Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00068

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2017.00068

Urteil

der 1. Kammer

vom 13. Juli 2017

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Daniela Kühne.

In Sachen

Erben von A,

bestehend aus:

1. B,

2. C,

alle vertreten durch RA D,

Beschwerdeführende,

gegen

1.

Bausektion der Stadt Zürich,

2. Baudirektion Kanton Zürich,

Beschwerdegegnerinnen,

betreffend Baubewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss 01 vom 15. Juni 2016 erteilte die

Bausektion der Stadt Zürich der Erbgemeinschaft A die nachträgliche

Baubewilligung für einen Parkplatz mit 21 Abstellplätzen auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 02 am E-Weg. Dies unter der in Dispositiv-Ziffer II.1

lit. a und Ziffer II.2 statuierten Auflage, dass die Bauherrschaft

bzw. die verfügungsberechtigte Grundeigentümerschaft innert 60 Tagen ab

Rechtskraft dieses Beschlusses die folgende öffentlich-rechtliche

Eigentumseinschränkung im Grundbuch anmerken lasse: "21 Autoabstellplätze

auf der Parzelle Kat.-Nr. 02 mit entsprechendem Zufahrts- und Zugangsrecht

gelten als Abstellplätze für die Parzelle Kat.-Nr. 03. Deren rechtliche

oder tatsächliche Aufhebung bedarf der Zustimmung der Baubehörde (Art. 4 f.

PPB, § 321 Abs. 2 PBG).

Gleichzeitig eröffnet wurde die Verfügung der Baudirektion

Kanton Zürich vom 26. April 2016, mit welcher die erforderliche

Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24c des Raumplanungsgesetzes (RPG) erteilt

wurde, unter der Nebenbestimmung, dass die 21 Abstellplätze

ausschliesslich dem Hotel "F" dienen und nicht anderweitig vermietet

werden dürfen (Dispositiv-Ziffer I lit. b).

Erwägungen

II.

Hiergegen erhob die Erbgemeinschaft A, bestehend aus C

und B, am 19. Juli 2016 Rekurs an das Baurekursgericht und beantragte, die

Auflage in Dispositiv-Ziffer I lit. b der Verfügung der Baudirektion

und folglich auch Dispositiv-Ziffer II.2 des 01 aufzuheben; eventualiter sei

die Pflicht, Dispositiv-Ziffer II.1 lit. a und Dispositiv-Ziffer II.2

des 01 als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung im Grundbuch anzumerken,

aufzuheben oder anzupassen. Der Rekurs wurde am 16. Dezember 2016

abgewiesen.

III.

Gegen diesen Entscheid gelangte die Erbgemeinschaft A

mit Beschwerde vom 31. Januar 2017 an das Verwaltungsgericht und

beantragte, den angefochtenen Entscheid und ebenso die ihm zugrundeliegenden

Baubewilligungen für 21 Autoabstellplätze auf Kataster-Nr. 08 gemäss

Gesamtverfügung 04 der Baudirektion vom 26. April 2016 und 01 der

Bausektion des Stadtrates Zürich vom 15. Juni 2016 aufzuheben;

eventualiter seien die genannten Baubewilligungen aufzuheben, im Besonderen

Dispositiv

Dispositiv-Ziffer I lit. a und b der Gesamtverfügung der Baudirektion

und Dispositiv-Ziffer II.1–14 des Beschlusses 01 der Bausektion des

Stadtrates Zürich einschliesslich der Pflicht, die Auflage, Dispositiv-Ziffer II.2

als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung im Grundbuch anzumerken;

subeventualiter sei festzustellen, dass das Bewilligungsverfahren nach Art. 24c

des Raumplanungsgesetzes vom 22. Juni 1979 (RPG) gegenstandslos geworden

sei; schliesslich verlangen sie eine Parteientschädigung.

Mit Schreiben vom 20. Februar 2017 beantragte das

Baurekursgericht die Abweisung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantwort vom 28. Februar

2017 beantragte die Bausektion des Stadtrates Zürich (Beschwerdegegnerin 1)

die Abweisung der Beschwerde, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. Am 1. März

2017 beantragte die Baudirektion des Kantons Zürich (Beschwerdegegnerin 2)

die Abweisung der Beschwerde und verwies dabei auf den Entscheid des

Baurekursgerichtes vom 16. Dezember 2016.

Mit Replik vom 27. März 2017 hielt die Erbgemeinschaft A

an ihren Anträgen und Ausführungen fest, ebenso die Bausektion des Stadtrates

Zürich mit Vernehmlassung vom 20. April 2017. Dazu nahm die Erbgemeinschaft A

mit Eingabe vom 9. Mai 2017 Stellung.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss

§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der

vorliegenden Beschwerde zuständig.

2.

Die

Beschwerdeführenden machen geltend, die Sachverhaltsfeststellung der Beschwerdegegnerin

sei bereits zu Beginn des Verfahrens unvollständig und unrichtig gewesen. Die

streitbetroffenen Parkplätze seien schon in den 1960er Jahren bewilligt und

gebaut worden und stünden unter Besitzstandsgarantie, was inzwischen auch von

der Beschwerdegegnerin anerkannt worden sei. Eine solche Anlage bedürfe nach

den Grundsätzen des raumplanungsrechtlichen Bestandesschutzes keiner weiteren

Bewilligung. Das Baugesuchsverfahren hätte deshalb als gegenstandslos

abgebrochen oder eingestellt werden müssen, was auch das beigelegte

Rechtsgutachten bestätige. Insgesamt entfalle somit die Grundlage für die

nachträgliche Zuweisung dieser Parkplätze an ein anderes Grundstück als

demjenigen, für welches sie ursprünglich gebaut worden wären, nämlich für das

Grundstück Kat.-Nr. 08.

Sollte doch ein

Baubewilligungsverfahren durchzuführen sein, so stellten alle angeordneten

Bedingungen und Auflagen eine Verletzung der Eigentumsgarantie, insbesondere

der Bestandesgarantie (Art. 26 der Bundesverfassung [BV]) und der

Vertragsfreiheit (Art. 27 BV) dar. Es fehle eine formell gesetzliche

Grundlage für eine Einschränkung der Bestandesgarantie nach Art. 26 BV.

Die nachträgliche Zuweisung der Parkplatznutzung an eine nicht am Verfahren

beteiligte Drittpartei sei im Sinn des rechtlichen Gehörs nach Art. 29

Abs. 2 BV rechtlich unzulässig.

3.

3.1 Das infrage

stehende Baugrundstück liegt in der Freihaltezone und ist mit Ausnahme der

entlang der südlichen Grundstücksgrenze gelegenen Abstellplätze unüberbaut. Die

streitbetroffenen Abstellplätze wurden Ende der 1960er-Jahre erstellt. Es

besteht eine vertragliche Regelung mit der Stadt Zürich vom 5. Februar

1977, mit welcher das Bestehen der Autoabstellplätze dokumentiert wurde.

3.2 Die

Parkplätze dienten früher aufgrund einer privatrechtlichen Dienstbarkeit (…)

dem auf dem westlich benachbarten Grundstück Kat.-Nr. 08 stehenden Hotel

"G" als Besucherparkplätze. Das Hotel "G" wurde bei einem

Umbau durch eine Unterniveaugarage ergänzt, worauf die privatrechtliche

Verbindung zwischen dem Hotel "G" und den Abstellplätzen aufgelöst

wurde. Die Eigentümerschaft des Grundstücks Kat.-Nr. 08 wurde daraufhin

aufgefordert, die Zulässigkeit der Autoabstellplätze neu beurteilen zu lassen.

Die Beschwerdeführenden reichten am 2. November 2015 ein nachträgliches

Baugesuch für 21 Abstellplätze ein. Im Begleitschreiben vom 4. November

2015 zum Baugesuch wird geltend gemacht, die Vergangenheit habe gezeigt, dass

dem Hotel "F" mit den nur neun Autoabstellplätzen vor dem Haus viel

zu wenig Autoabstellmöglichkeiten zur Verfügung stünden, was immer wieder zu

Konflikten führe.

Die Baudirektion Kanton Zürich stellte aufgrund der

eingereichten Unterlagen fest, es sei von einer vor dem 1. Juli 1972

rechtmässig erstellten und durch die nachträgliche Änderung von Erlassen oder

Plänen zonenwidrig gewordenen Anlage auszugehen. Damit seien die bereits

bestehenden Abstellplätze einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24c RPG in

Verbindung mit Art. 42 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV)

zugänglich. Da die Abstellplätze nicht mehr dem Hotel "G" dienten,

seien sie neu als Nebenanlage dem Hotel "F" zuzuordnen. Dabei sei

sicherzustellen, dass die Abstellplätze ausschliesslich dem Hotel dienten und

insbesondere nicht anderweitig vermietet würden.

Die Bausektion der Stadt Zürich führte aus, dass dem Hotel

"F" gemäss § 242 Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes vom

7. September 1975 (PBG) und Art. 3 ff. der Parkplatzverordnung

der Stadt Zürich vom 11. Dezember 1996 (PPV) insgesamt 20 Abstellplätze

zustehen. Davon stünden bereits neun zur Verfügung. Der Parzelle Kat.-Nr. 03

könnten somit noch zusätzliche elf Abstellplätze zugewiesen werden. Da die

übrigen zehn Abstellplätze Bestandesgarantie genössen, seien sie als Überhang

ebenfalls der Parzelle Kat.-Nr. 03 mit dem Hotel "F" zuzuweisen.

3.3 Die

Beurteilung der Zonenkonformität eines Abstellplatzes ist grundsätzlich mit

derjenigen der zugehörigen Baute verknüpft. Solange die Hauptbaute in der Zone,

in welcher zugehörige Abstellplätze erstellt werden sollen, zonenkonform ist,

sind es in der Regel auch die entsprechenden Parkplätze (VGr, 3. September

2008, VB.2008.00188, E. 2 = RB 2008 Nr. 65 = BEZ 2008 Nr. 47).

Eine selbständige Beurteilung ist nur dort angezeigt, wo eine Parkfläche – ohne

einen Zusammenhang mit einer Anlage oder einer Baute – gewerblich genutzt wird

(RB 1985 Nr. 84 = BEZ 1985 Nr. 21). Abstellplätze sind somit einer

zugehörigen Baute bzw. Anlage zuzuweisen, es sei denn, es handle sich um einen

selbständigen Betrieb im Sinn einer gewerblich geführten Parkanlage. In einer

Freihaltezone ist die Einrichtung eines solchen Betriebes jedoch grundsätzlich

ausgeschlossen, da der Zweck gemäss § 61 Abs. 1 PBG im Erhalt der

Flächen, die für die Erholung der Bevölkerung nötig sind, liegt.

3.4 Zunächst fällt in Betracht, dass die

Beschwerdeführenden die streitbetroffene Zuweisung der Parkplätze zum Hotel

"F" in ihrem Baugesuch zwar nicht explizit, jedoch sinngemäss selbst

beantragt hatten; dies wird in ihrer Replik auch anerkannt. Nach dem Grundsatz

von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) fehlte ihnen deshalb im

Rekursverfahren, in welchem sie die von ihnen selbst beantragte Zuweisung der

Parkplätze zum Hotel "F" angefochten haben, ein schutzwürdiges

Interesse. Zwar sind Private nicht generell an ihr früheres Handeln gebunden; die

Praxis verneint jedoch ein schutzwürdiges Interesse, wenn die

Rechtsmittelerhebung als treuwidrig und widersprüchlich erscheint (Martin

Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014 [Kommentar VRG], § 21 N 21 f.). Nachdem die

Beschwerdeführenden in ihrem Baugesuch eine Zuweisung an das "F'"

ohne entsprechende Anweisung seitens der Beschwerdegegnerinnen vorschlugen,

erscheint die dagegen gerichtete Rekurserhebung als widersprüchlich und

treuwidrig. Somit hätte bereits die

Vorinstanz nicht auf den Rekurs eintreten sollen und fehlt den

Beschwerdeführenden auch vor Verwaltungsgericht ein schutzwürdiges Interesse.

4.

4.1 Im Übrigen

vermag die Beschwerde – wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen – auch in

materieller Hinsicht nicht durchzudringen.

Die streitbetroffenen

Abstellplätze geniessen inzwischen unbestrittenermassen Bestandesschutz.

Fraglich sind jedoch der konkrete Verwendungszweck bzw. ihre Zuweisung zu einer

bestimmten Anlage.

4.2 Auf den

streitbetroffenen Grundstücken 05 und 06 bestand seit 1964 ein Bauverbot.

Danach durfte keine Überbauung erfolgen, mit Ausnahme der "Erstellung

einer Parkanlage, einschliesslich eines Schwimmbassins, zwei Tennisplätzen und

der damit verbundenen unterirdischen Räumlichkeiten". Somit bestand bereits

damals keine freie Nutzung, sondern standen die Parkplätze im Zusammenhang mit

den erwähnten Anlagen. Die Parkplätze hatten damit rechtlich bereits zum

Zeitpunkt ihrer Errichtung eine dienende Funktion und waren in ihrer Nutzung

nicht frei. Die Bestandesgarantie für die Parkplätze beinhaltet nicht deren

freie Nutzung.

Da die Parkplätze

keine freie Nutzung erlauben und nicht aufgegeben werden sollen, sind sie einer

anderen Baute bzw. anderen grundstücksbezogenen Nutzung zuzuweisen (VGr,

3. September 2008, VB.2008.00188, E. 2 = RB 2008 Nr. 65 = BEZ 2008

Nr. 47; RB 1985 Nr. 84 = BEZ 1985 Nr. 21).

4.3 Die später

getroffene Zuweisung zum Hotel "G" haben die Parkplätze sodann mit

dem Umbau des Hotels und der Löschung der Dienstbarkeit 09 verloren. Das Hotel

"G" wurde mit dem Umbau durch eine Unterniveaugarage ergänzt, worauf

es die Abstellplätze nicht mehr benötigte und die privatrechtliche Verbindung

zwischen diesem Hotel und den Abstellplätzen aufgelöst wurde.

4.4 Es ist

nicht zu beanstanden, dass für die Neuzuweisung der Parkplätze ein Verfahren

eingeleitet wurde. Es handelt sich dabei, wie die Beschwerdegegnerin 1 zutreffend

ausführt, um die erforderliche Neuzuweisung der Abstellplätze zu einer Baute

oder Anlage. Da dabei eine Nutzungsänderung vonstattenging bzw. der Konnex

zwischen den Abstellplätzen und einer bestimmten Grundstücknutzung unterbrochen

wurde, liegt eine baurechtlich beachtliche Nutzungsänderung im Sinn von § 309

Abs. 1 lit. b PBG vor (die Beschwerdegegnerin verweist hierfür auf

BRKE I Nr. 0349/1993) – hierfür muss ein neues Bewilligungsverfahren

durchgeführt werden. Auf Aufforderung der Baubehörde ersuchten die Beschwerdeführenden

als Grundeigentümer um Zuweisung für das Hotel "F". Dies wurde mit

den angefochtenen Entscheiden als zulässig und sinnvoll erachtet. Es ist nicht

ersichtlich, dass dieses Verfahren betreffend Neuzuweisung als gegenstandslos

hätte erachtet oder eingestellt werden müssen.

4.5 Aus der

Neuzuweisung der Parkplätze ergibt sich des Weiteren keine Verletzung der Bestandesgarantie

nach Art. 26 BV; die Parkplätze müssen nicht beseitigt werden und sind in

ihrem Bestand nach wie vor geschützt. Mit der Änderung des Verwendungszwecks zugunsten

einer anderen Anlage bleibt der geschützte Bestand unangetastet.

Die Ausführungen der

Beschwerdeführenden zu den verschiedenen Verwendungszwecken der Parkplätze vor

dem konkreten Nutzungszweck zugunsten des Hotels "G" ändern daran

nichts, ebenso wenig die Ausführungen dazu, ob die Zuweisung aufgrund einer

privatrechtlichen Vereinbarung oder einer öffentlich-rechtlichen Anordnung

erfolgte. Wie die Beschwerdegegnerin richtig ausführt, ist entscheidend, dass

die Fahrzeugabstellplätze zu keinem Zeitpunkt seit ihrer Existenz einen Selbstzweck

erfüllten und dass sie deshalb nach Verlust der Zuweisung zum Hotel "G"

neu einer anderen Baute bzw. einer anderen Anlage zuzuweisen sind. Die

Bestimmungen von § 242 Abs. 2 und § 309 Abs. 1 lit. b

PBG stellen eine genügende gesetzliche Grundlage für die angefochtenen

Entscheide dar. Dass eine entsprechende Auflage gemacht wurde, erscheint nicht als

rechtsverletzend; nur so kann sichergestellt werden, dass die Abstellplätze

ausschliesslich dem neuen Verwendungszweck dienen und nicht anderweitig benutzt

werden.

4.6

4.6.1

In der Zuweisung der Parkplätze an einen Drittbetrieb liegt sodann entgegen

der Auffassung der Beschwerdeführenden keine Verletzung des rechtlichen Gehörs

des Hotels "F". Aus dem damaligen Begleitschreiben zum Baugesuch geht

hervor, dass die Parkplätze bereits vor dem nachträglichen Bewilligungsverfahren

vom Hotel "F" genutzt wurden. Massgeblich ist aber ohnehin, dass die

Inhaber des Hotels "F" nicht verpflichtet sind, der Regelung zuzustimmen.

Liegt keine Beschwer vor, so bestand keine Verpflichtung zur Wahrung des

rechtlichen Gehörs.

4.6.2

Sodann ist auch an dieser Stelle anzumerken, dass es unter dem

Gesichtspunkt von Treu und Glauben unzulässig ist, wenn die Beschwerdeführenden

sich nun nachträglich auf den unterbliebenen Einbezug der Inhaber des

begünstigten Grundstücks berufen. Wie erwähnt hatten die Beschwerdeführenden

diese Zuweisung in ihrem Baugesuch sinngemäss selbst beantragt. Es bestehen

zudem keine begründeten Zweifel an der im Begleitschreiben erwähnten Zahl von

21 Parkplätzen.

4.6.3

Im Übrigen bleibt anzumerken, dass mit § 321 Abs. 2 PBG in

Verbindung mit Art. 11 Abs. 3 PPV eine ausreichende Grundlage

besteht, um Abstellplätze auf fremden Grundstücken mittels Revers

grundbuchamtllich zu sichern.

4.7 Nicht ersichtlich

ist schliesslich, weshalb das Vorgehen der Baubehörden einen unzulässigen

Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) darstellen sollte. Es

fehlt denn auch an einer ausreichenden Substanziierung der Rüge durch die Beschwerdeführenden.

5.

5.1 Die

Beschwerdeführenden legten ihrer Beschwerde ein Rechtsgutachten bei. Mit der

Beschwerdeantwort beantragte die Beschwerdegegnerin 1, es sei ihr

vorgängig Gelegenheit zu einer weiteren schriftlichen Stellungnahme zu geben,

sollte das Verwaltungsgericht seinen Entscheid auf das erwähnte Gutachten

abstützen, da ihr dieses nicht zugestellt worden sei.

Wie die

Beschwerdeführenden richtig geltend machen, wäre es den Beschwerdegegnerinnen

innerhalb der Frist zur Beschwerdeantwort möglich gewesen, in die Akten und

damit auch in das Gutachten Einsicht zu nehmen und sich dazu zu äussern. Es versteht

sich von selbst, dass die Parteien keinen Anspruch darauf haben, vom Gericht

vor dessen Entscheidfällung auf die Wesentlichkeit von Akten hingewiesen zu

werden. Hätte die Beschwerdegegnerschaft zum eingereichten Gutachten Stellung

nehmen wollen, so hätte sie rechtzeitig um Akteneinsicht ersuchen müssen. Das

Gutachten kann daher ohne Weiteres zur Entscheidfindung berücksichtigt werden.

5.2 Dabei ist

allerdings zu beachten, dass einem Parteigutachten grundsätzlich nur der

Beweiswert von Parteivorbringen zukommt (BGr, 30. August 2011,

4A_286/2011, E. 4; VGr, 22. Februar 2012, VB.2011.00672, E. 4.2).

Welchen Beweiswert das Gericht einem solchen gibt, liegt in seinem Ermessen und

hängt von dessen Verlässlichkeit bzw. Glaubwürdigkeit ab (VGr, 21. März

2012, VB.201200050, E. 2.3).

Da es sich vorliegend

um ein Rechtsgutachten handelt, ist zudem zu beachten, dass das

Verwaltungsgericht das Recht gemäss § 7 Abs. 4 Satz 2 VRG

grundsätzlich von Amtes wegen anwendet. An die Rechtsauffassung der

Verfahrensbeteiligten ist das Verwaltungsgericht nicht gebunden (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 7 N. 167). Im Übrigen

kann das Gericht auch den Sachverhalt von Amtes wegen klären (vgl. § 7

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG).

5.3 Weiter ist zu beachten, dass der Anspruch auf rechtliches

Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV einen Anspruch auf Auseinandersetzung

mit den gestellten Anträgen und den relevanten Sachvorbringen gibt. Dies

bedeutet jedoch nicht, dass es sich mit jeder tatbeständlichen Behauptung, mit

jedem rechtlichen Einwand und mit jedem Beweismittel auseinandersetzen muss.

Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte

beschränken (BGr, 27. Januar 2005,1P.160/2004, E. 7.1; Alain

Griffel, Kommentar VRG, § 8 N 33).

5.4 Vorliegend

waren die relevanten Rechts- und Tatfragen von Amtes wegen zu prüfen und dabei

auch das eingereichte Gutachten zu berücksichtigten. Es vermag jedoch nichts

Entscheidendes an den massgeblichen Schlussfolgerungen des Verwaltungsgerichts

zu ändern, zumal die Beschwerdeführenden den Inhalt des Gutachtens ohnehin

weitgehend in ihren Rechtsschriften festgehalten haben.

Insgesamt ergibt sich somit, dass die Beschwerde

abzuweisen ist, soweit darauf eingetreten wird.

6.

Ausgangsgemäss sind

die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden je zur Hälfte und unter

solidarischer Haftung aufzuerlegen (§ 70 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihnen damit von

vornherein nicht zu.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 160.-- Zustellkosten,

Fr. 3'160.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden je zur Hälfte und unter

solidarischer Haftung auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an …