VB.2017.00146

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00146

31. Mai 2017Deutsch13 min

(URT.2017.18985)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A,

pakistanischer Staatsangehöriger, reiste am 5. Juli 2002 im Alter von

25 Jahren illegal in die Schweiz ein und stellte umgehend ein Asylgesuch,

welches am 21. April 2004 durch das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF, heute

Staatssekretariat für Migration, SEM) abgewiesen wurde. Am 16. November

2004 heiratete A die in der Schweiz niedergelassene ghanaische Staatsangehörige

C, weswegen er eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehegattin

erhielt.

B. Im Jahr

2005 brachte C den Sohn D zur Welt, 2009 die Tochter E. Biologischer Vater des

Sohnes D ist unbestrittenermassen ein Landsmann von C, F und das

Kindsverhältnis zu A wurde durch Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 29. November

2005 aufgehoben. Bezüglich der Tochter E blieb das Kindsverhältnis zu A

bestehen, obwohl auch A eingesteht, nicht deren biologischer Vater zu sein.

Gemäss Darstellung von C ist ihr Landsmann F auch biologischer Vater der

Tochter E. Im Jahr 2006 kam sodann der Sohn G zur Welt, welcher am 17. November

2006 verstarb. Wer biologischer Vater von G ist, ist unklar. A lässt behaupten,

er sei dessen biologischer Vater.

C. Am 7. November

2005 wurde den Eheleuten A/C durch das Bezirksgericht Bülach das Getrenntleben

bewilligt. Im Oktober 2006 teilte A dem Migrationsamt mit, er lebe seit anfangs

Oktober 2006 wieder mit seiner Ehefrau zusammen. Polizeiliche Abklärungen im

November 2006 belegten den gemeinsamen Wohnsitz der Eheleute, weitere

polizeiliche Kontrollen im Januar 2008 und im Herbst 2008 ergaben indessen

keine Hinweise auf ein Zusammenleben der Eheleute A/C.

D. Am 25. Juni

2008 wurde A vom Bezirksgericht Zürich mit einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten

wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz bestraft. Am 25. November

2008 wies das Migrationsamt das Gesuch von A um Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung ab und wies ihn aus dem zürcherischen Kantonsgebiet weg.

E. Hiergegen

rekurrierte A am 12. Januar 2009. Nach weiteren Abklärungen um die

Wohnverhältnisse der Eheleute A/C hob das Migrationsamt am 2. April

2013 seine Verfügung vom 25. November 2008 wiederwägungsweise auf, wies

das Verlängerungsgesuch von A erneut ab und wies ihn aus der Schweiz weg.

Hiergegen erhob A erneut Rekurs, worauf das Migrationsamt am 9. Juli 2013

seine Verfügung vom 2. April 2013 wiedererwägungsweise aufhob und die

Aufenthaltsbewilligung von A verlängerte, letztmals bis 15. November 2015.

F. Am 13. November

2014 erfuhr das Migrationsamt, dass A nach H gezogen sei. Nach Abklärungen um

die Trennung der Eheleute A/C hob widerrief das Migrationsamt am 14. Januar

2016 die Aufenthaltsbewilligung von A, wies ihn aus der Schweiz weg und setzte

ihm eine Ausreisefrist bis 14. März 2016.

Erwägungen

II.

Einen hiergegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung

der Sicherheitsdirektion am 26. Januar 2017 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 1. März 2017 beantragte A

sinngemäss, in Aufhebung des Rekursentscheids sei ihm die

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Während die Rekursabteilung auf Vernehmlassung

verzichtete, liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.

Eine dem Beschwerdeführer auferlegte Kaution wurde – nach

Abweisung eines hierauf gestellten Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege – in

zwei Raten fristgerecht geleistet.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das

Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch,

-über- oder -unterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung

des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des

angefochtenen Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1

lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG]).

2.

2.1

Ausländische

Ehegatten von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf

Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen

zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember

2005.

[AuG]). Nach Auflösung der Ehegemeinschaft besteht ein Anspruch auf

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn die gelebte Ehegemeinschaft in

der Schweiz mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche

Integration besteht oder im Sinn eines nachehelichen Härtefalls wichtige

persönliche Gründe einen weiteren Landesaufenthalt erforderlich machen (Art. 50

AuG), sofern keine Erlöschensgründe nach Art. 51 Abs. 2 AuG

vorliegen, insbesondere keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG gegeben

sind.

2.2

Der

vorinstanzliche Entscheid geht davon aus, dass dem Beschwerdeführer das

Eingehen und Führen einer Scheinehe im Sinn der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden kann. Dies Auffassung

teilt auch der Beschwerdegegner, weswegen nicht weiter zu prüfen ist, ob aus

diesem Grund der Beschwerdeführer rechtsmissbräuchlich Ansprüche auf die

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung geltend macht.

2.3

Ob der

Beschwerdeführer mit seiner Ehefrau tatsächlich drei Jahre zusammengelebt hat

und ob er damit die zeitlichen Anspruchsvoraussetzungen zur Verlängerung seiner

Aufenthaltsbewilligung (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG) tatsächlich

erfüllt, ist wegen der über weite Zeiträume wenig klaren Wohn- und

Beziehungsverhältnisse des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau nicht einfach

zu beantworten: Mit den Ausführungen des Beschwerdegegners in der Verfügung vom

14.

Januar 206 ist aber davon auszugehen, dass die eheliche Gemeinschaft

jedenfalls zunächst zwischen November 2004 (nach Heirat) und November 2005

(Trennung am 7. November 2005) gelebt wurde. Ebenso scheint erstellt, dass

die Eheleute ab Oktober 2006 bis gegen Ende 2007 wieder gemeinsam gelebt haben.

Die Resultate der polizeilichen Kontrollen ab Januar 2008 legen indessen nahe,

dass jedenfalls ab Januar 2008 der Beschwerdeführer nicht mehr mit seiner

Ehefrau zusammenlebte. Den Akten ist weiter zu entnehmen, dass ein Wiedereinzug

des Beschwerdeführers bei seiner Ehefrau per 15. März 2012 und eine

weitere eheliche Wohngemeinschaft bis zur erneuten Trennung im November 2014

behauptet wird. Gegenteiliges lässt sich heute dem Beschwerdeführer jedenfalls

nicht mehr nachweisen, sind in jener Zeit doch auch keine polizeilichen

Kontrollen mehr erfolgt. Damit ist gesamthaft von einer ehelichen

Wohngemeinschaft von rund vier Jahren auszugehen.

Das Verwaltungsgericht verkennt dabei nicht, dass durchaus

gewichtige Indizien vorliegen, welche darauf hindeuten, dass die Ehe des

Beschwerdeführers und seiner Ehefrau wohl mindestens teilweise ihres inneren

Gehalts als Lebensgemeinschaft entleert war: Vor allem spricht die Geburt von

zwei nicht vom Beschwerdeführer, sondern einem Landsmann der Ehefrau gezeugten

Kinder während der Ehe hierfür. Umgekehrt bezeichnet die Ehefrau des

Beschwerdeführers in ihrer Einvernahme vom 12. März 2012 diesen mit

100%-iger Sicherheit als Vater des verstorbenen Sohnes G. Die Beziehung des

Beschwerdeführers zu den beiden Kindern sei "super". Der

Beschwerdeführer hat in seinen gleichentags getätigten Aussagen diese

Sachdarstellung seiner Ehefrau bestätigt. Der Beschwerdegegner hat in Kenntnis

all dieser Umstände die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers bis

November 2015 verlängert und damit auch zum Ausdruck gebracht, dass der der

Behörde obliegende Nachweis des Erlöschens des Ehewillens nicht zu erbringen

war. Dieser Würdigung schliesst sich auch das Verwaltungsgericht an: Eine

rechtsmissbräuchliche Berufung des Beschwerdeführers auf eine inhaltslose und

nur mehr formell bestehende Ehe lässt sich nicht nachweisen.

Der Beschwerdeführer erfüllt damit die zeitlichen

Anspruchsvoraussetzungen von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG.

2.4

Ein

Widerrufsgrund liegt unter anderem vor, wenn ein Ausländer zu einer

längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde (Art. 62 Abs. 1 lit. b

AuG). Eine solche ist immer dann gegeben, wenn eine Freiheitsstrafe von mehr

als einem Jahr ausgesprochen wurde (BGE 137 II 297 E. 2; BGE 135 II 377

E. 4.2).

Gemäss Art. 66a des Schweizerischen Strafgesetzbuchs

(StGB) und Art. 62 Abs. 2 AuG hat seit dem 1. Oktober 2016 das

Strafgericht über die Wegweisung straffälliger Ausländer zu entscheiden und

kann eine Aufenthaltsbewilligung nicht allein wegen Straffälligkeit entzogen

werden, wenn der Strafrichter von einer Landesverweisung abgesehen hat. Den

Migrationsbehörden verbleibt aber weiterhin die Kompetenz,

Aufenthaltsbewilligungen zu widerrufen oder deren Verlängerung zu verweigern,

wenn das hierzu Anlass gebende Strafurteil wie vorliegend vor dem 1. Oktober

2016.

ergangen ist. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt als

längerfristige Freiheitsstrafe eine solche von mehr als einem Jahr (BGE 135 II

377).

Der Beschwerdeführer ist am 25. Juni

2008.

zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt worden. Ein

Widerrufsgrund liegt deshalb offensichtlich vor.

2.5

Das Vorliegen

von Widerrufsgründen führt nicht zwingend zur Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung. Zu prüfen ist vielmehr, ob die Nichtverlängerung der

Bewilligung verhältnismässig erscheint. Die zuständigen Behörden haben alle Umstände

des Einzelfalls zu berücksichtigen. Unter Einbezug der öffentlichen Interessen,

der persönlichen Verhältnisse sowie des Grads der Integration der ausländischen

Person ist eine sorgfältige Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei gilt es

namentlich, der Schwere des Verschuldens, der Dauer der Anwesenheit sowie der

der betroffenen Person und deren Familie drohenden Nachteile Rechnung zu tragen

(vgl. Art. 96 Abs. 1 AuG; BGE 139 I 31 E. 2.3.1; BGr, 23. Juli

2012,2C_1026/2011, E. 3; Silvia Hunziker in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela

Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG],

Bern 2010, Art. 62 AuG N. 8).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind umso

strengere Anforderungen an eine fremdenpolizeiliche Massnahme zu stellen, je

länger eine ausländische Person in der Schweiz anwesend war. Die

Aufenthaltsberechtigung eines Ausländers, der sich schon seit langer Zeit hier

aufhält, soll aus Gründen der Verhältnismässigkeit nur mit Zurückhaltung

widerrufen oder nicht mehr verlängert werden. Allerdings ist dies bei

wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit selbst dann nicht ausgeschlossen,

wenn er hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat

(BGE 139 I 31 E. 2.3; BGE 139 I 16 E. 2.2.1; BGE 135 II 377 E. 4.3).

2.5.1

Ausgangspunkt für das migrationsrechtliche Verschulden ist – im Fall des

Widerrufsgrunds der längerfristigen Freiheitsstrafe nach Art. 62 lit. b

AuG – die vom Strafgericht ausgesprochene Strafe (BGE 134 II 10 E. 4.2;

BGE 129 II 215 E. 3.1). In einem zweiten Schritt ist das deliktische

Verhalten bis zum angefochtenen Urteil zu würdigen, wobei das Alter bei der

jeweiligen Tatbegehung sowie die Art, Anzahl und Frequenz der Delikte zu

berücksichtigen ist. Aus der Gesamtbetrachtung ergibt sich das

migrationsrechtliche Verschulden (BGr, 31. Oktober 2014,2C_159/2014,

E. 4.1).

2.5.2

Der Beschwerdeführer wurde zu einer (bedingten) Freiheitsstrafe von 18

Monaten verurteilt. Das Strafmass indiziert ein mittleres migrationsrechtliches

Verschulden, liegt es zwar über der Grenze von einem Jahr, welche für die

Möglichkeit des Widerrufs bzw. die Nichtverlängerung massgeblich ist, jedoch

nicht besonders weit.

Der Beschwerdeführer hat die

dem Strafurteil zugrundeliegenden Taten Ende 2005/anfangs 2006 sowie an nicht

näher bekannten Daten im Jahr 2007 begangen. Er hat mit harten Drogen gehandelt

und insgesamt 225 Gramm Kokaingemisch an verschiedene Personen verkauft.

Diese Taten wiegen schwer und sind grundsätzlich geeignet, die erfolgreiche

Integration des Beschwerdeführers infrage zu stellen. Drogendelikte

("Drogenhandel") gehören sodann nach Art. 121 Abs. 3 der

Bundesverfassung (BV) zu denjenigen Anlasstaten, die nach dem Willen des

Verfassungsgebers dazu führen sollen, dass der Täter aus der Schweiz

weggewiesen und mit einem Einreiseverbot belegt wird. Als solche werden in den

gesetzlichen Ausführungsbestimmungen hierzu unter anderem sämtliche

qualifizierten Widerhandlungen gegen das BetmG genannt, welche vorbehaltlich

schwerer persönlicher Härtefälle zu einer obligatorischen Landesverweisung

führen sollen (vgl. Art. 66a lit. o StGB). Auch wenn die genannten

Bestimmungen nicht direkt anwendbar sind, ist den Wertungen des Verfassungs-

und Gesetzgebers gleichwohl Rechnung zu tragen, soweit dies zu keinem

Widerspruch zu übergeordnetem Recht führt (BGE 139 I 31 E. 2.3.2).

2.5.3

Indessen ist doch festzuhalten, dass seit Tatbegehung heute rund 10 Jahre

vergangen sind, in welchen sich der Beschwerdeführer nichts mehr hat zuschulden

kommen lassen. Er wird auch von der Vorinstanz als beruflich integriert

geschildert: Er ist in ungekündigter Stellung als Stellvertreter des Kochs des

Restaurants I tätig. Unbestrittenermassen ist der Beschwerdeführer heute

in beruflicher, sprachlicher und finanzieller Hinsicht gut integriert und hält

sich seit 2002 oder heute seit rund 15 Jahren in der Schweiz auf. Diese

Aufenthaltsdauer ist lediglich hinsichtlich der ersten zwei Jahre insoweit zu

relativieren, als der Beschwerdeführer in jenem Zeitraum als letztlich

abgewiesener Asylbewerber hier gelebt hat.

Die Besonderheit des

vorliegenden Falles liegt indessen tatsächlich darin, dass der Beschwerdegegner

in seiner Wiedererwägungsverfügung vom 9. Juli 2013 ausdrücklich auf die

strafrechtliche Verurteilung des Beschwerdeführers vom Juni 2008 Bezug genommen

hat. Vor dem Hintergrund des damaligen erneuten ehelichen Zusammenlebens, der

beginnenden beruflichen Integration des Beschwerdeführers und des Umstands,

dass die Verurteilung zu jenem Zeitpunkt doch bereits fünf Jahre zurücklag, hat

der Beschwerdegegner ausgeführt, die Wegweisung sei "aus heutiger Sicht

daher unverhältnismässig". Heute, weitere beinahe vier Jahre später, ist

festzustellen, dass sich der Beschwerdeführer beruflich weiter integriert hat,

sprachlich mit dem Diplom Deutsch Niveau B 1 (3. Juni 2015) ebenfalls nochmals

Fortschritte ausweist und finanziell nach wie vor in geordneten Verhältnissen

lebt.

All diese Umstände

relativieren das öffentliche Interesse an einer Wegweisung des

Beschwerdeführers ganz massgeblich. Die strafrechtliche Verurteilung ist dabei

keineswegs zu bagatellisieren, verhindert aber in diesem besonderen Einzelfall

für sich allein die erfolgreiche Integration des Beschwerdeführers nicht.

Anders als in einem von der Vorinstanz angeführten, vom Bundesgericht

beurteilten Fall (2C_329/2012) hat der Beschwerdeführer ein einziges Mal

strafrechtlich beurteilt werden müssen und präsentiert sich der Zeitablauf

zwischen strafrechtlicher Verurteilung und Wegweisung vollständig anders.

2.5.4

Die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung allein gestützt auf die

strafrechtliche Verurteilung aus dem Jahre 2008 erscheint damit heute mit Blick

auf die angeführten besonderen Umstände des Falles unverhältnismässig.

Dies führt zur Gutheissung

der Beschwerde.

3.

Der Beschwerdeführer obsiegt

bei diesem Verfahrensausgang sowohl im Rekursverfahren als auch im

Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht, weshalb die Kosten des Rekurs- und

des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen sind (§ 13 Abs. 2

Satz 1 VRG, teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG).

Desgleichen hat der Beschwerdegegner für das Rekurs- und das

Beschwerdeverfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG).

4.

4.1

Für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren hat der Beschwerdeführer die unentgeltliche

Prozessführung sowie die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands

gestützt auf § 16 Abs. 1 und 2 VRG beantragt. Diese Gesuche wurden

mit Präsidialverfügung vom 29. März 2017 abgewiesen, weswegen hierzu

nichts weiter mehr auszuführen ist.

4.2

Der geleistete Kostenvorschuss ist dem

Beschwerdeführer nicht zurückzuerstatten, da er dem Zentralen Inkasso der

Zürcher Justiz nach wie vor Kosten schuldet (vgl. Ziff. 1 der

Präsidialverfügung vom 3. März 2017). Seine Forderung auf Rückzahlung ist

deshalb mit seinen Schulden zu verrechnen, nachdem die entsprechenden

Voraussetzungen ohne Weiteres erfüllt sind (vgl. Ulrich Häfelin/Georg

Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich etc.

2010, N. 799 ff.; Kaspar Plüss in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, A.a.O.,

§ 15 N. 67).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion vom 26. Januar 2017 wird aufgehoben.

Das Migrationsamt wird angewiesen, dem Beschwerdeführer die

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

2.

Die Kosten des Rekursverfahrens werden dem Beschwerdegegner

auferlegt.

3.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.- Zustellkosten,

Fr. 2'060.- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und

das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'500.-

(inkl. MWST) zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …