VB.2017.00098

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00098

23. März 2017Deutsch14 min

(URT.2017.18824)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Abteilung Wasserbau des Amts für Abfall, Wasser,

Energie und Luft des Kantons Zürich (AWEL) eröffnete mit Ausschreibung vom 2. Dezember

2016 ein offenes Submissionsverfahren für die Vergabe der Bauarbeiten im

Abschnitt Zellweger-Areal im Zusammenhang mit dem Hochwasserschutz des Aabachs

in Uster. Innert Frist gingen zwei Angebote zum Preis von Fr. 2'663'551.10

(Angebot der A AG) und Fr. 2'700'391.80 (Angebot der D AG) ein.

Mit Verfügung vom 26. Januar 2017 wurde das Angebot der A AG wegen

fehlender Eignung vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 10.

Februar 2017 an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Ausschlussverfügung aufzuheben

und ihr Angebot wieder in das Vergabeverfahren aufzunehmen. Zudem verlangte sie

eine Parteientschädigung. In prozessualer Hinsicht verlangte sie, der

Beschwerde superprovisorisch aufschiebende Wirkung zu erteilen, eventuell dem

Beschwerdegegner bis zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung umgehend zu untersagen,

den Vertrag mit anderen Anbietern abzuschliessen.

Mit Präsidialverfügung vom 13. Februar 2017 wurde dem

Beschwerdegegner einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende

Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Dieses vorläufige Verbot wurde

in der Präsidialverfügung vom 27. Februar 2017 aufrechterhalten.

Das AWEL beantragte am 23. Februar 2017, die

Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, ihr keine aufschiebende Wirkung zu

erteilen sowie eine Parteientschädigung. Mit Eingabe vom 9. März 2017 zog

es den Antrag, wonach der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu gewähren

sei, zurück. Gleichentags reichte die A AG Replik ein und hielt an den

gestellten Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren finden die Art. 15 ff. der

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen ihren Ausschluss aus dem

Vergabeverfahren legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische

Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist

aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II

14, E. 4.9).

2.2

Die

Beschwerdeführerin hat das betragsmässig tiefere Angebot eingereicht. Der

Ausschluss ihres Angebots wurde damit begründet, dass die beiden genannten

Referenzprojekte die erforderliche Bausumme von mindestens Fr. 1 Mio.

nicht erreichten. Erweisen sich ihre dagegen erhobenen Rügen als berechtigt, wäre

ihr Angebot wieder in das Vergabeverfahren aufzunehmen und hätte eine

realistische Chance auf den Zuschlag. Folglich ist ihre Beschwerdelegitimation

zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.

3.1

Gemäss

§ 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem

Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme

nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist insbesondere bei fehlender Erfüllung

der durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien der Fall (§ 4a

Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG). Bei der Beurteilung solcher Mängel

ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge

des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen

wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu

vermeiden (vgl. auch VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1

mit weiteren Hinweisen; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,

Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 456 f.).

3.2

In den Ausschreibungsunterlagen hat

die Beschwerdegegnerin unter Ziff. 10 als zweite Voraussetzung für die

Eignung festgehalten:

"Darüberhinaus ist vom

Unternehmer anhand zweier Referenzobjekte, welche innerhalb der letzten

10.

Jahre umgesetzt bzw. zu mindestens 75 % (Leistung) abgeschlossen

wurden und eine Bausumme von jeweils grösser 1.0 Mio. CHF aufweisen,

der Nachweis über Erfahrungen im Bereich Wasserbau und/oder

Gewässerrevitalisierung, mind. eine davon im innerstädtischen Raum, zu

erbringen."

Ferner wurde unter Ziff. 21 der Ausschreibungsunterlagen

als eine der von der Anbieterin einzureichenden Beilagen die Referenzliste

genannt.

3.3

Die von

der Beschwerdeführerin in der Offerte genannten Referenzen betrafen zwei

Projekte mit Auftragssummen von Fr. 377'200.- bzw. Fr. 217'500.-. Das

Erfordernis der Fr. 1 Mio. übersteigenden Bausumme wurde damit bei

weitem nicht erfüllt, was von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten

wird.

3.4

Soweit die

Beschwerdeführerin das Eignungskriterium an sich infrage stellt, ist Folgendes

festzuhalten: Die einschlägige Erfahrung der Anbietenden gilt praxisgemäss als sachliches Kriterium zur

Beurteilung der Qualität ihrer Leistungen (vgl. statt vieler VGr, 30. Juli

2015, VB.2015.00365, E. 4.1, auch zum Folgenden). Sie kann namentlich dazu

geeignet sein, die in der Submissionsverordnung unter anderem genannte

fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit (§ 22 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV])

zu belegen. Der nötige Auftrags- und Leistungsbezug ist regelmässig gegeben,

wenn die geforderten Referenzprojekte vom Umfang und den Anforderungen her mit

dem ausgeschriebenen Auftrag vergleichbar sind.

3.4.1

Vorliegend ist demzufolge nicht zu beanstanden, wenn bei einem

Auftragsvolumen von deutlich über Fr. 2,5 Mio. Referenzen mit Fr. 1 Mio.

übersteigenden Bausummen verlangt werden. Weiter wurden für den geplanten

hochwassersicheren Ausbau mit den erforderlichen Bereichen Wasserbau und/oder

Gewässerrevitalisierung nicht lediglich identische, sondern auch weniger spezifische

Arbeiten als Referenzen zugelassen. Sodann weisen sowohl die Beschwerdegegnerin

als auch Beschwerdeführerin auf die schwierigen Verhältnisse vor Ort

(insbesondere Zugänglichkeit, Verkehrsaufkommen und Wasserhaltung betreffend)

hin. Dadurch ist das Erfordernis einer Referenz im innerstädtischen Raum

sachlich begründet, um die nötige Erfahrung für eine möglichst reibungslose

Auftragsausführung feststellen zu können.

3.4.2

Die Tatsache, dass lediglich zwei Unternehmungen Angebote einreichten,

deutet zwar darauf hin, dass die Zahl der potenziellen Anbietenden eher klein

ist. Doch darf daraus nicht automatisch geschlossen werden, dass durch das

strittige Erfordernis der Wettbewerb übermässig eingeschränkt würde. Nachdem

sich das Kriterium nach dem Gesagten als nachvollziehbar und sachlich begründet

erweist, ist darin keine übermässige Einschränkung des Wettbewerbs zu

erblicken. Damit erweist sich die entsprechende Rüge als unzutreffend und es

kann offenbleiben, ob diese rechtzeitig erfolgt ist oder die Ausschreibung

bereits früher hätte beanstandet werden müssen.

3.5

Die

Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass ihre Eignung der

Beschwerdegegnerin aufgrund zahlreicher in der Vergangenheit ausgeführte

Aufträge bestens bekannt sei. Zudem handle es sich bei der Angabe von

Referenzen mit deutlich zu geringen Bausummen um ein offensichtliches Versehen.

Bereits aus den Referenzen zu den Schlüsselpersonen sowie auch aus der

beigelegten Referenzliste und den Lebensläufen der Schlüsselpersonen sei

ersichtlich, dass sie in den letzten Jahren mehrere Projekte im Bereich

Wasserbau und/oder Gewässerrevitalisierung mit Bausummen in der verlangten

Grössenordnung ausgeführt habe.

3.6

Angebote sind innert Frist schriftlich und

vollständig bei der Vergabebehörde einzureichen (§ 24 Abs. 1 SubmV).

Dabei müssen die in der Ausschreibung geforderten Eignungsnachweise in der

Eingabe enthalten sein (VGr, 16. April 2015, VB.2015.00113, E. 3.2, mit

weiteren Hinweisen und auch zum Folgenden; Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, Rz. 572). Die Beurteilung der Angebote erfolgt

grundsätzlich in dem Stand, in welchem sie der Vergabebehörde bei der

Offerteingabe eingereicht werden (VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417,

E. 5.3). Die vergebende Amtsstelle kann jedoch nach der Rechtsprechung Erfahrungen

aus früheren Aufträgen wie Referenzen von Dritten in die Bewertung mit

einbeziehen (VGr, 10. Dezember 2015, VB.2015.00513, E. 5.2 mit

Hinweisen; 21. August 2014, VB.2014.00211, E. 5.1). Eine

Verpflichtung dazu besteht allerdings nicht und kann insbesondere auch nicht

aus dem Verbot des überspitzten Formalismus

abgeleitet werden.

Aus letzterem kann sich allerdings

eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amtes wegen auf Fehler

hinzuweisen, die er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen. Diese

Pflicht setzt voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig

behoben werden kann (BGE 125 I 166 E. 3a; VGr, 21. August

2014, VB.2014.00211, E. 6.1; je mit weiteren Hinweisen). Von einem überspitzten Formalismus ist insbesondere auch

dann auszugehen, wenn der Mangel auf ein offensichtliches Versehen des

Anbieters zurückzuführen ist (vgl. VGr, 23. November 2001, VB.2001.00215,

E. 7). Die Vergabebehörde muss jedoch vermeiden, dass mit der

nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder Bevorzugung

einzelner Anbietender entsteht (VGr, 21. August

2014, VB.2014.00211, E. 6.2 mit Hinweisen; 16. April 2015,

VB.2015.00113, E. 3.3.2).

3.7

Vorliegend

hat die Beschwerdeführerin neben den beiden angeführten Referenzprojekten mit

den wesentlich zu tiefen Bausummen als Erfahrungsnachweis ihrer

Schlüsselpersonen vier weitere Referenzprojekte angeführt. Zwei davon erreichen

mit Bausummen von Fr. 210'000.- und Fr. 490'000.- ebenfalls nicht

einmal die Hälfte des geforderten Minimalbetrags von Fr. 1'000'000.-. Das

Gleiche gilt für diejenige Referenz mit einem Auftragswert von

Fr. 932'950.-, welche der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer hälftigen

Beteiligung nur zur Hälfte angerechnet werden kann. Lediglich eine Referenz (…)

übersteigt mit einer Bausumme von Fr. 3'300'000.- das Minimum gar

deutlich. Da indessen zwei derartige Referenzen verlangt waren, kann

offenbleiben, ob dieses Referenzprojekt in vergleichbarer innerstädtischer

Umgebung, wie sie in Uster vorliegen wird, ausgeführt worden ist.

3.7.1

Die ferner eingereichten Lebensläufe der Schlüsselpersonen könnten

ebenfalls nicht als Nachweis dienen, da darin lediglich stichwortartige Angaben

zu den ausgeführten Projekten enthalten sind und insbesondere keine Bausummen

genannt werden. Mit Blick auf das vergaberechtliche

Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot (Art. 1 Abs. 3 lit. b

und c IVöB) wäre es nicht unbedenklich gewesen, hätte die Vergabebehörde diese

in die Bewertung mit einbezogen und dazu nicht bloss auf die Angaben in der

Offerte, sondern zusätzlich auf diejenigen auf der Homepage abgestellt, wie es

die Beschwerdeführerin vorbringt (VGr, 9. Februar 2017, VB.2016.00312,

E. 3.4). Schliesslich sind die nicht innert Eingabefrist für die Offerte,

sondern erst im Beschwerdeverfahren eingereichten Referenzen zu weiteren,

ausserkantonalen Projekten verspätet und damit ebenfalls nicht zu

berücksichtigen.

3.7.2

Sodann war die Vergabebehörde – wie in E. 3.6

ausgeführt – lediglich berechtigt, aber nicht verpflichtet, die unbestrittenermassen

bestehenden eigenen Erfahrungen mit der Beschwerdeführerin bei der Beurteilung

der Eignung zu berücksichtigen. Es kann ihr keinesfalls vorgeworfen werden,

wenn sie sich bei der Beurteilung an die formstrengen Vorgaben des

Submissionsverfahrens gehalten und auf die Angaben in der Offerte im Stand zum

Zeitpunkt deren Eingabe abgestellt hat. Schliesslich muss es ihr auch möglich

sein, die Evaluierung der Angebote extern in Auftrag zu geben.

3.7.3

Für die Beurteilung massgebend bleiben damit die im

Angebot angeführten Referenzen. Diese vermögen nach dem Gesagten – auch wenn

diejenigen zu den Schlüsselpersonen berücksichtigt worden wären – das Kriterium

der Eignung nicht zu erfüllen, da sie die erforderliche minimale Bausumme von

Fr. 1'000'000.- nicht erreichen. Dass die Beschwerdeführerin bei der

Beschwerdegegnerin bereits wiederholt Offerten eingereicht und mehrmals den

Zuschlag für Aufträge mit Bausummen von (teils wesentlich) über

Fr. 1'000'000.- erhalten hat, ändert an der fehlenden Erfüllung des

Kriteriums nichts. Zudem waren die Anforderungen an die zum Nachweis der

Eignung zu nennenden Referenzen in den Ausschreibungsunterlagen zwar

in einem einzigen Satz, aber dennoch transparent und unmissverständlich

angeführt. Es trifft zu, dass im Formular bei den Referenzangaben die minimale

Bausumme nicht mehr erwähnt wird. Doch werden dort die Anforderungen nicht

wiederholt, sondern lediglich präzisiert, weshalb die Beschwerdeführerin daraus

nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Demzufolge entbanden die früher ausgeführten

Aufträge die Beschwerdeführerin nicht von der Einreichung der geforderten

Eignungsnachweise. Sie durfte folglich nicht darauf vertrauen, dass die

Beschwerdegegnerin aufgrund ihrer aus bisherigen Aufträgen stammenden Erfahrung

ihre Eignung als klarerweise gegeben betrachten würde (vgl. VGr,

23.

Februar 2005, VB.2004.00499, E. 6.2).

3.8

Bei der

Nennung von Referenzprojekten handelt es sich nicht bloss um untergeordnete

Angaben wie etwa eine fehlende separate Unterzeichnung (vgl. VGr, 4. Januar

2017, VB.2016.00761, E. 2), sondern um eine projektbezogene

Zusammenstellung von Objekten und Personen, die der Beurteilung der Eignung

zugrunde gelegt wird. Erfüllen diese die Anforderungen nicht, liegt kein kleiner, rein formeller Mangel vor, welcher ohne

Weiteres hätte nachträglich behoben werden dürfen. Folglich erübrigt sich die

Beantwortung der Frage, ob ein offensichtlich erkennbares Versehen der

Beschwerdeführerin vorlag.

3.8.1

Hinzu kommt, dass für den Inhalt der Offerte und die

sorgfältige Ausarbeitung des Angebots grundsätzlich jeder Bieter selber

verantwortlich ist und auch das Vorliegen eines offensichtlichen Fehlers

aufgrund der Missbrauchsgefahr nicht leichthin angenommen werden darf (VGr, 7. Mai

2015, VB.2015.00081, E. 4.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc.

2013, N. 729). Wie erwähnt handelt es sich bei der Nennung

von Referenzobjekten nicht um bloss untergeordnete Angaben; die Liste ist

vielmehr zentrale Grundlage für die Beurteilung der Eignung und bedarf daher

entsprechender Sorgfalt bei der Zusammenstellung. Wenn die Beschwerdeführerin

ausführt, ihr sei aufgrund ihrer langjährigen Erfahrung das Erfüllen der

Eignungskriterien derart selbstverständlich gewesen, dass sie sich bei der

Zusammenstellung ihres Dossiers gänzlich auf die Offertstellung fokussiert und

der Bausumme der Referenzobjekte keine Beachtung geschenkt habe, so ist dies

letztlich Ausdruck einer gewissen Nachlässigkeit und nicht eines blossen

Versehens. Gerade aufgrund ihrer langjährigen Erfahrung kann auch vorausgesetzt

werden, dass ihr der Ablauf und die Anforderungen eines Vergabeverfahrens

bekannt waren. Das Gleiche gilt für die zum Nachweis der Eignung tauglichen

Referenzen. Daher verfängt auch das Argument nicht, die angeführten

Referenzprojekte würden die vergleichbarsten Arbeiten zeigen.

3.8.2

Mit Blick auf das im Vergaberecht zentrale Gleichbehandlungsgebot

(Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB) wäre es im Übrigen nicht

unproblematisch gewesen, hätte die Beschwerdeführerin nachträglich

Gelegenheit erhalten, ihre Referenzen neu zusammenzustellen und einzureichen. Deren nachträgliche Ergänzung wäre unter dem

Aspekt der Unzulässigkeit von Angebotsänderungen (vgl. § 24

Abs. 4 SubmV) ebenfalls nicht unbedenklich. Ebenso würde es

– wie bereits in E. 3.7.1 angetönt – den Zielen des Submissionsrechts widersprechen,

hätte sie die ihr bekannte Anbieterin bevorzugt. Daher ist

auch aus diesen Gründen die Entscheidung der

Beschwerdegegnerin, die Eignung bei beiden Anbietenden einzig aufgrund der

eingereichten Offertunterlagen zu beurteilen, zu schützen.

3.9

Im Rahmen einer Gesamtwürdigung ist damit nicht zu beanstanden, dass

die Beschwerdegegnerin das Angebot der Beschwerdeführerin gestützt auf die

Offertangaben wegen fehlender Eignung vom Vergabeverfahren ausgeschlossen hat,

ohne ihr Gelegenheit zur Ergänzung einzuräumen oder ihre eigenen Erfahrungen

mit der Beschwerdeführerin in die Beurteilung einzubeziehen. Die

Beschwerdegegnerin hat sich an die submissionsrechtlichen Vorgaben gehalten und

im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens entschieden; es ist weder ein

überspitzt formalistisches noch ein rechtsmissbräuchliches Verhalten

ersichtlich. Damit erweist sich der Ausschluss des Angebots der

Beschwerdeführerin gestützt auf § 4a Abs. 1 lit. a

IVöB-BeitrittsG als zulässig. Dies führt zur Abweisung der

Beschwerde.

4.

Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung der

Beschwerde wird bei diesem Ergebnis gegenstandslos.

5.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in

Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Damit entfällt ihr Anspruch auf

eine Parteientschädigung. Auch der Beschwerdegegnerin ist keine Entschädigung

zuzusprechen, da ihr im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von

§ 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist; mit der Beschwerdeantwort

hat sie im Wesentlichen die ihr obliegende Begründung des Ausschlusses

nachgeholt.

6.

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Bauaufträge nicht (Art. 1

lit. c der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und

2017). Gegen dieses Urteil steht daher nur die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83

lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 80.-- Zustellkosten,

Fr. 10'080.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an

…