Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00124

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

VB.2017.00124

Urteil

der 2. Kammer

vom 22. März 2017

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin

Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiber

Felix Blocher.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Verlängerung

der Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der 1992 in der Schweiz geborene kosovarische

Staatsangehörige A reiste am 1. Juli 1994 mit seiner Familie aus der

Schweiz aus und wuchs danach während ca. acht bzw. zehn Jahren in Deutschland

und hernach im Kosovo auf. Am 30. März 2013 reiste er ohne Reisepass und

das erforderliche Visum in die Schweiz ein und hielt sich in der Folge illegal

hier auf. Nachdem er wegen seines illegalen Aufenthalts verhaftet und mit

Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 14. April 2013 mit

einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 30.- bestraft worden war,

musste er Anfang 2014 das Land wieder verlassen. Am 16. Oktober 2014

reiste er zur Ehevorbereitung erneut in die Schweiz ein und heiratete am 5. Dezember

2014 die ebenfalls aus dem Kosovo stammende Schweizer Bürgerin D, geborene E.

Zum Verbleib bei seiner Ehefrau erhielt er am 17. Dezember 2014 eine bis

zum 4. Dezember 2015 befristete Aufenthaltsbewilligung.

Da A seine Ehefrau mit einem Küchenmesser bedroht und

geschlagen haben soll, wurde er am 10. Oktober 2015 von der Kantonspolizei

Zürich aus der ehelichen Wohnung weggewiesen und mit einem Rayon- und

Kontaktverbot gegenüber seiner Ehefrau belegt. Die gegen ihn verhängten

Gewaltschutzmassnahmen wurden am 21. Oktober 2015 vom

Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich verlängert. Mit

eheschutzrichterlichem Entscheid vom 13. November 2015 wurde festgehalten

bzw. davon Vormerk genommen, dass die Eheleute seit dem 10. Oktober 2015

getrennt leben und A aus der ehelichen Wohnung ausgezogen ist.

Aufgrund der Trennung der Eheleute verweigerte das

Migrationsamt am 13. Januar 2016 die Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung von A und wies diesen per 31. März 2016 aus der

Schweiz weg.

Mit in Rechtskraft erwachsenem Urteil des Bezirksgerichts

Zürich wurde A am 16. November 2016 wegen mehrfacher Drohung, mehrfachen

Betrugs, Urkundenfälschung und Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen im Sinn

von Art. 292 des Strafgesetzbuchs (StGB) zu einer Geldstrafe von

240 Tagessätzen zu Fr. 30.- sowie einer Busse von Fr. 500.-

verurteilt.

Erwägungen

II.

Den gegen die migrationsamtliche Verfügung vom 13. Januar

2016.

erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 19. Januar 2017 ab,

unter Ansetzung einer neuen Ausreisefrist bis zum 20. März 2017.

III.

Mit Beschwerde vom 20. Februar 2017 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, es sei der Rekursentscheid der

Sicherheitsdirektion vom 19. Januar 2017 aufzuheben, vom Vollzug der

Wegweisung abzusehen, die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen

und die Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung anzuordnen. Sodann ersuchte

er darum, dass der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und ihm eine

Parteientschädigung zuzusprechen sei. Weiter ersuchte er um die Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege und die rückwirkende Bestellung seiner

Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin.

Mit Präsidialverfügung vom 23. Februar 2017 zog das

Verwaltungsgericht die vorinstanzlichen Akten bei und setzte dem

Beschwerdegegner und der Vorinstanz Frist zur Einreichung einer

Beschwerdeantwort bzw. zur freigestellten Vernehmlassung. Sodann merkte es an,

dass der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukommt. Sowohl die

Sicherheitsdirektion als auch das Migrationsamt verzichteten in der Folge auf

eine Vernehmlassung bzw. Beschwerdeantwort.

Am 2. März 2012 reichte der Beschwerdeführer eine

Bestätigung über eine ihm in Aussicht gestellte Lehrstelle nach.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen, einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung

und Ermessensunterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung

des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des

angefochtenen Entscheids (§ 20 in Verbindung mit § 50 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Der ausländische Ehegatte einer Schweizer Bürgerin hat Anspruch auf

Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn diese mit ihm

zusammenwohnt (Art. 42 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die

Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 [AuG]). Entscheidend ist

damit nicht das formelle Eheband zwischen den Beteiligten, sondern der Bestand

einer gelebten Wohn- und Ehegemeinschaft (BGE 136 II 113 E. 3.2). Bei

intakter und gelebter Ehe oder einem gefestigten Konkubinat zu einer hier

anwesenheitsberechtigten Person lässt sich ein entsprechender

Aufenthaltsanspruch zudem auch auf das in Art. 8 Abs. 1 der

Europäischen Men­schenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 der

Bundesverfassung (BV) festgehaltene Recht auf Familienleben stützen.

2.2

Nach Auflösung der Ehegemeinschaft besteht ein

entsprechender Bewilligungsanspruch weiter, wenn die in der Schweiz gelebte

Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und kumulativ eine erfolgreiche

Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG). Für die Berechnung der Dreijahresfrist ist

ausschliesslich die in der Schweiz in ehelicher Gemeinschaft verbrachte Zeit

massgebend (BGr, 11. Oktober 2011,2C_430/2011, E. 4.1.1; vgl. auch

VGr, 14. Mai 2014, VB.2014.00125, E. 6.2 mit Hin­weisen). Diese

Dreijahresfrist gilt zudem gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung aus

Gründen der Rechtssicherheit und der Entscheidung des Gesetzgebers absolut,

ohne dass hierin ein überspitzter Formalismus auszumachen ist (BGr, 16. Februar

2011,2C_781/2010, E. 2.1.3).

2.3

Der

Beschwerdeführer ist nach wie vor mit einer Schweizerin verheiratet, das

eheliche Zusammenleben endete jedoch unbestrittenermassen bereits rund zehn

Monate nach dem Eheschluss mit dem per 10. Dezember 2015 erfolgten Auszug

bzw. der polizeilichen Wegweisung des Beschwerdeführers aus der ehelichen

Wohnung. Eine Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens und der

Ehegemeinschaft ist nicht absehbar, vielmehr hat die Ehefrau wiederholt ihren

Scheidungswillen kundgegeben. Damit kann sich der Beschwerdeführer unabhängig

von seinem bisherigen Integrationserfolg nicht auf einen (nachehelichen)

Aufenthaltsanspruch nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG berufen und macht

dergleichen auch zu Recht nicht geltend. Auch aus dem Recht auf Familienleben

kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten, da seine Ehe nicht mehr intakt ist

und er hier auch sonst keine konventions- oder verfassungsmässig geschützte

Beziehungen dargelegt hat.

3.

3.1

3.1.1

Auch wenn die Ehegemeinschaft in der Schweiz keine drei Jahre gedauert hat

und/oder die Integration nicht erfolgreich verlaufen ist, kann sich ein

Aufenthaltsanspruch ergeben, wenn kein Widerrufsgrund im Sinn von Art. 62

AuG vorliegt (Art. 51 Abs. 2 lit. b AuG) und wichtige

persönliche Gründe einen weiteren Landesaufenthalt erforderlich machen

(Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG, der sogenannte nacheheliche

Härtefall). Weiter wird aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls eine

erhebliche Intensität der Konsequenzen für das Privat- und Familienleben

vorausgesetzt, was namentlich vorliegen kann, wenn die soziale Wiederein­gliederung

im Herkunftsland stark gefährdet erscheint, ferner bei Opfern ehelicher Gewalt

und Zwangsverheirateten (Art. 50 Abs. 2 AuG).

3.1.2

Der nacheheliche Härtefall muss hierbei in Kontinuität bzw. Kausalität zur

gescheiterten Ehegemeinschaft und dem damit verbundenen (abgeleiteten)

Aufenthalt stehen (BGE 137 II 345 E. 3.2.3; VGr, 2. Oktober 2013,

VB.2013.00349, E. 2.3.1). Fehlt es an einem derartigen Konnex, kann gemäss

Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG allenfalls von den

Zulassungsvoraussetzungen abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen

Härtefällen oder wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Im

Gegensatz zum nachehelichen Härtefall im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b

und Art. 50 Abs. 2 AuG liegt die Bewilligungserteilung beim allgemeinen

Härtefall im Sinn der "Kann-Bestimmung" von Art. 30 Abs. 1 lit. b

AuG jedoch im (pflichtgemäss auszuübenden) Ermessen der Bewilligungsbehörde.

3.1.3

Sowohl der nacheheliche als auch der allgemeine Härtefall werden in der Verordnung

über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007

(VZAE) weiter konkretisiert. Gemäss Art. 31 VZAE sind insbesondere auch die Integration, die Respektierung der

Rechtsordnung, die finanziellen und familiären Verhältnisse, die

Anwesenheitsdauer sowie der Gesundheits­zustand des

Betroffenen zu berücksichtigen. Gesundheitliche Probleme vermögen einen

nachehelichen oder allgemeinen Härtefall aber nur zu begründen, sofern der

Betroffene nachweist, dass er ernsthafte gesundheitliche Probleme aufweist, die

über längere Zeit eine permanente Behandlung oder punktuelle medizinische

Notfallmassnahmen notwendig machen, die im Herkunftsland nicht verfügbar sind,

sodass eine Rückkehr dorthin zu schwerwiegenden gesundheitlichen Konsequenzen

führen könnte (VGr, 20. Juli 2016, VB.2016.00255, E. 4.2; Marc

Spescha in: Marc Spescha, Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 50

AuG N. 10c, je mit Hinweisen).

3.2

3.2.1

Der Beschwerdeführer gibt an, aufgrund der Trennung von seiner Ehefrau und

seiner drohenden Wegweisung an massiven Depressionen mit regelmässiger Schlaflosigkeit,

Atemnot, Appetitminderung und Müdigkeit zu leiden sowie suizidgefährdet zu

sein. Gemäss einem von ihm im Beschwerdeverfahren eingereichten psychiatrischen

Bericht vom 9. Februar 2017 benötigt er eine intensive Psychotherapie, um

die Chronifizierung seiner Depressionen zu verhindern. Gemäss eigenen Angaben

befindet er sich zurzeit in ambulanter psychiatrischer Behandlung. Aus einem

Einvernahmeprotokoll der Kantonspolizei Zürich vom 25. September 2015 geht

sodann hervor, dass sich der Beschwerdeführer bereits früher einmal in

(stationäre) psychiatrische Behandlung begab.

Die Behandlung von psychischen

Erkrankungen wie Depressionen ist aber auch im Kosovo grundsätzlich möglich,

wenngleich die dortigen Behandlungsmöglichkeiten allenfalls hinter den hiesigen

Standards zurückbleiben (vgl. BVGr, 29. April 2013, E-1806/2013, E. 5.4;

BVGr, 1. September 2014, C-5176/2013, E. 9.2, mit ausdrücklichem

Bezug auf die psychiatrischen Behandlungsmöglichkeiten in der früheren

Wohngegend des Beschwerdeführers). Damit kann der Beschwerdeführer sein

psychisches Leiden auch im Kosovo behandeln lassen, zumal entsprechende

Behandlungsmöglichkeiten weder von ihm noch in dem eingereichten Arztbericht

substanziiert in Abrede gestellt werden.

3.2.2

Der Beschwerdeführer hat nur wenige Jahre in der Schweiz verbracht und hier

bislang auch beruflich kaum Fuss fassen können. So ist er derzeit erwerbslos

und auf Sozialhilfe angewiesen. Zuvor wurde er gemäss eigenen Angaben von

seiner Frau finanziell unterstützt. Wenngleich er hier in der Vergangenheit als

Reinigungskraft und als Hilfsarbeiter auf dem Bau beschäftigt war, er Aussicht

auf eine Lehrstelle im Detailhandel hat und auch durch seine gesundheitlichen

Probleme an einer tiefergehenden beruflichen Integration gehindert wurde, ist

er bislang wirtschaftlich in der Schweiz kaum verwurzelt. Auch sein hiesiges

Legalverhalten ist mangelhaft ist er doch wegen mehrfacher Drohung, mehrfachen

Betrugs, Urkundenfälschung und Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen

vorbestraft. Sodann geht es nicht über übliche Integrationserwartungen hinaus,

dass er inzwischen die deutsche Sprache beherrscht, zumal er sich in seiner

Kindheit jahrelang in Deutschland aufgehalten hat. Auch seine hiesige

Integration und sein bisheriges Legalverhalten stehen damit seiner Wegweisung

nicht entgegen.

3.2.3

Bevor der Beschwerdeführer im Jahr 2013 als Asylbewerber in die Schweiz

kam, hat er rund 10 Jahre im Kosovo gelebt. Es ist deshalb davon auszugehen,

dass er mit den dortigen Gegebenheiten vertraut ist und dort zumindest über ein

rudimentäres soziales Netzwerk verfügt. Die Wiedereingliederung im Kosovo

sollte ihm damit auch ohne Unterstützung von Familienangehörigen möglich sein,

zumal er als Angehöriger der Mehrheitsethnie des Kosovos grundsätzlich keiner

Diskriminierung ausgesetzt sein sollte. Zwar behauptet der Beschwerdeführer, in

seinem Heimatland geächtet und bedroht zu sein, weil sein Onkel und sein Vater

dort wegen ihrer jeweiligen Rolle im Kosovokrieg als Verräter gelten würden.

Jedoch sind seine diesbezüglichen Vorbringen unter Verweis auf die zutreffenden

vorinstanzlichen Erwägungen nicht glaubhaft, nachdem er sich vor seiner

Einreise in die Schweiz jahrelang im Kosovo aufgehalten hat und die

diesbezüglichen Asylgesuche seiner Verwandten bislang immer abgewiesen wurden.

Zudem hat auch der Beschwerdeführer selbst in Ungarn und der Schweiz wiederholt

erfolglos um Asyl ersucht. Sollte der Beschwerdeführer in seiner Heimat

gleichwohl bedroht werden, kann er sich an die örtlichen Behörden wenden, geht

die hiesige Gerichtspraxis doch davon aus, dass die im Kosovo tätigen

Sicherheitsbehörden sowohl über einen Schutzwillen als auch über eine

weitgehende Schutzfähigkeit gegenüber der lokalen Bevölkerung verfügen (BVGr,

18.

Juli 2014, E-3872/2012, E. 4.2.2). Der Beschwerdeführer legt

diesbezüglich auch nicht dar, im Kosovo jemals um polizeilichen Schutz ersucht

zu haben. Dass sich sein Vater erfolglos um solchen bemüht haben soll, wird

zwar von ihm behauptet, jedoch nicht weiter substanziiert und belegt. Sodann

ist auch nicht dargelegt, inwiefern seine angebliche Diskriminierung und Verfolgung

im Kosovo noch in einem relevanten Konnex zur gescheiterten Ehegemeinschaft und

dem damit verbundenen Aufenthalt stehen sollen, weshalb zumindest ein

nachehelicher Härtefall auch aus diesem Grund entfallen muss.

3.2.4

Auch die besseren Erwerbsaussichten in der Schweiz vermögen keinen

Härtefall zu begründen, zumal der Beschwerdeführer sich auch auf dem hiesigen

Arbeitsmarkt nicht zu etablieren vermochte und die angespannte wirtschaftliche

und soziale Lage im Kosovo in keinem Zusammenhang mit seinem hiesigen

Aufenthalt steht.

3.2.5

Auch die familiären und sonstigen Bezüge des Beschwerdeführers zu

Frankreich, Deutschland und weiteren Drittstaaten machen dessen hiesigen

Aufenthalt nicht erforderlich. Ebenso wenig hat sich der Beschwerdeführer

aufgrund seiner bereits viele Jahre zurückliegenden Kindheit in der Schweiz und

in Deutschland seiner kosovarischen Heimat derart entfremdet, dass ihm die

Rückkehr dorthin nicht mehr zuzumuten wäre.

3.2.6

Damit vermögen weder die vom Beschwerdeführer geltend gemachten

gesundheitlichen Probleme, noch dessen angebliche Ächtung und Verfolgung im

Kosovo einen Härtefall zu begründen. Sodann ist der Beschwerdeführer noch nicht

derart in der Schweiz verwurzelt und seiner kosovarischen Heimat entfremdet,

als dass ihm eine Reintegration im Kosovo nicht mehr zuzumuten wäre. Er kann

somit weder aus Art. 50 Abs. 1 lit. b und Art. 50 Abs. 2 AuG

einen nachehelichen Aufenthaltsanspruch ableiten noch ist ihm ermessensweise

gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG eine Aufenthaltsbewilligung zu

erteilen.

3.3

Sodann

hält die Praxis des Migrationsamts, wonach eine Aufenthaltsbewilligung bei

einer ehelichen Gemeinschaft, die weniger als drei Jahre in der Schweiz gelebt

wurde, in der Regel nur dann im freien Ermessen (Art. 96 AuG) erneuert

wird, wenn besondere individuelle Umstände einer Wegweisung entgegenstehen, vor

dem Gesetz stand (VGr, 12. September 2012, VB.2012.00394, E. 3.2). Es

finden sich vorliegend keine Hinweise darauf, dass das Migrationsamt sein

Ermessen in qualifizierter Form unangemessen ausgeübt hätte und sich dabei

insbesondere von sachfremden Motiven hätte leiten lassen.

4.

Auch Vollzugshindernisse im Sinn von

Art. 83 AuG sind nicht ersichtlich, im Sinn obenstehender

Erwägungen stehen insbesondere weder eine Verfolgungssituation noch eine prekäre

Gesundheitsversorgung im Heimatland der Wegweisung des Beschwerdeführers

entgegen. Auch herrschen im Kosovo trotz Spannungen

zwischen den verschiedenen Ethnien nicht mehr bürgerkriegsähnliche Zustände,

die einer Wegweisung des Beschwerdeführers entgegenstünden.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzulegen und ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17

Abs. 2 VRG).

6.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist wegen der

offensichtlichen Aussichtslosigkeit der Begehren abzuweisen (§ 16 Abs. 1

und 2 VRG).

7.

Der vorliegende Entscheid kann

mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG)

angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche

Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat

dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1

BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

2.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an: …