Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00132

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2017.00132

Urteil

der 1. Kammer

vom 20. April 2017

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Regina Meier.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B und/oder RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Schule Zollikon, Schulverwaltung,

vertreten durch RA D

und/oder RA E,

Beschwerdegegnerin,

und

F AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Schule Zollikon eröffnete mit publizierter

Ausschreibung vom 21. Oktober 2016 ein offenes Submissionsverfahren betreffend

die Vergabe von Spengler- und Bedachungsarbeiten im Rahmen der Erweiterung und

Sanierung der Schulanlage Rüterwies. Innert Frist gingen mehrere Angebote ein

mit Preisen ab Fr. 412'571.00 (Offerte der A AG). Die

Zuschlagserteilung erfolgte am 26. Januar 2017 zum Betrag von

Fr. 415'819.93 inkl. MwSt an die F AG. Die Mitteilung erfolgte mit

Schreiben vom 7. Februar 2017.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom

23.

Februar 2017 an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Entscheid

der Schule Zollikon aufzuheben und den Zuschlag an sie zu erteilen, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. In

prozessualer Hinsicht verlangte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu

erteilen. Mit Präsidialverfügung vom 24. Februar 2017 wurde der Schule

Zollikon einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung, der Vertragsschluss untersagt.

Mit Beschwerdeantwort vom 9. März 2017 beantragte

die Schule Zollikon, die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Ausserdem sei der

Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 13. März 2017 wurde der Schule

Zollikon bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung weiterhin untersagt, den Vertrag abzuschliessen, und der A AG

Frist zur Replik angesetzt. Nach Gewährung der Akteneinsicht ging die Replik am

3.

April 2017 beim Gericht ein. Die Mitbeteiligte hat sich nicht vernehmen

lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl

100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.2

Das

Angebot der Zuschlagsempfängerin wurde mit 84 und das Angebot der Beschwerdeführerin

als zweitplatzierten Anbieterin mit 83 Punkten bewertet. Die Beschwerdeführerin

rügt das Vorgehen der Vergabebehörde bezüglich der Ermittlung und Bewertung der

Referenzen. Würde sie mit ihren Rügen durchdringen und diesbezüglich eine

deutlich bessere Bewertung erreichen, würde sie den Zuschlag erhalten. Ihre

Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind

ebenfalls erfüllt.

3.

Gemäss den Ausschreibungsunterlagen erfolgte die Bewertung

der Offerten anhand der Zuschlagskriterien "Preis", "Qualität"

und "Lernende/r".

3.1

Die Beschwerdeführerin

beanstandet einzig die Punktevergabe im Zuschlagskriterium Qualität. Die

Bewertung der Referenzen durch die Vergabebehörde stimme nicht überein mit den

tatsächlichen Angaben der befragten Referenzpersonen.

3.2

Unter dem Zuschlagskriterium

Qualität hielten die Ausschreibungsunterlagen u. a. Folgendes fest:

"Es sind je 2 Referenzen der 2 für das Bauprojekt

vorgesehenen Schlüsselpersonen einzureichen … Als Objekte sind realisierte

Bauten anzugeben, welche eine Beurteilung des Zuschlagskriteriums fachliche Leistungsfähigkeit ermöglichen. Auf einem

weiteren Beiblatt (…) können allgemeine Referenzen der Schlüsselperson

dokumentiert werden."

In der Auswertung wurden die Referenzen unter dem

Unterkriterium "fachliche Leistungsfähigkeit" mit maximal 36 Punkten

bewertet (maximal 9 Punkte pro Referenzobjekt/Schlüsselperson). Das

Angebot der Mitbeteiligten erhielt 24 Punkte, dasjenige der Beschwerdeführerin

19.

Punkte.

Die Bewertung erfolgte durch die von der Beschwerdegegnerin

beigezogene Firma G AG. Dazu holte diese bei zwei Personen

Referenzauskünfte ein und bewertete die Leistung, nach sechs Fragen gegliedert,

mit den Noten 0 (mangelhaft), 0.5 (gut) oder 1 (sehr gut). Für die Referenzen

der Beschwerdeführerin erfolgten Anfragen bei den beiden Firmen H AG und I AG.

3.3

Die Beschwerdeführerin

macht geltend, die Vergabebehörde habe bezüglich dieser Referenzen den

Sachverhalt unrichtig festgestellt. Sie reichte dazu zwei Schreiben der

Firmen H und I ein, welche die Beschwerdeführerin bei diesen Firmen nach

erfolgtem Zuschlag und unter Vorlage der Notenblätter der Vergabebehörde eingeholt

hatte:

Für die Firma H bestätigten J und K, dass der Letztere für

Referenzen kontaktiert worden war. K hielt fest, dass die Fragen gemäss

Frageblatt "so am Telefon nicht gestellt" worden seien. Die Benotung

entspreche nicht seinen telefonischen Aussagen. Dem Schreiben wurde eine Notenkorrektur

beigelegt.

Für die Firma I bestätigte L die telefonische Anfrage.

Indessen würden seine Auskünfte nicht mit dem übereinstimmen, was im Frageblatt

wiedergegeben sei. Er habe vielmehr mündlich mitgeteilt, dass die Firma I die

Unternehmung der Beschwerdeführerin als sehr gute Unternehmung schätzen gelernt

hätte und sie jederzeit weiterempfehle. Vorbehalte betreffend Ordnung,

Termineinhaltung, Abrechnung und Mängelfragen habe er keine angebracht;

vielmehr stufe er die Beschwerdeführerin in allen Punkten als sehr gut ein.

Auch aufgrund seiner damaligen Auskunft komme nur ein "sehr gut" infrage.

Dem Schreiben legte er eine Notenkorrektur bei.

3.4

Für die

vorliegende Streitfrage ist einerseits zu beachten, dass der Vergabebehörde

beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich

günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (VGr, 7. Mai

2015, VB.2014.00521, E. 3.5; 28. August 2014, VB.2014.00300,

E. 6.4). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine

Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2

IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige

Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1

lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20

Abs. 1 lit. a VRG). Anderseits kann vor Verwaltungsgericht eine

unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden

(§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. b VRG).

3.5

Die Beschwerdeführerin

leitet aus den eingereichten Schreiben der Firmen H und I ab, dass die

Mitarbeiter der G AG die von den beiden Firmen gemachten telefonischen

Angaben nicht korrekt ins Frageblatt übertragen oder diese nachträglich

geändert hätten. Solches lässt sich zwar nicht gänzlich ausschliessen. Indessen

vermögen die Bestätigungen der Firmen H und I einen entsprechenden

Nachweis nicht zu erbringen:

3.5.1

Zum einen liegt es auf der Hand, dass im Rahmen telefonischer Auskünfte ein

Gespräch stattfindet und die befragende Person die Aussagen der Auskunftsperson

kritisch entgegennimmt bzw. mit Blick auf einen einheitlichen

Bewertungsmassstab kritisch entgegennehmen muss. Für einen objektiven Massstab

in der Beurteilung erscheint es denn auch grundsätzlich sinnvoller, ein

Gespräch zu führen, anstatt bloss isoliert die Themenfragen zu stellen und eine

der drei vorgesehenen Antworten (mangelhaft, gut oder sehr gut) zu erhalten.

Tatsächlich hat denn auch K darauf hingewiesen, dass die Fragen nicht so

gestellt worden seien. Auch wenn M von der G AG dies anders schildert,

führt sie doch an, dass die telefonischen Referenzauskünfte teilweise begründet

wurden; weiter bestätigt das Schreiben von K, dass ein Gespräch und nicht eine

blosse Fragestellung und -beantwortung stattfand. Offensichtlich war dieses

Gespräch Grundlage für die Bewertung durch die G AG. Weder K noch L führten

aus, sie hätten die einzelnen Fragen am Telefon jeweils mit einem der drei Prädikaten

beantwortet. Sie holten eine solche Bewertung vielmehr mit den Beilagen zu

ihren Schreiben nach.

3.5.2

Zum anderen entspricht es erfahrungsgemäss menschlichem Verhalten, eine

gegenüber Dritten geäusserte Kritik auf Nachfrage der kritisierten Person zu

relativieren. Abgesehen davon ist es deutlich leichter, in einem

Telefongespräch Kritik zu äussern als beim überprüfbaren Ausfüllen eines

schriftlichen Fragebogens. Vor diesem Hintergrund kommt den nachgereichten

Noten gerade keine höhere Aussagekraft zu. Dies umso weniger als die

Firma H durchs Band die Maximalnote 1 vergibt, was offensichtlich den

Anschein eines Gefälligkeitsschreibens erweckt.

3.5.3

Weiter ist zu beachten, dass der Vergabebehörde bei der Bewertung ein

erhebliches Ermessen zukommt (vgl. oben E. 3.4). Dieses erscheint nicht

als überschritten oder missbraucht. Dabei fällt auch ins Gewicht, dass die Abweichung

zwischen den Noten der Vergabebehörde und den durch die Beschwerdeführerin neu

eingereichten Noten – mit einer Ausnahme – jeweils höchstens einen halben Punkt

beträgt. Also wurde – mit der erwähnten Ausnahme – nirgends eine vergebene Note 0

auf die Note 1 korrigiert. Dass ein vergebenes Prädikat "gut"

(Note 0.5) zwingend durch ein Prädikat "sehr gut" (Note 1)

zu korrigieren wäre, ist nicht ersichtlich.

3.5.4

Die soeben erwähnte Ausnahme betrifft die Benotung durch die H AG zu

Frage 1 betreffend die Schlüsselperson 2. Würde diesbezüglich

aufgrund der starken Abweichung die Note 0 als unhaltbar qualifiziert, so

müsste hier die Referenznote der Beschwerdeführerin zur Wahrung einer noch

vertretbaren Notenvergabe um einen halben Punkt angehoben werden. Damit würde

das Angebot der Beschwerdeführerin insgesamt statt 83 Punkte deren 83.5

erhalten, womit es jedoch immer noch knapp hinter dem Angebot der Mitbeteiligten

(84 Punkte) zurückliegen würde.

Auch eine Aufrundung auf 84 Punkte würde der Beschwerdeführerin

im Übrigen keinen Anspruch auf den Zuschlag verschaffen. Bei Gleichwertigkeit

der Angebote darf die Vergabebehörde grundsätzlich nach ihrem Ermessen zwischen

den beiden Angeboten wählen (RB 2003 Nr. 54; VGr, 10. September 2004,

VB.2004.00112, E. 5.1; 5. Dezember 2007, E. 4.1).

3.6

Zusammengefasst

erweist sich die gerügte Bewertung der Referenzen zwar in einem Punkt als

fragwürdig. Mit der deshalb allenfalls vorzunehmenden Korrektur um 0.5 Punkte

(bzw. gerundet 1 Punkt) vermöchte die Beschwerdeführerin jedoch die

Mitbeteiligte nicht zu überholen.

3.7

Sodann

lässt sich der Vergabebehörde keine unrichtige Sachverhaltsfeststellung

vorwerfen. Auch eine Bestätigung der nachgereichten Beurteilungen durch die

Referenzpersonen K und L als Zeugen würde an der Sachlage nichts Entscheidendes

ändern. Es ist zwar durchaus davon auszugehen, dass diese ihre Angaben in den

nachgereichten Schreiben bestätigen würden. Indes würde auch dies nicht

rechtsgenügend aufzeigen, dass die Bewertung durch die Vergabebehörde

qualifiziert unrichtig vorgenommen worden wäre. Auf die Einvernahme der als

Zeugen offerierten Mitarbeiter der Firmen H AG und I AG ist deshalb

zu verzichten; dasselbe gilt für M und weitere Mitarbeitende bei der G AG

(vgl. dazu Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, § 7 N. 19).

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

4.

Mit dem vorliegenden Urteil in der Sache wird das Gesuch der

Beschwerdeführerin, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen,

gegenstandslos.

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die

Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr von

vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegnerin ist

ebenfalls keine Parteientschädigung zuzusprechen, da diese über die Begründung

des Vergabeentscheids hinaus, zu welcher sie ohnehin verpflichtet war, keinen

erheblichen Aufwand getätigt hat (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG und § 38 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]).

6.

Der Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des

WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im

öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017

[SR 172.056.12]). Es steht den Parteien deshalb nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 110.-- Zustellkosten,

Fr. 2'610.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …