VB.2017.00122

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00122

18. August 2017Deutsch12 min

(URT.2017.19141)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Ausschreibung vom 16. September 2016 eröffnete

die Verkehrsbetriebe Zürichsee und Oberland AG ein offenes

Vergabeverfahren betreffend die Elektroanlagen (BKP 230) für den geplanten

Neubau von Busdepot und Schulgebäude an der Schellerstrasse in Wetzikon. Innert

Frist gingen zehn gültige Angebote mit Offertsummen zwischen Fr. 1'941'669.89

(Angebot der E AG) und Fr. 2'871'104.72 (beide netto, inkl. MWST) ein.

Am 7. Februar 2017 ging der Zuschlag an die E AG zum Preis von Fr. 1'941'669.89

(netto, inkl. MWST).

Erwägungen

II.

Dagegen führte die AG am 20. Februar 2017 Beschwerde

an das Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Vergabeentscheid vom 7. Februar

2017.

sei aufzuheben und der Zuschlag an sie zu erteilen, eventuell die

Vergabebehörde anzuweisen, den Zuschlag an sie zu erteilen, jeweils unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Ferner ersuchte sie

um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie um Einsicht in die Akten. Mit

Präsidialverfügung vom 21. Februar 2017 wurde der Verkehrsbetriebe

Zürichsee und Oberland AG ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum

Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung, untersagt.

Die Verkehrsbetriebe Zürichsee und Oberland AG beantragte

am 16. März 2017, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen und lediglich

beschränkte Akteneinsicht zu gewähren. Gegen die beantragte Erteilung der

aufschiebenden Wirkung erhob sie keine Einwände. Mit

Präsidialverfügung vom 22. März 2017 wurde der Beschwerde

aufschiebende Wirkung erteilt und das Akteneinsichtsbegehren der

Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen. In den Stellungnahmen des

zweiten Schriftenwechsels vom 7. April bzw. 4. Mai 2017 hielten die

Parteien an ihren Sachbegehren fest. Die Mitbeteiligte E AG liess sich

nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBI 100/1999,

S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001.

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des

Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999

Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Zur Begründung der Beschwerde verweist die

Beschwerdeführerin zum einen auf das von ihr zusätzlich eingereichte Pauschalangebot

im Betrag von Fr. 1'890'000.- (inkl. MWST); sie macht geltend, die Beschwerdegegnerin

habe dieses Pauschalangebot zu Unrecht nicht berücksichtigt. Zum anderen

beanstandet sie die im Rahmen der Zuschlagskriterien vorgenommene Bewertung der

Referenzobjekte bzw. die dieser Bewertung zugrunde gelegte Bewertungsskala.

Das Angebot der Beschwerdeführerin belegt mit 450 Punkten

den 2. Rang hinter demjenigen der Mitbeteiligten, welches 464 Punkte

erzielte. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchdringen und damit

eine bessere Bewertung erreichen, hätte sie eine realistische Aussicht auf den

Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. Nachdem die übrigen

Zulassungsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist somit auf die Beschwerde

einzutreten.

3.

Die Beschwerdeführerin hat zusätzlich zu ihrer

Hauptofferte im Betrag von Fr. 1'960'844.40 ein Pauschalangebot zum Preis

von Fr. 1'890'000.- eingereicht. Die Beschwerdegegnerin hat dieses

Pauschalangebot nicht berücksichtigt. Zur Begründung verweist sie auf die mangelnde

Vergleichbarkeit zwischen einem Angebot mit Einheitspreisen und einem

Pauschalangebot. Die Einreichung von Pauschalangeboten sei im vorliegenden

Verfahren nicht vorgesehen gewesen. Die Rahmenbedingungen für die

Vergleichbarkeit der Angebote mit unterschiedlichen Vergütungsarten seien

deshalb nicht gewährleistet gewesen. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob

die Vergabebehörde das Pauschalangebot der Beschwerdeführerin zu Recht nicht in

die Bewertung einbezogen hat.

3.1

Den

Anbietenden steht es zwar grundsätzlich frei, neben einem Angebot, das den Ausschreibungsunterlagen

entspricht, eine Variante einzureichen. Dass Varianten zulässig sein müssen,

ergibt sich bereits aus dem Gebot des wirtschaftlichen Einsatzes öffentlicher

Mittel. Der Vergabebehörde können aufgrund von Varianten bisher nicht erkannte

Realisierungsmöglichkeiten bekannt gemacht werden, die kostensparender oder

technisch ausgereifter sind als der eigene Amtsvorschlag (VGr, 5. Oktober

2012, VB.2012.00176, E. 6.1; 17. Februar 2000, VB.1999.00015

E. 8c = BEZ 2000 Nr. 25, E. 8c; vgl. auch Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3.

A., Zürich etc. 2013, N. 766 ff.).

3.2

Dagegen

ist die Frage, ob auch ein von den Ausschreibungsunterlagen abweichender

Vergütungsmodus, insbesondere ein Pauschalpreis zusätzlich zum Grundangebot

nach Einheitspreisen, vorgeschlagen werden kann, in Lehre und Rechtsprechung

umstritten (vgl. dazu VGr, 5. Oktober 2012, VB.2012.00176, E. 6.1,

mit zahlreichen Hinweisen).

Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts können

unterschiedliche Vergütungsarten nur zugelassen werden, wenn die notwendigen

Rahmenbedingungen festgelegt wor-den sind, um die Vergleichbarkeit der Angebote

zu gewährleisten (VGr, 4. Mai 2017, VB.2017.00180, E. 3.3 mit

weiteren Hinweisen). Diese eingeschränkte Zulässigkeit ergibt sich aus der

unterschiedlichen Preisbestimmung bei verschiedenen Preisarten. Pauschal- und

Einheitspreisangebote sind höchstens bedingt miteinander vergleichbar. Weicht

beispielsweise die im Leistungsverzeichnis zu den einzelnen Leistungen

angenommene Menge von der für die geschuldete Einheitspreisvergütung

massgeblichen tatsächlichen Menge ab, so kann ein höheres Einheitspreisangebot

preislich günstiger sein als ein tieferes Pauschalangebot. Umgekehrt kann ein

höherer Pauschalpreis günstiger sein als ein Angebot mit Einheitspreisen und

zusätzlich separat zu entschädigenden Regiearbeiten (VGr, 5. Oktober 2012,

VB.2012.00176, E. 6.1; 19. Mai 2010, VB.2009.00668, E. 7.3; vgl.

auch VGr, 14. Juni 2006, VB.2005.00526, E. 5).

3.2.1

Vorliegend wurde die Möglichkeit zur Einreichung von Pauschalangeboten in

den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen und es wurden dementsprechend auch

keine Rahmenbedingungen für die Vergleichbarkeit zur Amtsvorgabe gesetzt. Die

Beschwerdeführerin erachtet dies vorliegend indes auch nicht als notwendig. Sie

macht geltend, mit seinen 366 Seiten weise das der Ausschreibung zugrunde liegende

Leistungsverzeichnis einen Detaillierungsgrad auf, welcher die Vergleichbarkeit

der Angebote unabhängig vom offerierten Vergütungsmodus gewährleiste. Auf der

Grundlage der konkreten Devisierung handle es sich beim Pauschalangebot

eigentlich um einen (zusätzlichen) Pauschalrabatt auf alle Einheitspreise in

Kombination mit der Übernahme des Mengenrisikos für das ausgeschriebene Werk durch

den Unternehmer. Wie die Beschwerdeführerin weiter ausführt, ist es ihr einen

solchen "Pauschalrabatt" in der Höhe von Fr. 70'844.40 wert,

wenn sie im Gegenzug auf das bei der Abrechnung nach Einheitspreisen

erforderliche "Ausmass und den damit verbundenen Aufwand verzichten"

kann.

3.2.2

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sprechen diese

nachträglichen Erläuterungen nicht für die Vergleichbarkeit ihrer Pauschale mit

den Einheitspreisangeboten. Ob bzw. inwieweit der Seitenumfang eines

Leistungsverzeichnisses direkte Rückschlüsse auf dessen Detaillierungsgrad

zulässt, kann dahingestellt bleiben. Entscheidend für die Vergleichbarkeit der

unterschiedlichen Vergütungsarten ist, dass erkennbar wird, wo und wie die

Einsparungen erreicht werden sollen. Dies war vorliegend nicht der Fall; das

Pauschalangebot der Beschwerdeführerin enthält hierzu keine konkreten Aussagen.

Dass sich das Konzept des Pauschalangebots nur insofern vom Grundangebot

unterscheidet, als der Aufwand für das Ausmass "eingespart" werden

kann, war für die Beschwerdegegnerin nicht erkennbar, zumal die zwei anderen

Anbieterinnen von Pauschalangeboten den entsprechenden Aufwand mit Abschlägen

von rund Fr. 17'000.- bzw. Fr. 27'000.- deutlich tiefer ansetzten.

Diese grosse Differenz stützt denn auch die beschwerdegegnerische Vermutung,

dass die Pauschale auch eine spekulative Komponente hinsichtlich des

tatsächlichen Aufwands beinhalte. Die von der Beschwerdeführerin erst im

Beschwerdeverfahren gelieferten Erläuterungen sind somit nicht nur verspätet,

sondern auch unzureichend substanziiert.

Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich damit als

unbegründet. Für ein Abweichen von der bisherigen Praxis besteht kein Anlass.

Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabebehörde das Pauschlangebot der

Beschwerdeführerin, wie auch diejenigen von zwei weiteren Anbieterinnen, unberücksichtigt

gelassen hat.

4.

Die Beschwerdeführerin wendet sich sodann gegen die

Bewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien.

4.1

Zuschlagskriterien

dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die

Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung

vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Wie die Eignungskriterien werden auch die Zuschlagskriterien

von der Vergabebehörde entsprechend den Anforderungen des jeweiligen Auftrags

festgelegt. Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot

in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen

Werts ermöglichen – dies im Gegensatz zu den Eignungskriterien, bei denen es

sich um "Muss-Kriterien" handelt. Es ist zu beachten, dass der

Behörde beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das

wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht

(VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 5.3; 28. August 2014,

VB.2014.00300, E. 6.4, auch zum Folgenden). In dieses Ermessen greift das

Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids

zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein.

Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des

Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in

Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

4.2

In den Ausschreibungsunterlagen

wurden folgende Zuschlagskriterien mitsamt ihrer Gewichtung vorgegeben:

1.

Preis des Angebots (70 %)

2.

Leistungsfähigkeit des Betriebes und

Referenzobjekte (20 %)

3.

Referenzen Schlüsselpersonal (10 %)

Für die Bewertung wurde jeweils eine Spanne von 0–5 Punkten

angewendet, wobei die Einzelwertungen auf eine Stelle nach dem Komma

interpoliert wurden. Die Bewertung der beiden im Streit liegenden

Kontrahentinnen ergab folgende Rangfolge:

Kriterium 1

Preis

70.

Kriterium 2

Ref. Unternehmung

20.

Kriterium

Ref. Schlüsselpersonal

10.

Total

1.

Mitbeteiligte

350.

78.

36.

464.

2.

Beschwerdeführerin

343.

71.

36.

450.

Ausdrücklich nicht

angefochten wurde der Bewertungsmechanismus des Kriteriums 1 (Preis). Die

gegen die Bewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien erhobenen

Einwände beschränken sich auf die Bewertung der Referenzobjekte. Diese erfolgte

sowohl beim Kriterium 2 (Leistungsfähigkeit

Betrieb/Unternehmensreferenzen) als auch beim Kriterium 3

(Schlüsselpersonal) jeweils anhand der vier Unterkriterien "Objekt", "Bauwerksart",

"Auftragsvolumen exkl. MWST" und "Zeitraum". Von der Beschwerdeführerin

ausdrücklich als nachvollziehbar qualifiziert und demzufolge nicht beanstandet

wurden drei dieser Unterkriterien samt ihrer Bewertung, nämlich die Unterkriterien

"Objektart", Bauwerksart" und "Zeitraum".

4.3

Im Streit

liegt somit einzig noch das Unterkriterium "Auftragsvolumen" bzw. die

von der Beschwerdegegnerin in diesem Zusammenhang angewendete Bewertungsskala.

Für die umstrittene Bewertungsskala wurde wiederum eine Bewertungsspanne von 0–5 Punkten

angesetzt, wobei die Maximalpunktzahl für Auftragsvolumina von Fr. 2,7 Mio.

(exkl. MWST) und höher vergeben wurden. Für tiefere Auftragswerte erfolgte eine

abgestufte Bewertung, wobei eine um Fr. 150'000 tiefere Wertstufe eine um

0,5 Punkte tiefere Bewertung nach sich zog. Das Ende der Skala (0,5 Punkte)

lag folglich bei einem Auftragswert von Fr. 1,35 Mio., tiefere

Auftragswerte gingen leer aus.

4.3.1

Die Beschwerdeführerin rügt diese Bewertungsskala als rechtsfehlerhaft,

weil die Maximalpunktzahl bei einem Wert ansetzte, welcher rund 50 % über

dem Angebot der Zuschlagsempfängerin von Fr. 1'797'842.50 (exkl. MWST)

liegt. Ein solcher Vergleichswert sei unhaltbar, mache es doch keinen Sinn,

dass ein exakt dem Zuschlagspreis entsprechendes Referenzobjekt nur gerade 1,5 Punkte

erziele.

4.3.2

Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin ist angesichts des ihr in dieser Frage

zustehenden Ermessens nicht zu beanstanden. Vorliegend geht es um das

Zuschlagskriterium der betrieblichen Leistungsfähigkeit, welche über den

Referenznachweis zu dokumentieren war. In diesem Zusammenhang stehen höhere

Auftragswerte offenkundig für eine grössere betriebliche Leistungsfähigkeit

bzw. für ein über die Mindestanforderungen hinausgehende Mehrleistung. Es

leuchtet daher ohne Weiteres ein und war dementsprechend für die Anbietenden

auch vorhersehbar, dass die Maximalbewertung nicht schon beim tiefsten Angebotswert

angesetzt würde. Ganz im Gegenteil: Eine höhere Leistungsfähigkeit verlangt

auch nach einer besseren Bewertung. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht

uneingeschränkt. Der Wirtschaftlichkeitsbezug zur konkreten Ausschreibung muss

gewahrt bleiben. Entgegen dem beschwerdeführerischen Dafürhalten war dies

vorliegend aber durchaus der Fall. Wie die Beschwerdegegnerin ausführt, basiert

der maximale Referenzwert von Fr. 2'700'000.- exkl. MWST bzw. Fr. 2'916'000.-

inkl. MWST auf einem vorgängig vom federführenden Generalplaner erstellten

Kostenvoranschlag von Fr. 2'809'620.-. Eine nachträgliche

Plausibilisierung erfuhr diese Schätzung sodann durch die Bandbreite der

eingegangenen Angebote, von denen immerhin drei über Fr. 2,5 Mio.

liegen und das teuerste Angebot mit Fr. 2'930'029.30 (inkl. MWST) den

Kostenvoranschlag sogar übersteigt. Da der umstrittene Referenzwert das Maximum

an sachgerechter "betrieblicher Leistungsfähigkeit" markiert und

nicht dessen Minimum, ist es im Weiteren auch nicht zu beanstanden, dass er am

oberen Ende dieser Bandbreite ansetzt und nicht, wie von der Beschwerdeführerin

gefordert, beim tiefsten Angebot. Wenn die Beschwerdeführerin dessen ungeachtet

glaubte, mit Auftragswerten punkten zu können, die sogar noch unter ihrem

eigenen Angebot liegen, so entbehrt dies einer Grundlage. Die Rechtmässigkeit

der von der Beschwerdegegnerin getroffenen Festlegung des maximalen

Referenzwertes wird dadurch jedenfalls nicht infrage gestellt.

4.3.3

Nachdem die Skalierung für die abgestufte Bewertung der konkreten

Auftragswerte unbestritten geblieben ist, erweist sich die von der

Beschwerdegegnerin vorgenommene Bewertung des betreffenden Unterkriteriums bei

den Zuschlagskriterien "Leistungsfähigkeit des Betriebes und

Referenzobjekte" (ZK2) und "Referenzen Schlüsselpersonal" (ZK3)

somit als rechtens.

5.

Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist

abzuweisen. Ausgangsgemäss wird die

Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a

Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und steht ihr eine

Parteientschädigung von vornherein nicht zu

(§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen

ist sie zu einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu beachten ist, dass diese mit der Beschwerdeantwort im Wesentlichen nur

ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist.

6.

Da der Wert des zu vergebenden Auftrags aus dem Bereich

Baunebengewerbe (vgl. § 3 Abs. 1 SubmV) den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert nicht übersteigt

(Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über

die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die

Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]), steht gegen diesen Entscheid nur die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 8'150.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der

Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.- zu bezahlen,

zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …