Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00121

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

VB.2017.00121

Urteil

der 2. Kammer

vom 23. August 2017

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler,

Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiber Martin Businger.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Am

20. Mai 2015 widerrief das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA von A, geboren 1973, portugiesischer Staatsangehöriger, nachdem er

mehrere strafrechtliche Verurteilungen erwirkt hatte und namentlich am

19. August 2014 wegen schwerer Betäubungsmittelkriminalität etc. zu einer

Freiheitsstrafe von 24 Monaten und einer Busse von Fr. 500.-

verurteilt worden war. Es wies ihn zudem aus der Schweiz weg und setzte eine

Ausreisefrist bis 30. Juli 2015 an. Nachdem die Verfügung unangefochten in

Rechtskraft erwachsen war, meldete sich A per 30. Juli 2015 nach Portugal

ab.

B. Am

14. August 2015 reiste A wieder in die Schweiz und ersuchte drei Tage

später um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Das Migrationsamt

wies das Gesuch am 19. Januar 2016 ab.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion am 18. Januar 2017 ab.

III.

A. Mit

Beschwerde vom 20. Februar 2017 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen,

der Entscheid der Rekursabteilung sei aufzuheben. Eventualiter sei das

Migrationsamt anzuweisen, ihm eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen

bzw. ihn im Familiennachzug resp. gestützt auf Art. 8 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) zuzulassen. In prozessualer Hinsicht verlangte

er, dass er das Verfahren in der Schweiz abwarten und hier auch arbeiten dürfe.

Schliesslich verlangte er eine Parteientschädigung.

Die Rekursabteilung verzichtete auf Vernehmlassung. Das

Migrationsamt liess sich nicht vernehmen.

B. Am

21.

Februar 2017 wies der Abteilungspräsident das Gesuch um Erlass

vorsorglicher Massnahmen ab und bestätigte die vorinstanzliche Ausreisefrist.

Da A der Zürcher Justiz noch Fr. 9'030.40 aus früheren Verfahren schuldet,

wurde er zudem aufgefordert, die Verfahrenskosten sicherzustellen, was er

fristgerecht tat. Schliesslich wurde er zur Wahrung des rechtlichen Gehörs

aufgefordert, zu den Voraussetzungen der Wiedererwägung Stellung zu nehmen; er

kam dem mit Eingaben vom 13. März 2017 und 17. März 2017 nach.

C. Die

gegen die Präsidialverfügung erhobene Beschwerde wies das Bundesgericht am 30. Mai

2017.

ab (Urteil 2C_253/2017). Es bestätigte die Auffassung des

Verwaltungsgerichts, wonach das neue Bewilligungsgesuch von A unter den

Voraussetzungen der Wiedererwägung zu prüfen sei und er das Verfahren im

Ausland abzuwarten habe.

D. Mit

Schreiben vom 4. April 2017 und vom 3. Mai 2017 nahm A erneut

unaufgefordert Stellung. Zudem beantragte er am 26. Juni 2017 im Nachgang

zum bundesgerichtlichen Urteil, dass ihm wiedererwägungsweise der Aufenthalt

während des Verfahrens und die Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu bewilligen

sei. Der Abteilungspräsident trat darauf am 27. Juni 2017 nicht ein und

verfügte, dass A die Schweiz bis 31. Juli 2017 zu verlassen habe. Am

27.

Juli 2017 informierte der Rechtsvertreter das Gericht über die

fristgerechte Ausreise von A und reichte weitere Unterlagen zu den Akten.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde können

Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Dem Beschwerdeführer ist am 20. Mai

2015.

wegen seiner massiven Straffälligkeit rechtskräftig seine

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA widerrufen worden, da er eine Gefahr für die

öffentliche Sicherheit und Ordnung darstelle (Art. 5

Abs. 1 Anhang I des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft

und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA]). Sein aus

dem FZA abgeleitetes Aufenthaltsrecht ist damit erloschen.

2.1.1

Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch des Europäischen

Gerichtshofs (EuGH) gelten Entfernungsmassnahmen als Ausnahmen vom Grundprinzip

der Freizügigkeit und können nicht unbeschränkt gelten, weshalb ein Anspruch

auf Neubeurteilung nach einer angemessenen Frist besteht (EuGH, 17. Juni

1997, C-65/95 und C-111/95, Rz. 38 ff.; BGr, 2. April 2013,

2C_487/2012, E. 4.4.1). Diese angemessene Frist hat das Bundesgericht auf

mindestens fünf Jahre festgelegt, beginnend mit der Vollstreckung der

Entfernungsmassnahme (vgl. etwa BGr, 30. Mai 2017,2C_253/2017,

E. 4.5.4; 2. April 2013,2C_487/2012, E. 4.5.2).

2.1.2

Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer die Schweiz per 30. Juli

2015.

verlassen, ist bereits am 14. August 2015 wieder eingereist und hat

drei Tage später ein neues Bewilligungsgesuch gestellt. Er hat sich demnach nur

rund zwei Wochen im Ausland aufgehalten, weshalb keine Rede davon sein kann,

dass eine angemessene Frist seit dem Wegweisungsvollzug verstrichen ist und

deshalb ein Anspruch auf Neubeurteilung des Aufenthalts besteht. Die

Vorinstanzen haben das neue Bewilligungsgesuch folglich zu Unrecht umfassend

geprüft. Der Beschwerdeführer hatte weder nach seiner Wiedereinreise am

17.

August 2015 noch hat er im jetzigen Zeitpunkt – lediglich zwei Jahre

nach seiner Ausreise – einen Anspruch auf Neubeurteilung seines Aufenthalts.

2.2

Besitzt

der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Neubeurteilung, kann sein neues

Bewilligungsgesuch lediglich als Gesuch um Wiedererwägung der rechtskräftigen

Verfügung vom 20. Mai 2015 entgegengenommen werden.

2.2.1

Eine Verwaltungsbehörde ist von Verfassungs wegen verpflichtet, auf ein

Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich die Umstände seit dem letzten

Entscheid wesentlich geändert haben. Wesentliche neue Umstände liegen vor, wenn

angesichts der veränderten tatbeständlichen Grundlagen die rechtliche Würdigung

anders erfolgen könnte als im früheren Entscheid. Die Wiedererwägung von

Verwaltungsentscheiden ist somit nicht beliebig zulässig; sie darf nicht dazu

führen, dass rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage gestellt werden

können (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1; VGr, 25. Mai 2011, VB.2011.00140,

E. 1.2).

2.2.2

Der Beschwerdeführer ist mit Präsidialverfügung vom 21. Februar 2017

aufgefordert worden, sich zu den Voraussetzungen der Wiedererwägung zu äussern.

Dies hat er mit Eingaben vom 13. März 2017 und 17. März 2017 getan.

Dabei ist vorab auf die Ausführungen im Schreiben vom 17. März 2017

einzugehen, wonach die Sache zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zwingend an die

Vorinstanzen zurückgewiesen werden müsse, weil diese sich nicht zu den

Voraussetzungen der Wiedererwägung geäussert hätten.

Wie bereits erwähnt haben beide Vorinstanzen das neue

Bewilligungsgesuch des Beschwerdeführers umfassend beurteilt, anstatt es

lediglich unter den vorher erwähnten restriktiven Voraussetzungen der

Wiedererwägung zu prüfen. Daraus ist dem Beschwerdeführer indessen kein

Nachteil erwachsen, weil die Vorinstanzen letztlich zu seinen Gunsten mehr

geprüft haben, als sie eigentlich hätten prüfen dürfen. Eine Rückweisung wäre

bei dieser Sachlage sinn- und zwecklos, denn wenn die Vorinstanzen selbst bei

einer umfassenden Neubeurteilung zum Schluss gelangt sind, dass dem

Beschwerdeführer der Aufenthalt verweigert werden müsse, gilt dies erst recht

bei einer Prüfung unter den restriktiven Voraussetzungen der Wiedererwägung.

Denn mit der Abweisung des Bewilligungsgesuchs haben beide Vorinstanzen

hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass für sie keine wesentlich veränderten

Umstände vorliegen. Für das Verwaltungsgericht bleibt damit zu prüfen, ob diese

Beurteilung rechtskonform ist.

2.2.3

Der Beschwerdeführer führt im Schreiben vom 13. März 2017 aus, dass

sein Wiedererwägungsgesuch nicht nur im heutigen Zeitpunkt gutzuheissen wäre,

sondern auch, wenn auf den Zeitpunkt der Wiedereinreise abgestellt würde. Er

habe eingesehen, dass es so nicht weitergehen könne. Seit der Ausreise lebe er

abstinent und habe über einen längeren Zeitraum bewiesen, dass es mit ihm

aufwärtsgehe. Er lebe wieder in ehelicher Gemeinschaft mit seiner Frau, habe

Arbeit und unterstütze in Portugal seine behinderte Tochter. Deshalb stelle er

gegenwärtig keine Gefahr mehr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar.

Mit diesen sehr allgemein gehaltenen Ausführungen vermag

der Beschwerdeführer nicht einmal im Ansatz wesentlich veränderte Umstände

darzulegen: Die Rückfallgefahr, die Voraussetzung ist, damit ein Ausländer

wegen seiner Straffälligkeit nach Art. 5

Abs. 1 Anhang I FZA weggewiesen werden darf, ist im

ausländerrechtlichen Sinn zu verstehen und von der Rückfallgefahr im Sinn des

Straf- und Massnahmenrechts abzugrenzen. Nachdem der Beschwerdeführer während

seines Aufenthalts mehrmals straffällig geworden und zuletzt wegen schwerer

Betäubungsmittelkriminalität verurteilt worden ist, ist das Migra­tionsamt in

der rechtskräftigen Verfügung vom 20. Mai 2015 völlig zu Recht von einer

Rückfallgefahr im ausländerrechtlichen Sinn ausgegangen. Die behauptete Einsicht

des Beschwerdeführers in sein Verhalten und der zweiwöchige Aufenthalt im

Ausland – was von der Dauer her einer durchschnittlichen Ferienreise

gleichkommt – sind offensichtlich nicht geeignet, die Beurteilung der

Rückfallgefahr lediglich zwei Jahre nach dem Wegweisungsvollzug anders

ausfallen zu lassen. Das gilt ebenso für die behauptete Abstinenz seit der

Ausreise. Auch das Wohlverhalten während des jetzt rund zweijährigen

prozessualen Aufenthalts in der Schweiz fällt nicht wesentlich ins Gewicht, da

es im Zeichen des hängigen Bewilligungsverfahrens gestanden hat. Im Gegenteil

bestehen Zweifel an der Einsichtsfähigkeit des Beschwerdeführers, nachdem er

seine rechtskräftige Wegweisung aus der Schweiz rechtsmissbräuchlich umgangen

hat, indem er unmittelbar nach seiner Ausreise wieder in die Schweiz eingereist

ist und damit offenbar nach wie vor nicht bereit ist, die rechtlichen

Konsequenzen seiner Straffälligkeit zu tragen. Was schliesslich das erneute

Zusammenleben mit seiner Ehefrau in der Schweiz nach der jahrelangen Trennung

betrifft, so musste dem Beschwerdeführer nach seiner rechtskräftigen Wegweisung

bewusst sein, dass das eheliche Zusammenleben in der Schweiz aufgrund seiner

Straffälligkeit nicht mehr möglich sein wird. Wenn seine Ehefrau, die ebenfalls

portugiesische Staatsangehörige ist, ihn nicht ins Ausland begleiten möchte,

haben sie die Trennung hinzunehmen, was bereits die Rekursabteilung zutreffend

erwogen hat und worauf verwiesen wird. Diese Einschränkung in das Recht auf

Familienleben nach Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom

18.

April 1999 (BV) bzw. Art. 8 Ziff. 1 EMRK ist aufgrund der

schweren Straffälligkeit des Beschwerdeführers im jetzigen Zeitpunkt noch ohne

Weiteres zulässig (Art. 36 Abs. 3 BV bzw. Art. 8 Ziff. 2

EMRK). Damit hätte das Migrationsamt auf das Wiedererwägungsgesuch vom

17.

August 2015 mangels einer wesentlich veränderten Sachlage nicht

eintreten dürfen und erweist sich der angefochtene Entscheid im Ergebnis als

rechtmässig. Auf die weiteren Vorbringen in der Beschwerde vom 20. Februar

2017.

muss nicht näher eingegangen werden, weil der Beschwerdeführer diese Rügen

(Berücksichtigung der Drogensucht bei den kriminellen Handlungen;

Unverhältnismässigkeit der Wegweisung etc.) bereits im früheren Verfahren hätte

vorbringen können und müssen.

2.3

Die

fünfjährige Frist, nach der eine Neubeurteilung verlangt werden kann, bemisst

sich ab dem Zeitpunkt der Ausreise (vgl. E. 2.1.1). Nachdem der

zweiwöchige Aufenthalt des Beschwerdeführers nach seiner Ausreise per Ende Juli

2015.

nicht ins Gewicht fällt und deshalb vernachlässigbar ist, könnte der

Beschwerdeführer – sollte er weisungsgemäss per Ende Juli 2017 ausgereist sein

– erst im August 2022 eine Neubeurteilung seines Aufenthalts verlangen. Dabei

ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Rekursabteilung fast ein Jahr

benötigt hat, um das offensichtlich aussichtslose Bewilligungsgesuch des

Beschwerdeführers zu beurteilen, und ihm darüber hinaus den Aufenthalt während

des Rekursverfahrens bewilligt hat. Das Verwaltungsgericht hat dieses Vorgehen

bereits in anderen Fällen beanstandet, weil rechtsmissbräuchlichen

Wiedererwägungsgesuchen damit Tür und Tor geöffnet werden (vgl. etwa VGr,

29.

Juli 2014, VB.2014.00430, E. 3.1, nicht auf www.vgrzh.ch

publiziert). Deshalb ist die Bewährungsfrist des Beschwerdeführers in

teilweiser Anrechnung seines prozessualen Aufenthalts auf vier Jahre zu

verkürzen, sodass er ab August 2021 eine Neubeurteilung verlangen kann. Dies

bedeutet allerdings nicht, dass ihm dann eine Bewilligung erteilt werden muss;

vielmehr haben die Behörden das neue Gesuch umfassend – und nicht nur unter dem

beschränkten Blickwinkel der Wiedererwägung – zu prüfen (vgl. BGr, 30. Mai

2017,2C_253/2017, E. 4.4). Der Beschwerdeführer wird zudem ausdrücklich

darauf hingewiesen, dass er künftige Bewilligungsverfahren im Ausland

abzuwarten hat, bis seinem Gesuch allenfalls stattgegeben wird.

Die Beschwerde ist damit vollumfänglich abzuweisen.

3.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit

§ 65a Abs. 2 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu

(§ 17 Abs. 2 VRG). Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr ist dem

Umstand Rechnung zu tragen, dass der Beschwerdeführer mehrere prozessleitende Verfügungen

erwirkt hat und dabei mit seinen Anträgen gescheitert ist.

4.

Das vorliegende Urteil kann mit

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden,

soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend

gemacht wird. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte

ergriffen werden.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 3'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …