VB.2017.00178

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00178

29. August 2017Deutsch23 min

(URT.2017.19176)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A,

geboren 1953, wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom

8. November 2001 unter anderem wegen vorsätzlicher Tötung und

bandenmässigen Diebstahls zu 15 Jahren Freiheitsstrafe, abzüglich

3'212 Tage erstandene Auslieferungs- und Untersuchungshaft sowie

vorzeitigen Strafvollzug, verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde

zugunsten einer Verwahrungsmassnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2

des alten Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (aStGB in der bis Ende

2006 gültigen Fassung) aufgeschoben. Mit Beschluss vom 23. November 2009

ordnete das Obergericht des Kantons Zürich für A die Weiterführung der

Verwahrung nach neuem Recht an.

B. Am

28. Oktober 2014 hiess das Amt für Justizvollzug das Gesuch As um

Erstellung eines neuen forensisch-psychiatrischen Gutachtens gut und sistierte

das Verfahren zur Prüfung der bedingten Entlassung aus der Verwahrung sowie zur

Prüfung der Voraussetzungen für eine stationäre therapeutische Behandlung bis

zum Vorliegen eines neuen Gutachtens.

C. Mit

Gesuch vom 11. Mai 2015 ersuchte A um bedingte Entlassung aus dem

Verwahrungsvollzug bzw. um eine Überstellung nach Deutschland zum Vollzug der

dort noch offenen 1'416 Tage Freiheitsentzug. Das Amt für Justizvollzug

wies das Gesuch am 22. September 2015 gestützt auf die vorhandenen

Informationen ab.

D. Am

8. Oktober 2015 erstattete Dr. med. C dem Amt für Justizvollzug das neue

forensisch-psychiatrische Gutachten über A.

Mit Verfügung vom 21. November 2016 wies das Amt

für Justizvollzug im Rahmen der jährlichen Überprüfung die bedingte Entlassung

von A aus dem Verwahrungsvollzug ab. Gleichzeitig hielt es fest, dass die

Voraussetzungen für eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinn von

Art. 59 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937

(StGB) nicht gegeben seien. Es werde auf einen entsprechenden Antrag an das

zuständige Gericht verzichtet.

Erwägungen

II.

Dagegen liess A am 22. Dezember 2016

Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern (fortan: Justizdirektion)

erheben. Mit Verfügung vom 8. Februar 2017 wies die Justizdirektion den

Rekurs gegen die verweigerte bedingte Entlassung aus der Verwahrung ab und

auferlegte A die Verfahrenskosten.

III.

Am 13. März 2017 gelangte A mit

Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, es sei die Verfügung der

Justizdirektion vom 8. Februar 2017 aufzuheben und zur Neubeurteilung an

die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz sei anzuweisen, die Verfügung des

Amts für Justizvollzug vom 21. November 2016 aufzuheben und zur

Neubeurteilung an das Amt für Justizvollzug zurückzuweisen; unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse. In prozessualer Hinsicht

beantragte A die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und der

unentgeltlichen Rechtsverbeiständung in der Person von RA B.

Die Justizdirektion liess sich am

20.

März 2017 vernehmen und beantragte unter Hinweis auf die Begründung

des angefochtenen Entscheids die Abweisung der Beschwerde. Das Amt für

Justizvollzug beantragte dasselbe unter Verweis auf die Erwägungen der

angefochtenen Verfügungen, die Vollzugsakten sowie die Untervernehmlassung der

Bewährungs- und Vollzugsdienste vom 10. April 2017. Im Übrigen verzichtete

es auf weitere Ausführungen. Auch die Oberstaatsanwaltschaft beantragte am

10.

Mai 2017 die Abweisung der Beschwerde. A liess sich mit Eingabe vom

22.

Mai 2017 dazu vernehmen. Daraufhin verzichtete die

Oberstaatsanwaltschaft auf eine weitere Vernehmlassung. Vom Amt für Justizvollzug

ging innert Frist keine weitere Vernehmlassung ein. Auf telefonische

Aufforderung hin reichte die Rechtsvertreterin von A am 9. August 2017

ihre Honorarnote ein.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht

ist gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1

lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) für

die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Beschwerden betreffend

den Straf- und Massnahmenvollzug werden vom Einzelrichter oder der

Einzelrichterin entschieden, sofern kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung zu

beurteilen ist (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und § 38b

Abs. 2 VRG). Da sich vorliegend keine Fragen von grundsätzlicher Bedeutung

stellen, ist die Einzelrichterin zum Entscheid berufen.

1.2

Weder das

vorinstanzliche Urteil noch der Beschwerdeführer äussern sich inhaltlich zum

Entscheid des Beschwerdegegners 1 oder des zugrundeliegenden Gutachtens,

nachdem die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers bereits vor Vorinstanz

lediglich gerügt hatte, sie habe sich zum Gutachten von Dr. med. C

vom 8. Oktober 2015 nicht in genügender Weise äussern können. Auch in

seiner Beschwerde macht der Beschwerdeführer einzig die Verletzung des

rechtlichen Gehörs geltend. Demnach beschränkt sich der Streitgegenstand auf

die Frage, ob der Beschwerdegegner 1 im Verfahren um bedingte Entlassung

des Beschwerdeführers aus der Verwahrung dessen rechtliches Gehör verletzt hat.

2.

2.1

Rekursverfahren machte der Beschwerdeführer geltend, der

Beschwerdegegner 1 verletze Art. 188 der Schweizerischen

Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO) und den Anspruch des

Beschwerdeführers auf Gewährung des rechtlichen Gehörs, indem er der

Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers weder das Gutachten noch die

Vollzugsberichte der Justizvollzugsanstalt D vom 26. November 2015

und 16. August 2016 zur Stellungnahme zugestellt habe.

2.2

Die

Vorinstanz erwog, der Beschwerdegegner 1 habe der Rechtsvertreterin des

Beschwerdeführers das fragliche Gutachten unbestrittenermassen bereits am

14.

Oktober 2015 zugestellt. Auch wenn ihr dabei nicht formell Frist zur

Stellungnahme angesetzt worden sei, hätte es ihr freigestanden, trotzdem eine

solche Stellungnahme einzureichen. Und wenigstens hätte sie das angebliche

Versäumnis des Beschwerdegegners 1 zeitnah rügen und darauf aufmerksam

machen müssen, dass sie sich noch schriftlich äussern wolle. Dies gelte umso

mehr, als sie vom Beschwerdegegner 1 bereits mit Verfügung vom

25.

August 2015 für das Verfahren der Verwahrungsüberprüfung als

unentgeltliche Rechtsbeiständin des Beschwerdeführers bestellt worden sei. Die

Rechtsvertreterin habe aber nichts unternommen und selbst anlässlich der

Anhörung des Beschwerdeführers vor dem Beschwerdegegner 1 im Oktober 2016

habe sie einzig festgestellt, dass weder sie noch der Beschwerdeführer sich je

zum Gutachten hätten äussern können. Dass sie aber eine Stellungnahme

nachreichen wolle, habe sie nicht geltend gemacht bzw. sie habe auch im

Nachgang zur Anhörung keine solche eingereicht. Gegenteils habe sie den

Entscheid des Beschwerdegegners 1 abgewartet und erst dann eingewendet, es

sei ihr formell Frist zur Stellungnahme anzusetzen. In der Sache habe sie

weiterhin keine Ausführungen gemacht. Dieses Vorgehen könne nicht geschützt werden.

Es grenze an Rechtsmissbrauch, während rund eines Jahres seit Kenntnisnahme des

psychiatrischen Gutachtens untätig zu bleiben und gleichzeitig dem

Beschwerdegegner 1 Verfahrensverzögerung vorzuwerfen. Jedenfalls wäre nach

guten Treuen zu erwarten gewesen, dass die Rechtsvertreterin spätestens

anlässlich der Anhörung des Beschwerdeführers im Oktober 2016 wenigstens

geltend mache, sie wolle sich noch schriftlich vernehmen lassen. Von einer

Verletzung des rechtlichen Gehörs könne unter diesen Umständen keine Rede sein.

Soweit Art. 188 StPO im Verwaltungsverfahren überhaupt analoge Anwendung

fände, könne die Rechtsvertreterin auch daraus nichts für sich ableiten, da sie

tatsächlich genügend Gelegenheit gehabt habe, sich zum psychiatrischen

Gutachten vernehmen zu lassen.

2.3

Dagegen

wendet der Beschwerdeführer ein, der Beschwerdegegner 1 habe nach

Erstattung des Gutachtens vom 8. Oktober 2015 mehr als ein Jahr

zugewartet, um über die bedingte Entlassung bzw. die Anordnung einer

stationären Behandlung zu entscheiden. Dies, obwohl er das Verfahren für die

jährliche Überprüfung der Verwahrung mit Verfügung vom 28. Oktober 2014

zwecks Erstellung eines neuen Gutachtens sistiert habe. Die Verfügung vom

22.

September 2015 sei vor Erstattung des neuen Gutachtens, mithin gestützt

auf überholte und veraltete gutachterliche Erkenntnisse ergangen. Die Aufhebung

der Sistierung sei nie formell verfügt worden, lediglich den Erwägungen der

Verfügung vom 22. September 2015 sei zu entnehmen, dass der

Beschwerdegegner 1 beabsichtigte, diese aufzuheben. Unter diesen Umständen

sei für die Rechtsvertreterin völlig unklar gewesen, wann der

Beschwerdegegner 1 gedenken würde, gestützt auf das neue Gutachten über

die Frage der bedingten Entlassung zu entscheiden. Fraglich sei, ob der Beschwerdegegner 1

nicht zeitnah nach Erstattung des neuen Gutachtens über die bedingte Entlassung

des Beschwerdeführers hätte entscheiden müssen. Die Rechtsvertreterin habe

darauf vertrauen dürfen, dass der Beschwerdegegner 1 ein Verfahren zur

jährlichen Überprüfung der Verwahrung eröffnen würde und sie die formelle

Fristansetzung zur Stellungnahme zum Gutachten abwarten durfte. Die

gegenteilige Auffassung würde bedeuten, dass sich die Rechtsvertreterin

ausserhalb eines laufenden Verfahrens "auf Vorrat hin" zum Gutachten

hätte äussern müssen, einfach für den Fall, dass der Beschwerdegegner 1 zu

einem unbekannten Zeitpunkt gestützt darauf entscheiden würde. Weiter verlange

auch die Tragweite des Entscheids des Beschwerdegegners 1 vom

21.

November 2016 eine Fristansetzung zur Stellungnahme. Eine Äusserung

der Rechtsvertreterin zur bedingten Entlassung aus der Verwahrung sei

unabdingbar, eine Zustellung lediglich zur Kenntnisnahme reiche nicht aus. Die

Einvernahme des Beschwerdeführers vermöge die unterbliebene Fristansetzung an

die Rechtsvertreterin nicht zu ersetzen.

3.

3.1

Zumindest

sinngemäss scheint der Beschwerdeführer eine Rechtsverzögerung rügen zu wollen,

indem er geltend macht, der Beschwerdegegner 1 habe erst nach Ablauf von

mehr als einem Jahr einen neuen Entscheid gefällt. Gemäss mittlerweile

gefestigter Praxis ist ein Begehren betreffend Feststellung einer (allfälligen)

Verletzung des Rechtsverzögerungsverbots auch nach Tätigwerden der säumigen

Behörde materiell zu behandeln, wenn die Feststellung der Rechtsverzögerung für

die betroffene Person eine Genugtuung darstellt. Allerdings setzt eine solche

Feststellung ein genügend substanziiertes Feststellungsbegehren voraus (BGr,

26.

Februar 2013,5A_903/2012, E. 3; VGr, 9. Januar 2017,

VB.2016.00715/VB.2016.00764, E. 1.3.3; Jürg Bosshart/Martin Bertschi in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19

N. 52). Sodann setzt die dispositivmässige Feststellung einer

Rechtsverzögerung im Rechtsmittelverfahren voraus, dass die betroffene Partei

die säumige Instanz erfolglos um eine raschere Abwicklung des Verfahrens

ersucht und ihr entsprechendes Interesse dargetan hat (BGr, 16. Oktober

2008,2D_110/2008, E. 5 mit Hinweis; VGr, 2. Dezember 2015,

VB.2015.00490, E. 2 mit weiteren Hinweisen; vgl. Kaspar Plüss,

Kommentar VRG, § 4a N. 23). Vorliegend stellte der

Beschwerdeführer weder im Verfahren vor dem Beschwerdegegner 1 noch im

Rekurs- oder Beschwerdeverfahren ein entsprechendes Feststellungsbegehren.

Darüber hinaus legte er nicht dar, dass er den Beschwerdegegner 1 um

raschere Abwicklung des Verfahrens ersucht hätte. Dies geht denn auch nicht aus

den Akten hervor. Auf die Rechtsverzögerungsrüge ist daher nicht weiter

einzugehen.

4.

4.1

Gemäss Art. 64

Abs. 1 StGB ordnet das Gericht eine Verwahrung an, wenn der Täter einen

Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung,

einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens

oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat

begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität

einer anderen Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und

wenn a) aufgrund der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände

und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere

Taten dieser Art begeht; oder b) aufgrund einer anhaltenden oder

langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang

stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht

und die Anordnung einer Massnahme nach Art. 59 StGB keinen Erfolg

verspricht.

4.2

Laut

Art. 64a Abs. 1 StGB wird der Täter aus der Verwahrung nach

Art. 64 Abs. 1 StGB bedingt entlassen, sobald zu erwarten ist, dass

sich der Verurteilte in Freiheit bewährt, das heisst keine Delikte im Sinn von

Art. 64 Abs. 1 StGB begehen wird (VGr, 29. Mai 2017,

VB.2016.00813, E. 3.2; VGr, 13. September 2016, VB.2015.00781,

E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).

Die zuständige

Behörde prüft auf Gesuch hin oder von Amtes wegen mindestens einmal jährlich

und erstmals nach Ablauf von zwei Jahren, ob und wann der Täter aus der Verwahrung

bedingt entlassen werden kann (Art. 64b Abs. 1 lit. a StGB). Sie

trifft die Entscheide nach Abs. 1 gestützt auf einen Bericht der

Anstaltsleitung, eine unabhängige sachverständige Begutachtung im Sinn von

Art. 56 Abs. 4 StGB, die Anhörung einer Kommission nach Art. 62d

Abs. 2 StGB und die Anhörung des Täters (Art. 64b Abs. 2

lit. a–d StGB). Die Fachkommission nach Art. 75a Abs. 1 StGB ist

(nur) dann beizuziehen, wenn der Täter ein Verbrechen nach Art. 64

Abs. 1 StGB begangen hat und (kumulativ) die Vollzugsbehörde die Frage der

Gemeingefährlichkeit des Gefangenen nicht eindeutig beantworten kann (VGr, 14. Dezember

2016, VB.2016.00298, E. 1.3 mit Hinweisen). Entlassungsentscheide sind

immer auf ein Gutachten zu stützen, denn es stehen gewichtige Interessen des

Betroffenen einerseits und der Öffentlichkeit andererseits auf dem Spiel, die

umfassend zu würdigen sind (Marianne Heer in: Marcel Alexander Niggli/Hans

Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, 3. A., 2013, Art. 64b,

N. 12). Zu prüfen ist, ob die Massnahmen weiterhin erforderlich sind. Der

Massstab für die Beurteilung einer Entlassung ist sehr streng. Es muss eine

hohe Wahrscheinlichkeit bestehen, dass sich der Betroffene in Freiheit bewähren

wird (BBl 1999, 2098; BGE 135 IV 49 E. 1.1). Die Entlassungsprognose ist

dabei von einer Vielzahl von Faktoren abhängig. Neben allfälligen Erfahrungen

mit Vollzugslockerungen sind auch das Vollzugsverhalten und die zukünftige

Lebenssituation relevant (vgl. Heer, Art. 64a N. 15 ff.).

4.3

Das

rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom

18.

April 1999 (BV) beinhaltet insbesondere das Recht auf Äusserung und

Anhörung des Einzelnen, das heisst das Recht, vorgängig zu den ihn betreffenden

hoheitlichen Anordnungen Stellung zu nehmen, sowie den Anspruch, in seinen

Vorbringen tatsächlich auch gehört und ernst genommen zu werden. Ausserdem

haben die Beteiligten Anspruch auf Stellungnahme zum Ergebnis der

Beweiserhebung (Alain Griffel, Kommentar VRG, § 8 N. 30 f. und 34).

Das Äusserungsrecht bewirkt einerseits, dass der Betroffene seinen Standpunkt

ausdrücken und somit Einfluss auf den Entscheidfindungsprozess ausüben kann und

dient andererseits der Abklärung des massgebenden Sachverhalts. Die Ausübung

des Äusserungsrechts ist allerdings nur dann zweckmässig, wenn der Betroffene

über sämtliche für die Entscheidfällung relevanten Grundlagen und

Wesentlichkeiten in Kenntnis gesetzt wird (Michele Albertini, Der

verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des

modernen Staates, Bern 2000, S. 259). Um dem Äusserungs- und

Anhörungsrecht Nachachtung zu verschaffen, haben die verantwortlichen Behörden

den Gehörsberechtigten nicht nur anzuhören, sondern sie haben sich mit seinen

Vorbringen auch auseinanderzusetzen (BGE 135 II 286

E. 5.1; VGr, 21. Juli 2015, VB.2015.00274,

E. 4.3).

Der Anspruch auf

Gewährung des rechtlichen Gehörs ist formeller Natur und setzt keinen Nachweis

eines materiellen Interesses voraus; eine Gehörsverletzung zieht daher

grundsätzlich die Aufhebung der angefochtenen Anordnung nach sich, ungeachtet

der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache selbst. Gemäss der

Rechtsprechung kann aber eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des

rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person

die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl

den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Von einer Rückweisung

ist sodann selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs

abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf

und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der

betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu

vereinbaren wären (vgl. VGr, 17. März 2016, VB.2015.00772, E. 4.2 mit

weiteren Hinweisen; Griffel, § 8 N. 37 f.). Eine Heilung ist

jedoch nicht möglich, wenn der Vorinstanz ein Ermessen zukommt, welches die

obere Instanz nicht uneingeschränkt überprüfen kann (Marco Donatsch, Kommentar

VRG, § 64 N. 11).

5.

5.1

Aus dem

Protokoll der Anhörung vom 10. Oktober 2016 geht unmissverständlich

hervor, dass es bei der Anhörung um die Prüfung der bedingten Entlassung gemäss

Art. 64b Abs. 1 StGB geht und die zuständige Behörde ihren Entscheid

gestützt auf einen Bericht der Anstaltsleitung, eine unabhängige sachverständige

Begutachtung sowie die Anhörung des Täters trifft. Der Beschwerdeführer wurde

anlässlich der Anhörung denn auch ausdrücklich gefragt, ob er Ausführungen oder

Ergänzungen zum Gutachten machen möchte. Sodann ergibt sich aus dem Protokoll,

dass die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers bei dessen Anhörung am

10.

Oktober 2016 anwesend war. Spätestens nach dieser Anhörung musste sie

deshalb Kenntnis davon gehabt haben, dass der Beschwerdegegner 1 ein

Verfahren zur Prüfung der bedingten Entlassung gemäss Art. 64b Abs. 1

StGB führt (was sich bereits aus dem Betreff des Protokolls ergibt) und dazu

unter anderem auf das Gutachten vom 8. Oktober 2015 abstellen will. Es

kann deshalb nicht die Rede davon sein, dass die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers

sich ausserhalb eines laufenden Verfahrens "auf Vorrat hin" hätte zum

Gutachten äussern müssen.

5.2

Der

Beschwerdegegner 1 stützt sich in seinem Entscheid auf das Gutachten vom

8.

Oktober 2015, den Vollzugsbericht vom 16. August 2016 und die

Anhörung des Beschwerdeführers am 10. Oktober 2016. Das Gutachten vom

8.

Oktober 2015 wurde der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers am

13.

Oktober 2015 zur Kenntnisnahme zugestellt. Sodann ergibt sich aus dem

Protokoll der Anhörung vom 10. Oktober 2016, dass der Beschwerdeführer

Kenntnis vom Inhalt des Gutachtens vom 8. Oktober 2015 sowie der

Vollzugsberichte vom 26. November 2015 und 16. August 2016 hatte. Es

ist davon auszugehen, dass auch die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers den

Inhalt der Vollzugsberichte kannte, zumal sie anlässlich der Anhörung am

10.

Oktober 2016 nichts Gegenteiliges geltend gemacht hat. Hinzu kommt,

dass sie andernfalls ein Gesuch um Akteneinsicht hätte stellen können oder gar

müssen, was sie aber – soweit aus den vorliegenden Akten ersichtlich – nicht

getan hat. Dementsprechend hatte der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Anhörung

von sämtlichen relevanten Entscheidgrundlagen Kenntnis. Es war ihm deshalb

grundsätzlich möglich, sein Äusserungsrecht anlässlich der persönlichen

Anhörung am 10. Oktober 2016 wahrzunehmen und zum Gutachten sowie zu den

Vollzugsberichten persönlich und im Beisein seiner Rechtsanwältin Stellung zu

nehmen.

5.3

Es bleibt

zu prüfen, ob der Beschwerdegegner 1 dem Beschwerdeführer bzw. dessen

Rechtsvertreterin formell Frist zur (schriftlichen) Stellungnahme zum Gutachten

und den Vollzugsberichten hätte ansetzen müssen.

Der Beschwerdeführer

macht geltend, ihm hätte gestützt auf Art. 188 StPO Frist zur

Stellungnahme zum Gutachten angesetzt werden müssen. Art. 188 StPO ist jedoch

im vorliegenden Verfahren betreffend Straf- und Massnahmenvollzug nicht direkt

anwendbar, handelt es sich doch dabei um eine Bestimmung, die lediglich das

Beweismittelverfahren im Strafverfahren regelt (vgl. Art. 1 Abs. 1

StPO). Bei der bedingten Entlassung aus der Verwahrung handelt es sich

demgegenüber um ein verwaltungsrechtliches Verfahren (vgl. § 14 und 29 des

kantonalen Straf- und Justizvollzugsgesetzes vom 19. Juni 2006 [StJVG]; Heer,

Art. 62d N. 34). Sodann erscheint die analoge Anwendung von Art. 188

StPO auf das vorliegende Verfahren nicht sachgerecht, denn die Ausgestaltung

des rechtlichen Gehörs im Verfahren um bedingte Entlassung aus der Verwahrung

richtet sich nach der ausdrücklichen Regelung gemäss Art. 64b Abs. 2

lit. d StGB. Demgemäss ist der Betroffene von der Vollzugsbehörde

persönlich anzuhören (Heer, Art. 64b N. 25 sowie Art. 64b

N. 11 in Verbindung mit Art. 62d N. 34), was

rechtsprechungsgemäss weitergeht als eine bloss schriftliche Stellungnahme.

Wichtig ist, dass der Betroffene Gelegenheit erhält, alle seine Argumente gegen

eine Fortdauer des Freiheitsentzugs vorzubringen (vgl. BGE 102 Ib 249

E. 3; Heer, Art. 62d N. 32 und 35). Wie bereits erwähnt, wurde

der Beschwerdeführer in Kenntnis der entscheidwesentlichen Grundlagen und im Beisein

seiner Rechtsvertreterin persönlich angehört (vorne E. 5.2). Eine

ausdrückliche Aufforderung zur schriftlichen Stellungnahme zum Gutachten und

den Vollzugsberichten erscheint entgegen der Annahme des Beschwerdeführers

nicht notwendig, zumal es dafür keine gesetzliche Grundlage gibt und der

Anspruch des Beschwerdeführers auf Gewährung des rechtlichen Gehörs bereits mit

der persönlichen Anhörung im Beisein seiner Rechtsvertreterin in ausreichender

Weise gewahrt wurde.

Im Übrigen ist der

Vorinstanz zuzustimmen, dass es der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers

auch ohne ausdrückliche Fristansetzung zur Stellungnahme freigestanden hätte,

sich schriftlich zum Gutachten und zu den Vollzugsberichten zu äussern. Es ist

nicht ersichtlich, weshalb sie nach der persönlichen Anhörung des

Beschwerdeführers am 10. Oktober 2016 keine Stellungnahme eingereicht hat.

Soweit die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers geltend macht, sie habe den

Beschwerdegegner 1 anlässlich der Anhörung zu einer Fristansetzung zur

Stellungnahme aufgefordert, ist ihr nicht zuzustimmen. Im Rahmen der Anhörung

hat die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers lediglich angemerkt, dass weder

der Beschwerdeführer noch sie je zum Gutachten vom 8. Oktober 2015

Stellung nehmen konnten. Darin kann jedoch keine Aufforderung zur

Fristansetzung gesehen werden. Vielmehr durfte der Beschwerdegegner 1

gerade vor diesem Hintergrund davon ausgehen, dass die Rechtsvertreterin im

Nachgang zur Anhörung eine Stellungnahme einreichen würde, sofern sie dies für notwendig

hält. Immerhin kannte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers den Inhalt

des Gutachtens bereits seit dem 14. Oktober 2015. Sodann hatte sie seit

der Anhörung am 10. Oktober 2016 Kenntnis davon, dass ein Verfahren um

bedingte Entlassung läuft und sich der Entscheid unter anderem auf das

Gutachten vom 8. Oktober 2015 abstützen wird (vgl. E. 5.1).

Schliesslich hat der Beschwerdegegner 1 mit der Entscheidfällung über die

bedingte Entlassung nach der Anhörung des Beschwerdeführers noch sechs Wochen

zugewartet. Der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers blieb daher genügend

Zeit, um sich zum Gutachten sowie zu den Vollzugsberichten zu äussern – zumal

sie den Inhalt des Gutachtens bereits seit knapp einem Jahr kannte –, oder

immerhin schriftlich beim Beschwerdegegner 1 die Fristansetzung zur

Stellungnahme zu verlangen (BGE 138 I 484 E. 2.4). Selbst wenn aber in

ihrer Rüge anlässlich der Anhörung am 10. Oktober 2016 eine Aufforderung

zur Fristansetzung erblickt werden müsste, ist nicht nachvollziehbar, weshalb

die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers – nachdem sie tage- oder sogar

wochenlang keine Aufforderung zur Stellungnahme erhielt – diesbezüglich nicht

erneut beim Beschwerdegegner 1 nachfragte. Es erscheint stossend, dass die

Rechtsvertreterin im vorliegenden Verfahren um bedingte Entlassung nach der

Anhörung des Beschwerdeführers einfach untätig blieb und hernach rügt, sie habe

keine Möglichkeit zur Stellungnahme erhalten. In Nachachtung ihrer

Sorgfaltspflicht wäre es an der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers

gewesen, sich rechtzeitig und insbesondere schriftlich um eine formelle

Fristansetzung zu bemühen bzw. eine schriftliche Stellungnahme einzureichen.

5.4

Nach dem

Gesagten liegt keine Verletzung des Anspruchs auf Gewährung des rechtlichen Gehörs

des Beschwerdeführers vor, weshalb die Beschwerde diesbezüglich abzuweisen ist.

6.

6.1

Der

Beschwerdeführer rügt weiter, ihm sei mit Verfügung vom 25. August 2015

für das Verfahren der Verwahrungsüberprüfung eine unentgeltliche

Rechtsbeiständin bestellt worden. Es sei klar, dass auch der Rekurs gegen die

Verfügung betreffend Ablehnung der bedingten Entlassung und Verzicht auf eine

stationäre Massnahme nach Art. 65 Abs. 1 StGB zum Verfahren der

Verwahrungsüberprüfung gehört und die Rechtsvertreterin somit auch im

Rekursverfahren unentgeltliche Rechtsbeiständin sei. Die Kosten müssten demnach

unabhängig vom Verfahrensausgang zumindest in einem ersten Schritt auf die

Staatskasse genommen werden.

Dagegen wendet die Vorinstanz ein, der Beschwerdeführer

habe im Rekursverfahren keinen Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege gestellt. Deshalb sei darüber auch nicht zu befinden gewesen.

6.2

Der

Beschwerdegegner 1 hat zwar mit Verfügung vom 25. August 2015

RA B als (neue) unentgeltliche Rechtsbeiständin des Beschwerdeführers im

Verfahren der Verwahrungsüberprüfung eingesetzt. Der Beschwerdeführer verkennt

aber, dass im Rechtsmittelverfahren vor jeder Instanz ein gesondertes Gesuch um

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt und für den betreffenden

Verfahrensabschnitt separat geprüft werden muss (Plüss, § 16 N. 13).

Im Rekursverfahren vor der Vorinstanz stellte der Beschwerdeführer

unbestrittenermassen kein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, weshalb die

Vorinstanz darüber zu Recht nicht befunden hat. Die Beschwerde ist deshalb auch

in diesem Punkt abzuweisen.

7.

7.1

Die

Beschwerde ist damit vollumfänglich abzuweisen, weshalb die Kosten des

Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen sind (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Bei diesem Verfahrensausgang steht

ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

7.2

Der

Beschwerdeführer beantragte für das Beschwerdeverfahren die Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung.

Gemäss § 16

Abs. 1 VRG wird Privaten, welche nicht über die nötigen finanziellen

Mittel verfügen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos

erscheinen, auf entsprechendes Gesuch hin, die Bezahlung von Verfahrenskosten

erlassen. Zudem haben sie Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes,

wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren

(§ 16 Abs. 2 VRG).

Angesichts der langen Haftdauer ist von der

Mittellosigkeit des Beschwerdeführers auszugehen. Zudem sind seine Begehren

zumindest nicht als geradezu offensichtlich aussichtslos zu

qualifizieren. Die Notwendigkeit des Beizugs einer Rechtsvertreterin ist im

Hinblick auf die nicht als einfach zu qualifizierenden rechtlichen Fragen, die

Bedeutsamkeit der bedingten Entlassung für den Beschwerdeführer sowie seiner

mangelnden Deutschkenntnisse ebenfalls zu bejahen. Entsprechend sind die ihm

auferlegten Gerichtskosten einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen und ist ihm

in der Person von RA B eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.

7.3

Gemäss

§ 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom

23.

August 2010 (GebV VGr) wird dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der

notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die

amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die

Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt

werden. Gemäss § 3 der Verordnung des Obergerichts über die

Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 in der ab 1. Januar 2015

geltenden Fassung (AnwGebV) beträgt der Stundenansatz für amtliche Mandate von

Anwältinnen und Anwälten in der Regel Fr. 220.-.

Die von der Rechtsvertreterin für den Zeitraum vom

28.

November 2016 bis und mit 13. Februar 2017 geltend gemachten

Leistungen betreffen das Rekursverfahren und sind deshalb im Rahmen der

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren nicht zu

vergüten (vgl. Plüss, § 16 N. 94 f.). Im Rahmen der Erstellung der

Beschwerdeschrift machte die Rechtsvertreterin einen Zeitaufwand von insgesamt

12,5 Stunden geltend (0,2 h am 15. Februar 2017; 0,3 h am

16.

Februar 2017; 2,6 h am 21. Februar 2017; 4,3 h am

22.

Februar 2017; 0,1 h am 24. Februar 2017; 0,2 h am

27.

Februar 2017; 0,1 h am 28. Februar 2017; 3,8 h am

7.

März 2017; 0,9 h am 13. März 2017). Dies mutet als deutlich

zu hoch an, zumal RA B den Beschwerdeführer bereits im vorinstanzlichen

Verfahren vertreten hatte, ihr die Akten infolgedessen bereits bekannt waren und

sie in der Beschwerdeschrift grosse Teile der Rekursschrift, namentlich die

Vorgeschichte, unverändert übernehmen konnte. Unter den gegebenen Umständen

erscheint ein Aufwand von insgesamt sechs Stunden für die Erstellung der

Beschwerdeschrift angemessen. Sodann ist der Stundenansatz von Fr. 300.-

gemäss § 3 AnwGebV auf Fr. 220.- zu kürzen. Demnach ist der

Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren ein

Zeitaufwand von 8,5 h zu einem Stundenansatz von Fr. 220.- zu

vergüten.

Hinsichtlich der Barauslagen in Höhe von insgesamt

Fr. 130.50 ergibt sich aus der Honorarnote nicht, welcher Anteil auf das

Rekurs- bzw. Beschwerdeverfahren fällt. Es rechtfertigt sich deshalb, diese zur

Hälfte dem Rekurs- und zur Hälfte dem Beschwerdeverfahren zuzurechnen.

Nach dem Gesagten ist die Rechtsvertreterin des

Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'870.- plus

Barauslagen von Fr. 65.25 zuzüglich Mehrwertsteuer von 8 % auf den

Gesamtbetrag (Fr. 154.80), also mit total Fr. 2'090.-, zu

entschädigen.

7.4

Der

Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam gemacht, wonach

eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und/oder die unentgeltliche

Rechtsverbeiständung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald

sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss

des Verfahrens.

Demgemäss erkennt die Einzelrichterin:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 230.-- Zustellkosten,

Fr. 1'230.-- Total der Kosten.

3.

Dem

Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch einstweilen auf

die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht

nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

5.

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6.

Dem

Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt und in der

Person von RA B eine unentgeltliche Rechtsbeiständin für das verwaltungsgerichtliche

Verfahren bestellt.

7.

RA B

wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'935.25 zuzüglich

Fr. 154.80 (8 % Mehrwertsteuer), insgesamt Fr. 2'090.-, aus der

Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach

§ 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

8.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

9.

Mitteilung an

…