Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00076

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4.

Abteilung

VB.2017.00076

Urteil

der 4. Kammer

vom 28. Juni 2017

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter

Marco Donatsch, Gerichtsschreiberin

Viviane Eggenberger.

In Sachen

1. A,

2. B,

3. C,

alle vertreten

durch RA D und/oder RA E,

Beschwerdeführer,

gegen

Gemeinderat Hirzel,

vertreten durch RA F,

Beschwerdegegner,

betreffend Stimmrechtsbeschwerde,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Im amtlichen Publikationsorgan der Gemeinde Hirzel vom

12. August 2016, der Zürichsee-Zeitung, wurde für den Abstimmungssonntag

vom 25. September 2016 unter anderem eine kommunale Vorlage angekündigt.

Dabei ging es um das "Projekt Horgen-Hirzel 2018" bzw. um den Antrag auf Eingemeindung (Zusammenschlussvertrag) der Politischen

Gemeinde Hirzel in die Politische Gemeinde Horgen.

Erwägungen

II.

Am 16. August 2016 liessen sich A, B und C mit einem

Stimmrechtsrekurs an den Bezirksrat Horgen wenden. Sie beantragten, unter Entschädigungsfolge

sei "[d]ie Ansetzung der Abstimmung vom 25. September 2016 [...]

aufzuheben". In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchten sie darum, dem

Rekurs aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Am 25. September 2016 fand die betreffende

Urnenabstimmung statt, wobei die strittige Vorlage mit knapp fast 4/5

Ja-Stimmen angenommen wurde.

Mit Urteil vom 7. Dezember 2016 stellte das von A, B

und C angerufene Verwaltungsgericht fest, der Bezirksrat Horgen habe eine

Rechtsverweigerung begangen, indem er über das Gesuch, dem Rekurs aufschiebende

Wirkung zu erteilen, nicht befunden habe (VB.2016.00571).

Mit Beschluss vom 26. Januar 2017 wies der Bezirksrat

Horgen den Rekurs von A, B und C ab, soweit er darauf eintrat.

III.

A, B und C liessen am 1. Februar 2017 beim Verwaltungsgericht

Beschwerde erheben mit folgenden Anträgen:

" 1. Der Beschluss des Bezirksrates vom 26. Januar 2017 sei

nichtig zu erklären.

2.

Eventualiter: Der Beschluss des Bezirksrates vom 26. Januar 2017

sei aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zur erneuten Beurteilung

zurückzuweisen.

3.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

(zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Gegenpartei."

Der Bezirksrat Horgen liess sich am 7./8. Februar

2017.

vernehmen. Der Gemeinderat Hirzel liess mit Beschwerdeantwort vom

10.

/12. Februar 2017 auf Abweisung der Beschwerde unter

Entschädigungsfolge schliessen. A, B und C einerseits sowie der Gemeinderat

Hirzel andererseits liessen sich mit Eingaben vom 20. Februar und

6.

März 2017 respektive vom 27. Februar und 10. März 2017

abwechslungsweise weiter äussern. Der Bezirksrat Horgen verzichtete am

27.

Februar sowie am 8. März 2017 auf weitere Stellungnahmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amts wegen (§ 70 in Verbindung

mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG, LS 175.2]). Nach § 41 in Verbindung mit §§ 19

Abs. 1 lit. c und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 1 und 2

lit. c sowie §§ 42–44 e contrario VRG und § 151a Abs. 1 des

Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (GG, LS 131.1) ist es für die

Beurteilung von Beschwerden unter anderem gegen erstinstanzliche

bezirksrätliche Rekursentscheide in Stimmrechtssachen zuständig.

1.2

Die

Beschwerdeführer sind in der Gemeinde Hirzel stimmberechtigt und damit ohne zusätzliche

Voraussetzungen zur Stimmrechtsbeschwerde legitimiert (§ 49 in Verbindung

mit § 21a lit. a VRG).

1.3

Da auch

die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf das Rechtsmittel

einzutreten.

2.

Vor Verwaltungsgericht rügen die Beschwerdeführer vorab, die

Vorinstanz habe sich im Rekursentscheid mit den ihrerseits im Rahmen der

Rekursreplik vom 5. September 2016 vorgebrachten, ihrer Auffassung nach

beim Bezirksratspräsidenten bestehenden Ausstandsgründen bzw. ihrem

Ausstandsbegehren nicht befasst. In der Rekursreplik hätten sie nach den in der

Zürichsee-Zeitung vom 26. August 2016 wiedergegebenen Äusserungen des

Bezirksratspräsidenten, der in Frage stehende bzw. zu beurteilende

Stimmrechtsrekurs habe keine aufschiebende Wirkung, geltend gemacht, dies stelle

eine öffentliche "Vor-Beurteilung" in einem hängigen Verfahren dar;

sie gingen daher davon aus, dass geprüft werde, ob ein Ausstandsgrund vorliege,

und dass sich der Bezirksratspräsident hierzu erkläre.

3.

3.1

Aus dem

Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung respektive auf ein faires

Verfahren gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom

18.

April 1999 (BV, SR 101) fliesst als Teilgehalt der Anspruch der

Verfahrensbeteiligten auf richtige Zusammensetzung der entscheidenden

Verwaltungsbehörde: Es besteht eine zum in Art. 30 Abs. 1 BV

verankerten Anspruch auf Unparteilichkeit, Unbefangenheit und

Unvoreingenommenheit der Richterin bzw. des Richters analoge Garantie in Bezug

auf Verwaltungsbehörden (Gerold Steinmann, St. Galler Kommentar zur

Bundesverfassung, 2014, Art. 29 N. 34 f.; Regina Kiener in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 5a N. 4, auch zum Folgenden; BGE 140 I

326.

E. 5.2).

Die Anforderungen an die Unbefangenheit von

Richterinnen und Richtern sowie Mitgliedern von Verwaltungsbehörden stimmen

jedenfalls im Kern überein, nämlich darin, dass diese Personen keine

persönlichen Interessen mit dem Ausgang des konkreten Prozesses verbinden und

sich hinsichtlich der Beurteilung des in Frage stehenden Sachverhalts nicht

bereits festgelegt haben (vgl. dazu unten 3.2; Markus Schefer, Die Kerngehalte

von Grundrechten, Bern 2001, S. 535).

Konkretisiert wird dieser grundrechtliche Anspruch in

§ 5a VRG. Gemäss § 5a Abs. 1

VRG treten Personen, die eine Anordnung treffen, dabei mitwirken oder sie vorzubereiten

haben, in den Ausstand, wenn sie in der Sache persönlich befangen erscheinen.

Dies ist insbesondere der Fall, wenn sie in der Sache ein persönliches

Interesse haben (lit. a), mit einer Partei in gerader Linie oder in der

Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder verschwägert oder durch Ehe,

Verlobung usw. verbunden (lit. b) oder Vertreter einer Partei sind oder

für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren (lit. c). Ist der

Ausstand streitig, so entscheidet darüber die Aufsichtsbehörde oder, wenn es

sich um den Ausstand eines Mitglieds einer Kollegialbehörde handelt, diese

Behörde unter Ausschluss des betreffenden Mitglieds (§ 5a Abs. 2

VRG).

3.2

Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinn werden nach der

Rechtsprechung angenommen, wenn sich im Einzelfall anhand aller tatsächlichen

und verfahrensrechtlichen Umstände etwas ergibt, das sich eignet, Misstrauen in

die Unparteilichkeit des Behördenmitglieds zu erwecken. Solche Umstände können

namentlich in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Person begründet

sein. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen; das

Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise

begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver

Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken; dass

eine tatsächliche Befangenheit vorliegt, wird für die Ablehnung nicht verlangt (BGE 134

I 238 E. 2.1 [insbesondere Abs. 2 f.] mit zahlreichen Hinweisen;

Kiener, § 5a N. 15; Steinmann, Art. 29 N. 34 f.,

Art. 30 N. 16 ff.; vgl. auch Kiener, Richterliche

Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 58 f.).

Das persönliche Verhalten kann den Anschein der Befangenheit

objektiv rechtfertigen, wenn sich darin eine Haltung offenbart, welche einen

unvoreingenommenen Umgang mit der Angelegenheit objektiv in Frage stellt. Dies

trifft namentlich zu, wenn eine Handlung – beispielsweise Äusserungen im

Vorfeld oder während eines Verfahrens – vermuten lässt bzw. den Schluss

zulässt, die betroffene Justizperson habe sich hinsichtlich des Ausgangs des

Verfahrens schon eine feste Meinung gebildet (BGE 134 I 238 E. 2.1

Abs. 3 und E. 2.4, 125 I 119 E. 3a Abs. 2; Kiener,

§ 5a N. 20). Die Freiheit, im Verlauf des Verfahrens zu

einer anderen als einer (vorläufig) gefassten Meinung zu gelangen, erscheint in

besonderem Mass eingeschränkt, wenn Äusserungen über den mutmasslichen Ausgang

eines Prozesses gegenüber Dritten, insbesondere der Presse, gemacht werden, da

ein "Umschwenken" in einem solchen Fall besonders schwierig ist (BGr,

9.

Januar 2006,1P.687/2005, E. 7 und insbesondere 7.1 gegen Ende;

BGE 134 I 238 E. 2.4 S. 243, 115a I 180 3b; vgl. auch Kiener,

Richterliche Unabhängigkeit, S. 181 ff.; Steinmann, Art. 30

N. 18).

3.3

Über den

Ausstand ist mit Rücksicht auf die Verfahrensrechte der Parteien grundsätzlich

in Form einer verfahrensleitenden Verfügung zu entscheiden. Auf den Erlass

einer solchen kann nur ausnahmsweise verzichtet werden, nämlich wenn ein

Behördenmitglied einen Ausstandsgrund geltend macht und keine Partei opponiert "(oder

umgekehrt)" und auch die zuständige Behörde das Vorliegen eines

Ausstandsgrunds bejaht (Kiener, § 5a N. 48).

4.

4.1

4.1.1

In der Zürichsee-Zeitung vom 26. August 2016 war ein Beitrag mit dem

Titel "Neuer Angriff auf Hirzel-Eingemeindung" erschienen. Darin

wurde über die Einreichung des Stimmrechtsrekurses bei der Vorinstanz

informiert und wurden Stellungnahmen des Gemeinderats- wie des

Bezirksratspräsidenten hierzu wiedergegeben. Letzterer wurde insbesondere wie

folgt zitiert:

" Der

Bezirksratspräsident sagt, dass mit einem Stimmrechtsrekurs die Verletzung von

politischen Rechten geltend gemacht werden könne. Beim Bezirksrat Horgen gingen

durchschnittlich zwei bis drei solcher Stimmrechtsrekurse jährlich ein. Sie

betreffen Beschlüsse von Gemeindeversammlungen oder Parlamentsentscheide.

Wie

auch immer der Bezirksrat Horgen und allenfalls die nächst höhren Instanzen

entscheiden, die Abstimmung vom 25. September wird laut dem

Bezirksratspräsidenten in jedem Fall durchgeführt. Der Stimmrechtsrekurs habe

keine aufschiebende Wirkung. Sollte er gutgeheissen werden, würde der

Abstimmungsentscheid aufgehoben."

Dieser Artikel war bzw. diese Äusserungen waren, wie

erwähnt, der Anlass für das Ausstandsgesuch der Beschwerdeführer in der Rekursreplik

vom 5. September 2016, womit sich die Vorinstanz in der Folge bzw. im Rekursentscheid

nicht befasste (dazu unten 5).

4.1.2

In der Vernehmlassung vom 7./8. Februar 2017 führt die Vorinstanz aus,

die an ihren Beschlüssen Mitwirkenden würden regelmässig "ihre Ausstandspflicht

von Amtes wegen prüfen". Das Nichtvorhandensein von Ausstandsgründen werde

jedoch – "wie allgemein bei Rechtsmittelinstanzen üblich" – in den

Erwägungen eines Beschlusses nicht ausdrücklich erwähnt. Die Rekurrenten hätten

kein Ausstandsbegehren gestellt, sondern "lediglich in einem

Nebensatz" in der Rekursreplik ihrer Erwartung Ausdruck gegeben, dass sich

der Präsident im Beschluss zum Vorliegen von Ausstandsgründen äussere. Da kein

eigentliches Ausstandsbegehren gestellt worden sei und keine Ausstandsgründe

vorgelegen hätten, sei auch vorliegend auf eine Äusserung zu allfälligen

Ausstandsgründen verzichtet worden. Überdies erwiesen sich die von den

Beschwerdeführern beanstandeten Äusserungen als sinngemässe Wiedergabe

gesetzlicher Bestimmungen, nämlich der §§ 25 Abs. 2 lit. b und 27b

VRG. Die sinngemässe Wiedergabe gesetzlicher Bestimmungen durch ein Mitglied

einer Rechtsmittelinstanz gegenüber den Medien mache dieses nicht befangen.

4.2

4.2.1

Es mag zwar zutreffen, dass immerhin die Äusserung des

Bezirksratspräsidenten im oben wiedergegebenen Satz 2 des zweiten Absatzes

– allerdings nur, sofern man ihn losgelöst vom Kontext betrachtete, in

dem er gemacht wurde – inhaltlich dem seitens der Vorinstanz nun erwähnten

§ 25 Abs. 2 lit. b VRG entspricht. Allerdings fügte der

Bezirksratspräsident seinen Äusserungen damals nicht etwa eine entsprechende

Anmerkung bei; dementsprechend war für Dritte nicht erkennbar, dass es sich

dabei nicht um seine persönliche Auffassung bzw. Einschätzung hinsichtlich

jenes Rekurses bzw. Gesuchs, um das es in dem Zeitungsartikel konkret ging,

gehandelt haben soll.

Zudem griff – auch bei Zugrundelegung des nun vom

Bezirksratspräsidenten vertretenen Standpunkts – seine damalige Aussage mindestens

zu kurz, liess er dabei doch jedenfalls unerwähnt, dass es ihm gestützt auf

§ 25 Abs. 3 VRG offenstand, dem Rekurs aufschiebende Wirkung zu

erteilen (Kiener, § 25 N. 25 ff., insbesondere

N. 30 f.), worum die Beschwerdeführer, wie erwähnt, ersucht hatten. Seine

Aussage konnte bzw. musste also sehr wohl dahingehend verstanden werden, dass

er genau dies nicht beabsichtigte.

Insbesondere auch die vorausgehende Aussage des

Bezirksratspräsidenten, die Abstimmung vom 25. September 2016 werde in

jedem Fall stattfinden, betrifft schliesslich augenfällig just den

konkreten Fall. Auch hinsichtlich des nachfolgenden bzw. zweiten Satzes ist

aufgrund des Kontexts im Übrigen offenkundig, dass er sich nicht etwa auf

Stimmrechtsrekurse im Allgemeinen, sondern eben gerade auf den hängigen bzw.

von der Vorinstanz zu beurteilenden bezog.

Bei diesen Äusserungen handelte es sich sodann offenkundig

um eine Vorwegnahme des Ergebnisses der bzw. seiner Beurteilung des Gesuchs vom

16.

August 2016 um Gewährung aufschiebender Wirkung, auf dessen formelle

Behandlung die Vorinstanz in der Folge wohlgemerkt verzichtete (vgl. in diesem

Zusammenhang VGr, 7. Dezember 2016, VB.2016.00571, E. 3 f. sowie

Dispositiv

Dispositiv-Ziff. I: Die Kammer stellte fest, dass der Vorinstanz

diesbezüglich Rechtsverweigerung vorzuwerfen sei).

Dass genau dies bzw. die "Orientierung" der

Öffentlichkeit über die "implizite" bzw. informelle Abweisung des

Gesuchs in Tat und Wahrheit der eigentliche Sinn jener Äusserungen war, geht

aus den Erwägungen des Rekursentscheids, die sich insofern als erhellend

erweisen, unzweideutig hervor. Die Vorinstanz erwägt nämlich: "Von Amtes

wegen erkannte der Bezirksrat Horgen keine Gründe, die aufschiebende Wirkung

anzuordnen, was den Gemeinden Hirzel und Horgen auf mündliche Anfragen hin

und unter anderem via Berichterstattung vom 26. August 2016 der

Zürichsee-Zeitung Bezirk Horgen, dem amtlichen Publikationsorgan des

Bezirksrats Horgen, auch der Öffentlichkeit so mitgeteilt worden ist"

(Hervorhebungen nicht im Original). Ursprünglich sei die Meinung gewesen, noch

vor dem Abstimmungstag einen Entscheid in der Hauptsache zu fällen, weswegen

"vorderhand auf die formelle Ablehnung des Antrags" der

Rekurrenten, dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, verzichtet

worden sei. Es sei dann aber "wegen der weiteren Eingaben der

Parteien" keine Zeit mehr gewesen, über den Rekurs und als Folge davon den

erwähnten Antrag zu befinden. "Faktisch war zwar allen Betroffenen

klar, dass die Abstimmung vom 25. September 2016 durchgeführt wird.

[...] Da der Bezirksrat Horgen nicht auch formell [...] den Antrag der

Rekurrenten abgelehnt hatte [...], wurde durch das Verwaltungsgericht [...]

festgestellt, dass dies eine Rechtsverweigerung gewesen sei" (alle

Hervorhebungen nicht im Original).

4.2.2

Die im engen sachlichen wie zeitlichen Zusammenhang mit der Einreichung des

Rekurses einerseits und der Abstimmung andererseits gemachten Äusserungen in

der Zürichsee-Zeitung lassen die erforderliche Offenheit des

Bezirksratspräsidenten in Bezug auf die Beurteilung des betreffenden Gesuchs,

zu welcher die Vorinstanz an sich verpflichtet gewesen wäre, augenfällig

vermissen; vielmehr hatte er sich dazu offenkundig bereits eine feste Meinung

gebildet. Es ist nicht denkbar, dass er vor dem Hintergrund dieser Äusserungen

gegenüber der Presse für die Zuerkennung aufschiebender Wirkung sprechenden

Argumenten noch zugänglich gewesen wäre bzw. es diesbezüglich zu einem anderen

Ausgang hätte kommen können – wäre denn darüber befunden worden – als zu einer

Abweisung des Gesuchs, nachdem er doch auf diesem Weg quasi

"verkünden" liess, dass die Abstimmung trotz dem Rekurs bzw. dem

erwähnten Gesuch stattfinden werde, bzw. Zweck jener Äusserungen wie erwähnt

just das Ausräumen etwaiger respektive jeglicher Zweifel hinsichtlich der

Abhaltung der anberaumten Abstimmung gewesen war.

4.3 Somit lagen aufgrund jener Äusserungen Umstände vor, die bei objektiver

Betrachtung Misstrauen in die Unbefangenheit des Bezirksratspräsidenten

respektive den Anschein seiner Voreingenommenheit erwecken konnten bzw.

mussten. Nach dem Gesagten wäre er sodann verpflichtet gewesen, in den Ausstand

zu treten, bzw. hätte er am Rekursentscheid nicht mitwirken dürfen.

5.

5.1 Aus dem

Gehörsanspruch nach Art. 29 Abs. 2 BV fliesst als Teilgehalt die

Pflicht der Behörde, die Vorbringen des vom Entscheid in seiner

Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der

Entscheidfindung zu berücksichtigen. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde,

ihren Entscheid zu begründen. Die Behörde darf sich dabei auf die für

den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (vgl. beispielsweise BGE 134

I 83 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). Ob die Behörde ihrer

Berücksichtigungspflicht im Einzelfall tatsächlich nachgekommen ist, lässt sich

regelmässig erst anhand der Begründung erkennen (zum Ganzen und insbesondere

auch zum Zusammenspiel von Berücksichtigungs- und Begründungspflicht Bernhard

Waldmann/Jürg Bickel in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.],

Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. A., Zürich etc. 2016,

Art. 32 N. 18 ff., insbesondere N. 21; Patrick Suter in:

Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum

Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008,

Art. 32 N. 2; ferner Steinmann, Art. 29 N. 49).

5.2 Die

Vorinstanz hat sich im Rekursentscheid wie erwähnt mit dem in der Rekursreplik

gestellten Ausstandsgesuch der Beschwerdeführer nicht befasst. Dies räumt sie

im Übrigen selbst ein.

Dass es sich um ein entsprechendes Gesuch handelte, kann

dabei entgegen dem Dafürhalten der Vorinstanz nicht bezweifelt werden (vgl. in

diesem Zusammenhang Kiener, § 5a N. 42 ff.; zudem Alain Griffel,

Kommentar VRG, § 23 N. 12 und 14). Es ist nicht nachvollziehbar,

warum es sich nicht um ein Ausstandsgesuch gehandelt haben sollte, woran sich

im Übrigen nichts änderte, wenn es "lediglich in einem Nebensatz" in

der Rekursreplik enthalten gewesen wäre – was unzutreffend ist. Aus dieser geht

mit hinreichender Klarheit hervor, dass und weshalb die Beschwerdeführer der

Auffassung waren, der Bezirksratspräsident sei befangen und habe in den

Ausstand zu treten, und dass sie diesbezüglich einen Entscheid verlangten.

Indem die Vorinstanz es – noch dazu bewusst – unterliess,

sich mit dem Ausstandsgesuch der Beschwerdeführer zu befassen, hat sie deren

Anspruch auf rechtliches Gehör in grober Weise verletzt. Daran vermag nichts zu

ändern, dass die Vorinstanz das Vorliegen von Ausstandsgründen, wie sie in der

Vernehmlassung argumentiert, tatsächlich geprüft habe, jedoch zum Schluss

gekommen sei, es lägen keine solchen vor. Dies entbände sie nach dem Gesagten

nämlich nicht davon, ihren Rekursentscheid entsprechend zu begründen.

6.

6.1 Der

Anspruch auf eine unbefangene und unparteiische Entscheidinstanz wie auch

derjenige auf rechtliches Gehör sind formeller Natur.

Ihre Verletzung führt somit ungeachtet der materiellen

Begründetheit des Rechtsmittels bzw. von dessen Erfolgsaussichten zu dessen

Gutheissung und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (vgl. statt vieler beispielsweise

BGE 137 I 195 E. 2.2, 135 I 187, je mit Hinweisen; Benjamin

Schindler, Die "formelle Natur" von Verfahrensgrundrechten. Verfahrensfehlerfolgen im Verwaltungsrecht – ein Abschied

von der überflüssigen Figur der "Heilung", ZBl 106/2005,

S. 169 ff., 171 f.; Steinmann, Art. 29 N. 59; Kiener,

§ 5a N. 53; Griffel, § 8 N. 37; anderer Meinung

hinsichtlich des Gehörsanspruchs Hansjörg Seiler, Abschied von der formellen Natur

des rechtlichen Gehörs, SJZ 100/2004, S. 377 ff.).

6.1.1 Eine nicht besonders schwerwiegende

Verletzung des rechtlichen Gehörs kann nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung

ausnahmsweise geheilt werden, wenn die unterbliebene Handlung vor einer

Rechtsmittelinstanz nachgeholt wird, die sowohl den Sachverhalt wie auch die

Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus

selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör

von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und

damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der

betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu

vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2 mit weiteren Hinweisen).

Die Behörde soll angesichts der Bedeutung der Verfahrensrechte nicht auf eine

Heilung spekulieren können (Steinmann, Art. 29 N. 59 mit Hinweisen).

6.1.2

Eine Verletzung der Ausstandsregeln stellt eine gravierende Verletzung von

Verfahrensvorschriften dar. Sie kann grundsätzlich auch in einem

Rechtsmittelverfahren nicht geheilt werden (Schefer, S. 545; ebenso im

Ergebnis Kiener, § 5a N. 53 ff., ebenso zum Folgenden; vgl. auch

Schindler, S. 188). Die Nichtbeachtung der Ausstandspflicht führt in der

Regel zur Aufhebung der unter Mitwirkung der befangenen Person ergangenen

Anordnung (BGr, 5. Mai 2014,1C_96/2014, E. 2.5 mit zahlreichen

Hinweisen; vgl. auch VGr, 8. Mai 2013, VB.2012.00694, E. 4.2 und

4.5). In besonders schwerwiegenden Fällen kann sie die Nichtigkeit der

Anordnung zur Folge haben, was vor allem in Betracht fällt, wenn eine an der

Anordnung mitwirkende Person persönliche Interessen verfolgte (vgl. zum Ganzen

BGE 136 II 383 E. 4; Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit

administratif, Volume II, 3. A., Bern 2011, S. 372).

Die bundesgerichtliche Praxis lässt indes auch

in Fällen einer Missachtung von Ausstandsvorschriften eine Heilung zu und sieht

im Interesse der Verwaltungseffizienz von einer Aufhebung ausnahmsweise ab,

wenn die Verletzung nicht schwer wiegt und ein Einfluss auf den Inhalt der

Entscheidung praktisch ausgeschlossen werden kann (BGr, 5. Mai

2014,1C_96/2014, E. 2.5; vgl. in diesem Zusammenhang auch Schindler,

S. 195).

6.2 Die

Vorinstanz hat vorliegend massive Verfahrensfehler begangen. Nicht nur hat sie

sich im Rekursentscheid mit dem Ausstandsbegehren der Beschwerdeführer, welche

die Ausstandsgründe rechtzeitig geltend machten, nicht befasst. Sie hat darüber

hinaus in einer Zusammensetzung über den Rekurs entschieden, die den Anspruch

der Beschwerdeführer auf unbefangene und unparteiische Beurteilung verletzte.

Vor dem Hintergrund des offenkundig klaren Standpunkts des

Bezirksratspräsidenten in dieser Sache kann gerade nicht ausgeschlossen werden,

dass die Verletzung der Ausstandspflicht einen Einfluss auf den Inhalt der Entscheidung

hatte. Das Interesse an einer beförderlichen Behandlung überwiegt sodann

dasjenige an einem korrekten Verfahren klar nicht.

Eine Heilung kommt vorliegend nicht in Betracht.

7.

Der Rekursentscheid ist aufgrund der

dargelegten Verfahrensmängel aufzuheben und die Angelegenheit zur Durchführung

eines korrekten Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der

Bezirksratspräsident hat im Rahmen der Neubeurteilung des Rekurses in den

Ausstand zu treten. Eine materielle Prüfung des Rekursentscheids kann bei

dieser Sachlage unterbleiben.

Die Beschwerde ist daher im Sinn der Erwägungen

gutzuheissen und der Beschluss des Bezirksrats Horgen vom 26. Januar 2017

aufzuheben.

Im Übrigen ist die Vorinstanz darauf aufmerksam zu machen,

dass sie bei der Neubeurteilung des Rekurses zu beachten haben wird, dass die Rechtsmittelfrist

im Zusammenhang mit den geltend gemachten inhaltlichen Mängeln der Weisung des

Gemeinderats entgegen ihrem Dafürhalten nicht mit der Zustellung eines Links per

E-Mail an die Beschwerdeführer auf eine online aufgeschaltete Version der

Weisung, sondern erst mit der Zustellung der amtlichen Weisung (in Papierform) in

deren Briefkästen zu laufen begann. Gemäss Art. 5 Abs. 2 der

Gemeindeordnung der politischen Gemeinde Hirzel vom 15. Mai 2011 richtet sich

das Verfahren bei Urnenwahlen und -abstimmungen nach dem Gemeindegesetz und dem

Gesetz über die politischen Rechte vom 1. September 2003 (GPR,

LS 161). In deren Zusammenhang ist stets die (Zustellung der) Weisung (Beleuchtender

Bericht) in Papierform gemeint (§ 62 Abs. 1 in Verbindung mit

§ 60 Abs. 1 lit. a GPR, § 100 GG; hierzu Verein Zürcher Gemeindeschreiber und Verwaltungsfachleute

[Hrsg.], Ergänzungsband Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz, Zürich 2011,

§ 100). Dass es den Stimmberechtigten bereits vor Postzustellung möglich

gewesen wäre, online Einblick in die Weisung zu nehmen, ist unerheblich. Zwar

könnte auch eine nicht amtliche (Vorab-)Publikation von

Abstimmungserläuterungen auf der Homepage der Gemeinde ihrerseits eine

Vorbereitungshandlung darstellen. Da die Stimmberechtigten indessen – selbst

bei Hinweis in einem Newsletter per E-Mail – nicht gehalten sind, sich

fortwährend bzw. unverzüglich online nach Abstimmungserläuterungen umzusehen,

kann das Publikationsdatum auf der Homepage oder das Sendedatum einer E-Mail

nicht mit der Kenntnisnahme der betreffenden Publikation gleichgesetzt werden.

Wann genau vor Zustellung in Papierform die Rekurrenten Kenntnis von (der

elektronischen Fassung) der Weisung erhielten, bleibt vorliegend unklar. Selbst

wenn auf diesen Zeitpunkt und nicht jenen der postalischen Zustellung in

Papierform abgestellt würde, liesse sich die Kenntnisnahme nicht allein anhand

des Versanddatums der E-Mail vermuten. Vielmehr wäre unter diesen Umständen –

mangels gegenteiliger Anhaltspunkte – davon auszugehen, die Rekurseingabe sei

fristgerecht erfolgt. Die Vorinstanz wird den Rekurs folglich jedenfalls

in Bezug auf die Weisung materiell zu prüfen haben.

8.

Gemäss § 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 4 VRG werden in Stimmrechts­sachen

grundsätzlich keine Verfahrenskosten erhoben. Diese sind deshalb auf die

Gerichtskasse zu nehmen.

Den Beschwerdeführern ist zu Lasten der Vorinstanz eine

Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer)

zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG; Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17

N. 26).

9.

Letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide sind

als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom

17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu qualifizieren (BGE

138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2; Felix

Uhlmann, Basler Kommentar, 2011, Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2). Sie

sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren

ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen gutgeheissen. Der Beschluss des

Bezirksrats Horgen vom 26. Januar 2017 wird aufgehoben und die

Angelegenheit zur Neubeurteilung an diesen zurückgewiesen. Der

Bezirksratspräsident hat hierbei in den Ausstand zu treten.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 260.-- Zustellkosten,

Fr. 2'260.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Der

Bezirksrat Horgen wird verpflichtet, den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 9 Beschwerde in öffentlichrechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Sie ist binnen

30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an…