Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00114

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

VB.2017.00114

Urteil

der 2. Kammer

vom 22. März 2017

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin

Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiber

Felix Blocher.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA (Widerruf),

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der 1993 geborene kosovarische Staatsangehörige A

heiratete am 21. Dezember 2012 in C die 1984 geborene und damals in der Schweiz

aufenthaltsberechtigte ungarische Staatsangehörige D. Zum Verbleib bei seiner

Ehefrau wurde ihm zunächst eine Kurzaufenthaltsbewilligung, später eine bis zum

14. September 2019 gültige Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt.

In der Folge tauchten Indizien dafür auf, dass A mit

seiner ungarischen Ehefrau eine Scheinehe führen und bereits mit einer

Landsfrau verheiratet sein könnte, welche bei seiner Mutter im Kosovo lebt.

Sodann wurde mit einer in Rechtskraft erwachsenen migrationsamtlicher Verfügung

vom 9. September 2015 die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA seiner ungarischen

Ehefrau unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum 30. Oktober 2015

widerrufen, da diese ihre Arbeitnehmereigenschaft verloren respektive zur

Aufenthaltserschleichung lediglich (weiter) vorgetäuscht habe.

Da das Migrationsamt eine Scheinehe zwischen A und dessen

ungarischer Ehefrau als erwiesen und die Bewilligungsvoraussetzungen für seine

Aufenthaltsbewilligung aufgrund des erloschenen Anwesenheitsrechts seiner

ungarischen Ehefrau ohnehin nicht mehr als gegeben erachtete, widerrief es am

23. Mai 2016 dessen Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA unter Ansetzung einer

Ausreisefrist bis zum 23. Juli 2016.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion am 19. Januar 2017 ab, unter Ansetzung einer neuen

Ausreisefrist bis zum 31. März 2017.

III.

Mit Beschwerde vom 16. Februar 2017 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, es sei der vorinstanzliche Rekursentscheid vom

19.

Januar 2017 aufzuheben und ihm die Aufenthaltsbewilligung zu belassen,

eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Weiter ersuchte er um die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess,

verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- und

-unterschreitung sowie die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 50 in Verbindung mit § 20 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Gemäss Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die

Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) gilt dieses Gesetz für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der

Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU])

nur so weit, als das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA)

keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das

Ausländergesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.

2.2

Gestützt

auf Art. 7 lit. d und e FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1

und 2 lit. a Anhang I FZA haben Ehegatten von EU-Staatsangehörigen

mit Aufenthaltsrecht in der Schweiz ungeachtet der eigenen Staatsangehörigkeit

das Recht, bei diesen Wohnung zu nehmen und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dieses

abgeleitete Aufenthaltsrecht knüpft an den formellen Bestand der Ehe an und

darf grundsätzlich nicht vom Erfordernis des Zusammenlebens abhängig gemacht

werden (vgl. BGE 139 II 393 E. 2.1; EuGH, 13. Februar 1985,

Rs. 267/83, Diatta, Slg. 1985, 567 ff., N. 18 ff.).

2.3

Die

Bewilligungsvoraussetzungen entfallen aber sowohl bei der rechtsmissbräuchlichen

Berufung auf eine inhaltsleere (Schein-)Ehe als auch bei fehlendem hiesigen

Aufenthaltsrecht des Ehegatten, von welchem das eigene Aufenthaltsrecht

abgeleitet wird. Diesfalls entfällt der Zweck, zu welchem das (abgeleitete)

Aufenthaltsrecht erteilt wurde, weshalb gestützt auf Art. 23 der

Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs vom 22. Mai

2002.

(VEP) und Art. 62 Abs. 1 lit. d AuG (aktuelle Fassung, bis 30.

September 2016 Art. 62 lit. d AuG) die Aufenthaltsbewilligung widerrufen oder nicht

(mehr) verlängert werden kann, da das Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich

keine eigenen abweichenden Bestimmungen enthält (vgl. zum Ganzen BGE 130 II 113

E. 9; 139 II 393 E. 2.1).

2.4

Der

Beschwerdeführer ist nach wie vor mit einer EU-Bürgerin aus Ungarn verheiratet.

Es bestehen jedoch zahlreiche Hinweise darauf, dass er mit seiner ungarischen

Ehefrau lediglich eine Scheinehe führen oder zur Sicherung seines weiteren

Aufenthalts rechtsmissbräuchlich an einer bereits inhaltsleer gewordenen Ehe

festhalten könnte. So soll seine Mutter gegenüber einer Botschaftsangestellten

im Kosovo behauptet haben, dass er in der Schweiz lediglich eine Scheinehe

eingegangen und im Kosovo mit einer Landsfrau verheiratet sei, welche im

mütterlichen Haushalt wohne. Die Eheleute konnten sich sodann zumindest zu

Beginn ihrer Beziehung mangels gemeinsamer Sprache kaum verständigen. Bereits

vor ihrer Wegweisung aus der Schweiz hielt sich die Ehefrau des

Beschwerdeführers gemäss eigenen Angaben hauptsächlich in ihrer ungarischen Heimat

und nicht beim Beschwerdeführer auf. Auch die anlässlich einer polizeilichen

Kontrolle angetroffen Wohnverhältnisse der Eheleute, der erhebliche

Altersunterschied zwischen denselben, der Eheschluss nach kurzer Bekanntschaft

sowie ihre unterschiedlichen Angaben zur ehelichen Beziehung und den Umständen

des Kennenlernens deuten auf eine rechtsmissbräuchliche, lediglich zur

Aufenthaltssicherung eingegangene oder aufrechterhaltene Ehe hin, wobei hierzu

auf die ausführlichen migrationsamtlichen Erwägungen verwiesen werden kann.

2.5

Jedoch

muss die Qualität der ehelichen Beziehung des Beschwerdeführers nicht weiter

geklärt werden, da er sich mangels fortbestehenden Aufenthaltsrechts seiner

ungarischen Ehefrau in der Schweiz ohnehin nicht mehr auf einen abgeleiteten

Aufenthaltsanspruch nach den genannten Bestimmungen des FZA berufen kann.

3.

3.1

In

Nachachtung des Diskriminierungsverbots von Art. 2 FZA und des Günstigkeitsprinzips

von Art. 2 Abs. 2 AuG ist sodann zu prüfen, ob der

Aufenthaltsanspruch des Beschwerdeführers auch entfallen wäre, wenn er Ehegatte

einer Schweizerin oder einer hier niedergelassenen Ausländerin aus einem

Drittstaat ausserhalb der EU oder EFTA gewesen wäre. Da die

Aufenthaltsansprüche von Familienangehörigen von hier Niedergelassenen im hier

interessierenden Bereich nicht weitergehen als die Aufenthaltsansprüche von

Angehörigen von Schweizern (vgl. die analoge Formulierung von Art. 42

Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 AuG), reicht hierbei die Prüfung, ob

dem Beschwerdeführer nach inländischem Recht ein Aufenthaltsanspruch als

Ehegatte einer hier niedergelassenen Drittstaatenangehörigen zugestanden wäre

(vgl. VGr, 28. Januar 2015, VB.2014.00326, E. 4.1 [nicht auf www.vgrzh.ch

veröffentlicht]).

3.2

3.2.1

Gemäss Art. 43 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten von hier

niedergelassenen Ausländern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Gemäss

Art. 49 AuG besteht das Erfordernis des

Zusammenwohnens nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht

werden und kumulativ die Ehegemeinschaft

weiterbesteht. Vom Weiterbestehen der Ehegemeinschaft ist jedoch nur

auszugehen, wenn die Trennung bloss vorübergehender Natur ist (Esther S.

Amstutz in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.],

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 49 N.

21; BGr, 16. Februar 2011,2C_781/2010, E. 2.1.3).

3.2.2

Selbst wenn der Beschwerdeführer eine echte Ehegemeinschaft mit seiner

ungarischen Ehefrau führen würde, wäre das eheliche Zusammenleben spätestens

mit deren rechtskräftigen Wegweisung aus der Schweiz per 30. Oktober 2015

beendet worden. Da die Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens in der

Schweiz bereits mangels Aufenthaltsrecht der ungarischen Ehefrau nicht absehbar

ist, kann nicht mehr von einer vorübergehenden Trennung aus wichtigen Grund im

Sinn von Art. 49 AuG ausgegangen werden.

3.3

3.3.1

Nach Auflösung der Ehegemeinschaft besteht der Anspruch auf Erteilung und

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung weiter, wenn kumulativ die eheliche

Gemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche

Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG; vgl. BGr,

26.

März 2010,2C_635/2009, E. 5.3.2). Der Auflösung der

Ehegemeinschaft ist (vorbehaltlich eines Getrenntlebens gestützt auf

Art. 49 AuG) die Aufhebung der Haushaltsgemeinschaft gleichzusetzen (BGE

136.

II 113 E. 3.2).

Entgegen der Ansicht des

Beschwerdeführers findet Art. 50 AuG damit nicht bloss auf bereits definitiv

gescheiterte Ehegemeinschaften Anwendung. Vielmehr ist Art. 50 AuG auch auf

Ehepaare anzuwenden, welche bei ansonsten weiterhin intakter Ehe lediglich ihre

Haushaltsgemeinschaft bzw. ihr (räumliches) eheliches Zusammenleben aufgegeben

haben, ohne sich zugleich auf einen wichtigen Grund im Sinn von Art. 49 AuG

berufen zu können.

Für die Berechnung der

Dreijahresfrist ist ausschliesslich die in der Schweiz in ehelicher

Gemeinschaft verbrachte Zeit massgebend (BGr, 11. Oktober 2011,

2C_430/2011, E. 4.1.1; vgl. auch VGr, 14. Mai 2014, VB.2014.00125, E. 6.2

mit Hinweisen). Diese Dreijahresfrist gilt zudem gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit und der Entscheidung des

Gesetzgebers absolut, ohne dass hierin ein überspitzter Formalismus auszumachen

ist (BGr, 16. Februar 2011,2C_781/2010, E. 2.1.3).

3.3.2

Da der Beschwerdeführer am 21. Dezember 2012 geheiratet und seine

ungarische Ehefrau die Schweiz bereits per 30. Oktober 2015 zu verlassen hatte,

hat die eheliche Haushaltsgemeinschaft bzw. das eheliche Zusammenleben in der

Schweiz selbst bei Verneinung einer Scheinehe und ansonsten über die Distanz

weitergepflegten Ehegemeinschaft keine drei Jahre bestanden. Damit entfällt

unabhängig vom Integrationserfolg des Beschwerdeführers ein Aufenthaltsanspruch

gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG.

3.4

3.4.1

Sodann besteht nach Auflösung der Ehegemeinschaft bzw. Aufhebung der

Haushaltsgemeinschaft ein (nachehelicher) Aufenthaltsanspruch, wenn wichtige

persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen

(Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG). Wichtige persönliche Gründe können

namentlich vorliegen, wenn die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland

stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AuG). Trotz

Untersuchungsgrundsatz trifft die ausländische Person bei der Feststellung eines

entsprechenden Härtefalls eine weitgehende Mitwirkungspflicht (vgl.

Art. 90 AuG sowie BGE 138 II 229 E. 3.2.3; BGr, 1. Mai

2013,2C_347/2013, E. 4.2.1).

3.4.2

Der im Kosovo aufgewachsene Beschwerdeführer lebt erst seit Ende

2012/Anfang 2013 in der Schweiz. Eine über übliche Integrationserwartungen

hinausgehende, vertiefte Integration ist vom diesbe­züglich mitwirkungspflichtigen

Beschwerdeführer nicht weiter belegt worden und auch nicht ersichtlich.

Aufgrund seines noch jungen Alters, seines guten Gesundheitszustands und seiner

fortbestehenden sozialen und familiären Kontakte in seiner Heimat dürfte ihm

die Reintegration dort problemlos gelingen, zumal die schlechteren beruflichen

Perspektiven im Kosovo keinen nachehelichen Härtefall zu begründen vermögen und

auch keinen Konnex zu seiner Ehe aufweisen. Ferner bestehen auch keinerlei

Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer wegen seiner Heirat mit einer

rund neun Jahre älteren Ausländerin in seiner Heimat stigmatisiert oder

diskriminiert werden könnte, zumal die Eheleute sich bereits diverse Male

zusammen im Kosovo aufgehalten und hierbei auch wiederholt die Eltern und

weitere Familienangehörige des Beschwerdeführers besucht haben wollen. Sodann

war gemäss den Angaben des Beschwerdeführers auch eine Hochzeitsfeier im Kosovo

geplant, welche lediglich aufgrund eines Todesfalles in der Familie auf

unbestimmte Zeit verschoben worden ist (vgl. hierzu die Befragungen der

Eheleute durch die Kantonspolizei Zürich vom 19. März 2015). Da der

Beschwerdeführer gemäss Aktenlage auch noch über die serbische

Staatsangehörigkeit verfügt, könnte er sich allenfalls auch dort niederlassen

und eine neue Zukunft aufbauen, sollte er nicht in den Kosovo zurückkehren oder

seiner Ehefrau nach Ungarn folgen wollen. Somit sind keine Umstände

ersichtlich, welche einen nachehelichen Härtefall im Sinn von Art. 50 Abs. 1

lit. b in Verbindung mit Abs. 2 AuG zu begründen vermögen.

4.

Da die Aufenthaltsbewilligung der ungarischen Ehefrau des

Beschwerdeführers rechtskräftig widerrufen wurde und diese per 30. Oktober 2015

die Schweiz verlassen musste, kann der Beschwerdeführer auch aus seinem Recht

auf Familienleben gemäss Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 der

Bundesverfassung (BV) keinen Aufenthaltsanspruch ableiten. So räumen die

genannten Bestimmungen keinen Anspruch darauf ein, die eheliche Gemeinschaft in

der Schweiz fortführen zu können, wenn die Eheleute ihre Beziehung auch im

Ausland, namentlich in einem ihrer Heimatländer, fortführen könnten und keiner

von ihnen in der Schweiz über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt.

Damit hat der Beschwerdeführer keinerlei Anspruch auf eine

Aufenthaltsbewilligung.

5.

Unabhängig davon, ob auf die Erteilung bzw. Verlängerung

einer Aufenthaltsbewilligung ein Anspruch besteht, setzt der Widerruf einer

einmal erteilten Bewilligung neben einem Widerrufsgrund auch die

Verhältnismässigkeit des Widerrufs voraus (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 96 Abs. 1

AuG). Letztere wird in den vorliegenden Konstellationen jedoch bereits durch

Art. 50 AuG konkretisiert, weshalb der Bewilligungswiderruf mangels

ersichtlichen nachehelichen Härtefalls auch verhältnismässig erscheint (vgl.

BGr, 25. August 2015,2C_128/2015, E. 3.7 f.).

6.

Die Praxis des Migrationsamts, wonach eine Aufenthaltsbewilligung

bei einer ehelichen Gemeinschaft, die weniger als drei Jahre in der Schweiz

gelebt wurde, in der Regel nur dann im freien Ermessen erneuert wird, wenn

besondere individuelle Umstände einer Wegweisung entgegenstehen, hält vor dem

Gesetz stand (VGr, 12. September 2012, VB.2012.00394, E. 3.2). Es finden

sich vorliegend keine Hinweise darauf, dass das Migrationsamt sein Ermessen in

qualifizierter Form unangemessen ausgeübt hätte und sich dabei insbesondere von

sachfremden Motiven hätte leiten lassen. Vielmehr ist unter Verweis auf die

vorinstanzlichen und die vorstehenden Erwägungen anzunehmen, dass sich der

Beschwerdeführerin in der Schweiz noch nicht derart verwurzelt und seiner

Heimat derart entfremdet hat, dass ihm eine Rückkehr in den Kosovo nicht mehr

zumutbar wäre. Sodann steht es ihm frei, seiner Ehefrau allenfalls in deren

ungarische Heimat zu folgen oder sich in seiner Zweitheimat Serbien

niederzulassen.

Schliesslich sind auch Vollzugshindernisse im Sinn von

Art. 83 Abs. 1 AuG weder ersichtlich noch sind solche dargetan

worden.

Damit ist die Beschwerde abzuweisen.

7.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzulegen

und ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

8.

Der vorliegende Entscheid

kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das

Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein

Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird.

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies

in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss

erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …