderem die Auflage machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet

nicht zu verlassen, wenn ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid

vorliegt und sie die ihr angesetzte Ausreisefrist nicht eingehalten hat.

Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Anordnung der strittigen

Eingrenzung sind gegeben: Der Beschwerdeführer ist afghanischer

Staatsangehöriger. Sein Asylgesuch wurde vom Staatssekretariat für Migration

(SEM) im Rahmen eines Flughafenverfahrens am 11. Mai 2015 abgelehnt und er

wurde aus dem Transitbereich des Flughafens weggewiesen; er wurde aufgefordert,

den Transitbereich am Tag nach Eintritt der Rechtskraft zu verlassen. Die

dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom

2.

Juni 2015 abgewiesen. Auf ein entsprechendes Wiedererwägungsgesuch trat

das SEM am 11. Januar 2016 nicht ein. Sodann wurde mit Urteil vom

9.

Februar 2016 auch dieser Entscheid durch das Bundesverwaltungsgericht

bestätigt. Der Beschwerdeführer hält sich seither illegal im Land auf und hat

der vorerwähnten behördlichen Aufforderung, die Schweiz zu verlassen, bis heute

nicht Folge geleistet.

2.3

Zweck der

Eingrenzung nach Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG ist es, den Verbleib

der ausländischen Person zu kontrollieren sowie ihre Verfügbarkeit für die

Vorbereitung und Durchführung der Ausschaffung sicherzustellen (vgl. Andreas

Zünd, in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli, Constantin

Hruschka, Kommentar Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 74 AuG

N. 5). Sie ist milderes Mittel zum ausländerrechtlich begründeten

Freiheitsentzug und darf analog zu diesem eine gewisse Druckwirkung zur

Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten (vgl. BGr, 5. November 2012,

2C_1044/2012, E. 3.1 f.). Entsprechend gilt – entgegen dem

Beschwerdeführer – gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch die

Kontrolle und die Förderung der Ausreise weggewiesener Ausländer als legitimes

öffentliches Interesse (siehe BGr, 5. November 2012,2C_1044/2012,

E. 3.2; ferner eingehend VGr, 13. Oktober 2016, VB.2016.00538,

E. 3.3).

Ein gewisses öffentliches

Interesse an einer Eingrenzung des Beschwerdeführers ist vorliegend damit zu

bejahen.

2.4

2.4.1

Damit bleibt die Verhältnismässigkeit der Massnahme zu prüfen. Dies setzt

vorab die Eignung der Massnahme voraus. Geeignet ist eine staatliche Handlung

dann, wenn durch sie das öffentliche Interesse auch tatsächlich wahrgenommen

werden kann, das heisst, wenn der im öffentlichen Interesse verfolgte Zweck

erreicht werden kann (Rainer J. Schweizer in: Bernhard Ehrenzeller et al.

[Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar,

3.

A., Zürich/St. Gallen 2014, Art. 36 N. 38). Erweist sich der Vollzug der Ausschaffung als unmöglich, so

ist eine Eingrenzung gestützt auf Art. 74 Abs. 1 lit. b AuG

nicht zulässig, da sie zur Zielerreichung ungeeignet ist (VGr, 1. Februar

2017, VB.2016.00665, E. 2.3 ff. [Entscheid noch nicht rechtskräftig]).

Entgegen dem Beschwerdeführer

ist diese Rechtsprechung vorliegend nicht einschlägig. Gemäss den Ausführungen

der Beschwerdegegnerin ist der Vollzug von Ausschaffungen nach Afghanistan

nicht unmöglich: Sofern die afghanische Staatsbürgerschaft feststehe, liessen

die afghanischen Behörden sowohl polizeilich begleitete Ausschaffungen als auch

Ausschaffungen mittels Sonderflug zu. Für die vom Beschwerdeführer behauptete

Unmöglichkeit seiner zwangsweisen Ausschaffung bestehen keine konkreten

Anhaltspunkte. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die angefochtene Verfügung

grundsätzlich geeignet ist, die staatliche Kontrolle über den Beschwerdeführer

zu erleichtern und dessen Ausreise zu fördern.

2.4.2

Zu prüfen bleibt damit, ob das öffentliche Interesse an der Massnahme das

gegenteilige Interesse des Beschwerdeführers an der weitgehend

uneingeschränkten Bewegungsfreiheit in der Schweiz überwiegt. In diesem Sinn

darf die Massnahme nicht über das Erforderliche hinausgehen, was insbesondere

bei der Festlegung der Grösse des Rayons und der Dauer der Massnahme zu

berücksichtigen ist; Zweck und Mittel haben in einem vernünftigen Verhältnis

zueinander zu stehen. Dabei muss die zuständige Behörde auf begründetes Gesuch

hin für gewisse Gänge zu Behörden, Anwalt, Arzt oder Angehörigen Ausnahmen

bewilligen, soweit die entsprechenden Grundbedürfnisse nicht sachgerecht und

grundrechtskonform im bezeichneten Aufenthaltsgebiet selber abgedeckt werden

können (BGr, 5. November 2012,2C_1044/2012, E. 3.3; Thomas Hugi Yar,

Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi

Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A. 2009, N. 10.175

ff.).

2.4.3

Der Beschwerdeführer bringt diesbezüglich vor, die Eingrenzung sei nicht

erforderlich, um das öffentliche Interesse – Kontrolle des Verbleibs der

ausländischen Person, Sicherstellung der Verfügbarkeit für Vorbereitung und

Durchführung der Ausschaffung – zu erreichen, sei er doch nie untergetaucht und

habe er alle Termine wahrgenommen.

Das bisherige Verhalten des Beschwerdeführers ist zwar

Indiz dafür, dass er sich auch künftig den Behörden zur Verfügung hält. Dennoch

erscheint es ohne Weiteres möglich, dass er sich der Ausschaffung – wenn diese

konkret in Aussicht steht – entziehen würde. Die Erforderlichkeit einer

Eingrenzung lässt sich deshalb nicht verneinen. Im Übrigen ist auf die Frage

der Erforderlichkeit bei Eingrenzungen in erster Linie bei der Festlegung der

Grösse des Rayons und der Dauer der Massnahme einzugehen.

2.4.4

Sodann rügt der Beschwerdeführer, die Eingrenzung auf die Gemeinde Kloten

sei unverhältnismässig, da er seine Identität nicht verschleiert habe, nie

untergetaucht sei und sich stets am ihm zugewiesenen Ort aufgehalten habe. Auch

die Verurteilung wegen Fälschen eines Ausweises und rechtswidriger Einreise

stehe dem nicht entgegen.

Der Beschwerdeführer hat sich

den Migrationsbehörden bisher stets zur Verfügung gehalten und ist nie

untergetaucht. Eine Renitenz liegt damit nicht vor. Zwar hat sich der

Beschwerdeführer der Fälschung von Ausweisen und der rechtswidrigen Einreise

strafbar gemacht, allerdings erfolgten beide Delikte im Rahmen seiner Einreise

in der Schweiz; den gefälschten (britischen) Ausweis benutzte der

Beschwerdeführer, um mit dem Flugzeug von Griechenland in die Schweiz gelangen

zu können. Von diesen Delikten auf eine massgeblich "erhöhte kriminelle

Energie" zu schliessen, erscheint daher als unzulässig. Dies wird auch

durch den in dieser Sache ergangenen Strafbefehl bestätigt, wurde der

Beschwerdeführer darin doch mit einer Geldstrafe von bloss 30 Tagessätzen à

Fr. 30.- und einer Busse von Fr. 300.- vergleichsweise milde

bestraft. Schliesslich hat sich der Beschwerdeführer seit seiner Einreise in

die Schweiz nichts zu Schulden kommen lassen. Aus der Tatsache, dass der

genannte Strafbefehl erst am 28. April 2015 und damit während seines

Aufenthalts in der Schweiz erging, lässt sich – entgegen der Vorinstanz –

nichts Gegenteiliges ableiten. Unter diesen Umständen wiegt das öffentliche Interesse

an der Eingrenzung des Beschwerdeführers nicht allzu schwer, weshalb sich die

Eingrenzung auf die 19.28 km² grosse Gemeinde Kloten als

unverhältnismässig erweist (vgl. VGr, 13. Oktober 2016, VB.2016.00538,

E. 3.4).

2.5

Demnach

ist die Eingrenzung in teilweiser Gutheissung der Beschwerde und in Anwendung

von § 63 VRG auf das Gebiet des Bezirks

Bülach angemessen auszudehnen.

3.

Mit dem heutigen Urteil wird das Gesuch des

Beschwerdeführers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

4.

4.1

Bei diesem

Verfahrensausgang, bei dem beide Parteien teilweise unterliegen, sind ihnen die

Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Entsprechend seinem teilweisen Obsiegen ist dem Beschwerdeführer in Anwendung

von § 17 Abs. 2 lit. b VRG eine reduzierte Parteientschädigung

für die anwaltlichen Bemühungen zuzusprechen (vgl. dazu Kaspar Plüss in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 17 N. 21). Als

angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'000.-.

4.2

Der

Beschwerdeführer beantragt die unentgeltliche Prozessführung und

Rechtsverbeiständung. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die

nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht aussichtslos erscheinen, auf

Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch auf

unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich

nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16

Abs. 2 VRG).

Der Beschwerdeführer ist

mittellos im Sinn des Gesetzes. Sodann war die Beschwerde nicht aussichtslos.

Es ist ihm deshalb für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche

Prozessführung zu gewähren und der auf ihn entfallende hälftige Anteil der

Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen.

In Anbetracht der nicht

einfachen Fragestellungen im Zusammenhang mit der neuen Praxis der

Migrationsbehörde war der Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner Ansprüche

auf einen Rechtsvertreter angewiesen (vgl. Plüss, Kommentar VRG, § 16

N. 80 f.). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist daher

ebenfalls gutzuheissen und dem Rechtsvertreter Frist zur Einreichung der

Rechnung anzusetzen. Die zugesprochene Parteientschädigung wird an den Anspruch

des Rechtsvertreters angerechnet.

Der Beschwerdeführer wird

auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine Partei, der die

unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist,

sobald sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre

nach Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

In teilweiser Gutheissung der Beschwerde

wird Dispositiv-Ziffer 1 Satz 1 der Verfügung des Migrationsamts vom

7.

Oktober 2016 wie folgt neu gefasst: "A darf das Gebiet des Bezirks Bülach nicht

verlassen."

Im Übrigen wird die Beschwerde

abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 1'120.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte

auferlegt. Der auf den Beschwerdeführer entfallende Anteil wird jedoch zufolge

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung auf die Gerichtskasse genommen.

Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Vertreter des Beschwerdeführers für

das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-

auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids.

Diese Entschädigung wird auf die Entschädigung des unentgeltlichen

Rechtsbeistands angerechnet.

5.

Dem

Beschwerdeführer wird in der Person von RA B ein unentgeltlicher

Rechtsvertreter bestellt. Dieser wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht

innert einer Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses Urteils eine detaillierte

Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen,

ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt würde (§ 9

Abs. 2 GebV VGr). Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG

bleibt vorbehalten.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an …