VB.2017.00128

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00128

17. März 2017Deutsch12 min

(URT.2017.18800)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A wurde durch die

Stimmberechtigten der Evangelisch-reformierten Kirchgemeinde C im Jahr

2016 als Pfarrerin für eine neue Amtsperiode von vier Jahren bestätigt (siehe Art. 21

Abs. 1 der Kirchenordnung der Evangelisch-reformierten Landeskirche des

Erwägungen

Kantons Zürich vom 17. März 2009 [KirchenO, LS 181.10]); mit

Beschluss vom 18. Januar 2017 stellte sie der Kirchenrat der

Kantonalzürcher Evangelisch-reformierten Landeskirche unter Lohnfortzahlung per

sofort bis auf Weiteres – mindestens aber für die Dauer eines im November 2016

eröffneten, sie betreffenden Administrativverfahrens – vorsorglich im Amt ein

(Dispositiv-Ziff. 1), ordnete hinsichtlich ihrer eine

Administrativuntersuchung an (Dispositiv-Ziff. 2), entzog einer Beschwerde

die aufschiebende Wirkung (Dispositiv-Ziff. 4) und nannte in

Dispositiv

Dispositiv-Ziff. 5 als Rechtsmittel gegen Dispositiv-Ziff. 1 sowie 4

die binnen 30 Tagen beim Verwaltungsgericht zu erhebende Beschwerde.

Der Kirchenrat stützte

sich für die vorsorgliche Einstellung im Amt auf § 46 der

Personalverordnung der Evangelisch-reformierten Landeskirche vom 11. Mai

2010 (PVO, LS 181.40) mit dem (Rand-)Titel "Vorsorgliche

Massnahmen". Nach dessen Abs. 1 in Verbindung mit § 6 Abs. 1

lit. c PVO kann der Kirchenrat unter anderem eine Pfarrerin vorsorglich im

Amt einstellen, wenn etwa die Voraussetzungen für eine Abberufung gemäss

Art. 133 KirchenO als gegeben erscheinen (lit. b) – was eine

wesentliche Frage in der zu führenden Administrativuntersuchung bilde –, oder –

so verhalte es sich hier jedenfalls – gegen diese Person wegen eines Vergehens

oder Verbrechens ein Strafverfahren eingeleitet worden ist (lit. c) oder

kirchliche oder öffentliche Interessen oder eine Administrativuntersuchung es

erfordern (lit. d).

Zur Weiterziehbarkeit

erwog der Kirchenrat, es handle sich um einen Zwischenentscheid, der sich nach

§ 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) und

Art. 93 Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom

17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) anfechten lasse, wenn ein nicht

wiedergutzumachender Nachteil drohe; das treffe bei vorsorglichen Massnahmen

regelmässig zu.

II.

A liess am 16. Februar

2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und diesem beantragen, unter

Entschädigungsfolge sowie in Wiederherstellung der aufschiebenden Rechtsmittelwirkung

Dispositiv-Ziff. 1 und 4 (jedoch ausdrücklich nicht Ziff. 2) des

Kirchenratsbeschlusses vom 18. Januar 2017 aufzuheben, also hauptsächlich

nicht die Administrativuntersuchung, sondern die vorsorgliche Einstellung im

Amt zu beenden. Zur Begründung, dass ein Weiterzug statthaft sei, heisst es

insofern lediglich:

" Die

vorläufige Einstellung im Amt gehört zu den einschneidendsten personalrechtlichen

Massnahmen und dies vor allem bei Amtsträgern, die ihr Amt zu einem grossen

Teil öffentlich, im Kontakt mit der Bevölkerung ausüben. Wenn eine Pfarrerin

nicht mehr predigt, für ihre Gemeinde nicht mehr da ist, ergibt sich schnell

der Eindruck eine[r] fristlosen Entlassung oder sonst eines besonders

unkorrekten Verhaltens. Es kommt hinzu, dass die Beschwerdeführerin von den

Stimmberechtigten ihrer Gemeinde gewählt worden ist. Die Ausübung ihres

Pfarramtes ist daher nicht nur ihre Pflicht, sondern auch ihr Recht, welches

ihr der Kirchenrat mit seinem angefochtenen Beschluss zu Unrecht streitig

macht."

Der Einzelrichter erwägt:

Die Beschwerde ist jedenfalls wegen offenkundiger

Unzulässigkeit im Sinn des § 38b Abs. 1 lit. a VRG und weil sie

auch keine grundsätzlichen Fragen im Sinn des § 38b Abs. 2 VRG

aufwirft, gerichtsintern durch den Einzelrichter zu erledigen (siehe VGr, 26. September 2016, VB.2016.00569,

E. 1 Abs. 1 mit Hinweis, auch zum Folgenden; Martin Bertschi in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 38b N. 7

in Verbindung mit Alain Griffel, Kommentar VRG, § 28a N. 8; Bertschi,

§ 38b N. 20 ff.). Irgendwelcher Weiterungen in Anwendung der

§§ 56 ff. VRG bedarf es zuvor nicht (dazu ABl 2009,

801 ff., 972).

Kraft des § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1

VRG prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit als solches von Amts

wegen. Es ist für Beschwerden wie vorliegend gegen erstinstanzliche Anordnungen

des Kirchenrats auf dem Gebiet des Personalrechts nach § 18 des

Kirchengesetzes vom 9. Juli 2007 (KiG, LS 180.1) in Verbindung mit

Art. 228 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 KirchenO sowie § 48

PVO kompetent (Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 19b

N. 68–71).

Die übrigen Eintretensbedingungen erscheinen ebenfalls

erfüllt. Allerdings gibt es eine entscheidende, sogleich zu erörternde Ausnahme:

Mit Fug bezeichnet der Beschwerdegegner die Einstellung im

Amt als Zwischenentscheid in Form einer vorsorglichen Massnahme und bestreitet

die Beschwerdeführerin das nicht (vgl. Bertschi, § 19a N. 31; Marco

Donatsch, Kommentar VRG, § 50 N. 8; VGr, 22. Oktober 2015,

VB.2015.00387, E. 5.2 Abs. 1).

2.1 Ein

Zwischenentscheid lässt sich nur weiterziehen, falls das ebenso für die

Hauptsache gilt (siehe § 44 Abs. 3 VRG; Regina Kiener, Kommentar VRG,

§ 44 N. 33 f.; VGr, 13. Oktober 2016, VB.2016.00449,

E. 1.1). Letzteres erschiene fraglich, wenn man als solche die angeordnete

Administrativuntersuchung betrachtete, welcher die Einstellung im Amt hier

nicht einmal ausschliesslich dient (Bosshart/Bertschi, § 19 N. 7 f.;

VGr, 29. Januar 2015, VB.2014.00663, E. 2.2.1). Diese Untersuchung

bildet aber ihrerseits keinen Selbstzweck, sondern soll je nach Ausgang

entweder in eine Abberufung gemäss Art. 133 KirchenO bzw. sonstwie

"weiterführende personalrechtliche Schritte" gegenüber der

Beschwerdeführerin münden oder gerade keine derartigen Folgen zeitigen; deshalb

greift ja die Einstellung auch mindestens für die Dauer des

Administrativverfahrens.

Wohl beschwerdefähige Hauptsache, für welche das Verfahren

noch gar nicht eingeleitet worden zu sein braucht, sind also künftige

personalrechtliche Anordnungen bzw. ist im Sinn des § 46 Abs. 2

Satz 2 PVO ein dereinstiger Entscheid über die Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses samt der Frage, ob die Beschwerdeführerin den während der

Einstellung im Amt weiterhin gewährten Lohn zurückzahlen müsse (vgl. Kiener,

§ 6 N. 32; Stefan Vogel, Vorsorgliche Massnahmen, in: Isabelle

Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren,

Zürich etc. 2008, S. 87 ff., 96; Bernhard Rüdy, Administrativuntersuchungen

und ihre dienstrechtlichen Konsequenzen, in: Schweizerische Vereinigung für

Verwaltungsorganisationsrecht, Verwaltungsorganisationsrecht –

Staatshaftungsrecht – öffentliches Dienstrecht, Jahrbuch 2012, Bern 2013,

S. 119 ff., 133–135).

Im Übrigen wirkt der Grundsatz, dass die Weiterziehbarkeit

einer Neben- von jener der Hauptsache abhänge, ohnehin – wohl aus Rücksicht auf

Rechtsschutzbedürfnisse – aufgeweicht. Kein beim Bundesgericht anfechtbarer

Entscheid liegt beispielsweise vor, wenn eine Behörde auf eine Aufsichtsanzeige

nicht eintritt oder eine solche abweist bzw. ihr keine Folge gibt (Felix

Uhlmann, Basler Kommentar, 2011, Art. 90 BGG N. 5, mit Zitaten zum

alten Verfahrensrecht in Fn. 7; Hans-Jakob

Mosimann, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, in: Thomas

Geiser et al. [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 4. A., Basel 2014,

S. 199 ff., Rz. 4.18; VGr, 6. August 2010, PK.2010.00001,

E. 5.1); und was für die(se) Hauptsache gilt, müsste es dann an sich auch

beim Nebenpunkt einer Kostenauflage tun (Thomas Häberli, Basler Kommentar,

2011, Art. 83 BGG N. 9; VGr, 29. März 2012, VB.2012.00107,

E. 4.1 Abs. 3). In letzterer Hinsicht hat sich das Bundesgericht

freilich schon gegenteilig geäussert (19. August 2010,8C_103/2010,

E. 1.2 und 1.4, sowie 1. Juli 2011,8C_173/2011, E. 1 f.).

2.2 Ein wie

vorliegend anderer separat eröffneter Zwischenentscheid als einer über

Zuständigkeit sowie Ausstand lässt sich nach § 41 Abs. 3 in

Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG und Art. 93 Abs. 1 BGG

anfechten, wenn entweder er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann

oder die Gutheissung des Rechtsmittels sofort einen Endentscheid herbeiführen

und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde. Letzteres fällt bei der gegenwärtigen

vorsorglichen Massnahme von vornherein ausser Betracht (Nicolas von Werdt in:

Hansjörg Seiler et al., Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2. A., Bern 2015,

Art. 93 N. 33; etwas zurückhaltender Kiener, § 6 N. 36);

Ersteres versteht sich hier abweichend vom Beschwerdegegner nicht von selbst.

Im Ergebnis geht nämlich die Praxis nicht unbesehen von einem irreparablen

Nachteil aus (so aber Kiener, § 6 N. 36), sondern muss ein solcher

insbesondere durch rechtskundig vertretene Personen dargetan werden, sofern er

nicht in die Augen springt; die angerufene Instanz muss den Nachteil jedenfalls

zu erkennen vermögen (Bertschi, § 19a N. 47 f. mit Hinweisen;

VGr, 21. Mai 2014, VB.2014.00055, E. 1.3.1 Abs. 1 – 7. November

2014, VB.2014.00293, E. 1.3.4 Abs. 3 – 21. April 2016,

VB.2015.00305, E. 5.3.1).

Weder springt in die Augen noch

tut die Beschwerdeführerin dar, warum es einen nicht wiedergutzumachenden

Nachteil bedeute, dass die vorläufige Einstellung im Amt vor allem etwa bei

Pfarrpersonen einerseits zu den einschneidendsten personalrechtlichen

Massnahmen gehöre und ihr damit anderseits Unrecht geschehe (siehe oben II,

auch zum Folgenden). Insofern bleibt bloss noch das Vorbringen, es ergebe sich

schnell der Eindruck einer fristlosen Entlassung oder sonst eines besonders

unkorrekten Verhaltens. Das genügt freilich ebenso wenig. Denn von vornherein

reicht eine Verfahrensverlängerung für sich allein nicht (Kiener, § 6

N. 36, gleichfalls zum Nachstehenden). Vielmehr bedürfte es des Schaffens

von Tatsachen, die nicht oder nur schwer wiedergutzumachen wären; solches lässt

sich jedoch nicht erkennen. Den Medien wurde die Einstellung der

Beschwerdeführerin im Amt als vorsorgliche Massnahme am 23. Januar 2017

kommuniziert, ohne hierbei auf eine erfolgte bzw. unmittelbar drohende

fristlose Entlassung oder sonst auf ein besonders unkorrektes Verhalten der

Beschwerdeführerin nur schon anzuspielen.

Es kommt hinzu, dass das

Verwaltungsgericht vorbehältlich hier unersichtlicher Ausnahmen unter anderem

die Einstellung im Amt nicht – wie das Rechtsmittel einzig beantragt –

aufheben, sondern gegebenenfalls bloss deren Unrechtmässigkeit konstatieren

sowie hierfür eine Entschädigung durch das Gemeinwesen bestimmen darf

(§ 63 Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG; VGr,

2. Dezember 2015, VB.2015.00105, E. 4.1 und E. 5.4 je

Abs. 2; Griffel, § 27a N. 1 ff., und Donatsch, § 63

N. 31 ff., je mit Kritik an der gesetzlichen Lösung; zur Kontroverse

VGr, 5. März 2014, VB.2013.00792, und – darüber nicht befindend – BGr,

27. Januar 2015,8C_343/2014). Die Einstellung hat bereits gegriffen, und

es lässt sich nicht erkennen, welcher irreparable Nachteil (soweit bereits

eingetreten: zusätzlich) entstehen könnte, wenn eine Unrechtmässigkeit nicht

schon jetzt, sondern erst bei einer Beschwerde gegen den Endentscheid

konstatiert wird.

2.3 Mangels

(Ersichtlichkeit) eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils ist mithin die

Beschwerde nicht an die Hand zu nehmen.

Dadurch verliert das Gesuch um Wiederherstellung der

aufschiebenden Rechtsmittelwirkung seinen Gegenstand.

Wie sich anmerken lässt, entfaltet die Beschwerde gegen eine

Einstellung im Amt von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung, welche der

Beschwerdegegner hätte entziehen können. Das gilt unabhängig davon, ob das anwendbare

Personalrecht die Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung vorsieht.

Bejahendenfalls käme zwar einem Rekurs kraft des § 25 Abs. 4

VRG Suspensiveffekt zu; doch verweist der hier für das Verwaltungsgericht

massgebliche § 55 VRG nicht auf § 25 Abs. 4 VRG, sondern

lediglich auf § 25 Abs. 1–3 VRG, also insofern auf § 25

Abs. 2 lit. a VRG, wonach es vorliegend eben an einem Suspensiveffekt

gebricht (zum Ganzen VGr, 7. November 2014, VB.2014.00293, E. 1.3.2

Abs. 2; Kiener, § 55 N. 1, 8 ff. und 17 in Verbindung mit

§ 25 N. 1, 4 und 21 ff. mit Kritik an der gesetzlichen Lösung).

Das Gesuch der Beschwerdeführerin ist deshalb eigentlich eines um gegenteilige

Anordnung gestützt auf § 55 in Verbindung mit § 25 Abs. 3 VRG.

Nach § 65a Abs. 3 geniessen die Parteien in

personalrechtlichen Angelegenheiten mit einem Streitwert bis Fr. 30'000.-

Unentgeltlichkeit, sofern sie wie hier keinen unangemessenen Aufwand verursacht

haben (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 65a N. 39 in Verbindung

mit § 13 N. 88). Fehlt ein Streitwert, werden Kosten nur belastet,

wenn es sich um eine Auseinandersetzung grosser Tragweite handelt, welche sich

hier ebenso wenig erkennen liesse (siehe Plüss, § 65a N. 29 f.;

VGr, 25. Januar 2017, VB.2016.00628, E. 3 Abs. 1). Für die

Frage, ob es einen Streitwert gebe und wie viel er bejahendenfalls betrage,

kommt es auf die Hauptsache an (Bertschi, § 38b N. 12; Plüss,

§ 65a N. 15; VGr, 7. November 2014, VB.2014.00293,

E. 1.2 – 21. April 2016, VB.2015.00305, E. 1.2 –

13. Oktober 2016, VB.2016.00449, E. 1.2; gegenteilig, ohne das

Problem zu benennen, VGr, 2. September 2015, VB.2015.00374, E. 2,

und 7. Oktober 2015, VB.2014.00574, E. 1.1, Letzteres auf

www.vgrzh.ch nicht veröffentlicht).

Was genau Gegenstand der Hauptsache bilden sowie ob diese

einen Streitwert aufweisen und wie hoch ein solcher gegebenenfalls sein werde

(vgl. Plüss, § 65a N. 13 ff. und 28 ff.; VGr, 30. November

2016, VB.2016.00226, E. 1.2), lässt sich noch nicht absehen (siehe oben

2.1 Abs. 1 f.). Eine Kostenpflicht der Parteien erscheint folglich

als ungewiss.

Es rechtfertigt sich deshalb, die Gerichtskosten auf die

eigene Kasse zu nehmen (dazu Plüss, § 65a N. 29 und 37; VGr,

21. Januar 2016, VB.2015.00622, E. 3.2).

Ausgangsgemäss ist der nicht obsiegenden

Beschwerdeführerin keine Parteientschädigung nach § 17 Abs. 2 VRG

zuzusprechen (siehe Plüss, § 17 N. 29 ff.; VGr, 9. Juli

2014, VB.2014.00235, E. 7, und 23. Mai 2016, VB.2016.00258, E. 4).

Zur Rechtsmittelbelehrung in Ziff. 5 des nachstehenden

Verfügungsdispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Der vorliegende Rechtsmittel- über einen Zwischenentscheid

stellt, selbst in Gestalt des Nichteintretens, seinerseits einen solchen dar

(Bertschi, § 19a N. 32; VGr, 29. Januar 2015, VB.2014.00663,

E. 4, und 13. Januar 2016, VB.2015.00368, E. 6 Abs. 3). Er

lässt sich daher nur an das Bundesgericht weiterziehen, wenn er einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte (siehe oben 2.2 Abs. 1).

Auch Art. 51 Abs. 1 lit. c BGG stellt bei

Zwischenentscheiden für die Frage vermögensrechtlicher Auseinandersetzungen auf

die – hier wie oben 3 Abs. 2 gesehen noch unbestimmbare – Hauptsache ab (Andreas

Güngerich in: Seiler et al., Art. 51 N. 25). Fehlt ein Streitwert,

schliesst Art. 83 lit. g BGG auf dem Gebiet öffentlichrechtlicher

Arbeitsverhältnisse eine ordentliche Beschwerde nach Art. 82 ff. BGG

aus und kommt nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gestützt auf

Art. 113 ff. BGG in Betracht. Das Nämliche gilt kraft des

Art. 85 BGG bei einem Fr. 15'000.- unterschreitenden Streitwert, es

erhebe sich denn ein Rechtsproblem grundsätzlicher Bedeutung. Indes erlaubt

Art. 98 BGG bei der Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen ohnehin nur, die Verletzung von

Verfassungsrechten zu rügen. Werden beide erwähnten Rechtsmittel ergriffen,

muss das laut Art. 119 Abs. 1 BGG in der gleichen Rechtsschrift

geschehen.

Demgemäss verfügt der Einzelrichter:

1. Auf

die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

diese Verfügung kann im Sinn der E. 5 Beschwerde erhoben werden. Sie ist binnen

30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,

6004 Luzern.

6. Mitteilung an…