VB.2017.00180

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00180

4. Mai 2017Deutsch11 min

(URT.2017.18921)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Der Kanton Zürich, Baudirektion, eröffnete mit Publikation

vom 9. Dezember 2016 ein offenes Submissionsverfahren betreffend

Tiefbauarbeiten am Bachdurchlass Lupmen in der Gemeinde Hittnau. Gemäss

Offertöffnungsprotokoll erfolgten fünf Angebote, unter anderem dasjenige der A

AG im Betrag von Fr. 533'191.85. Mit Verfügung vom 1. März 2017 wurde

der Zuschlag im Auftragswert von Fr. 570'939.90 an die C AG erteilt.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom

13.

März 2017 an das Verwaltungsgericht und beantragte in prozessualer

Hinsicht, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und Akteneinsicht zu

gewähren. Mit Präsidialverfügung vom 15. März 2016 wurde dem Kanton Zürich

der Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung

der aufschiebenden Wirkung, untersagt.

Mit Beschwerdeantwort vom 27. März 2017 beantragte

der Kanton Zürich, die Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Sodann sei der Beschwerde

nur im Umfang des von der Submissionsbeschwerde erfassten Streitgegenstands

aufschiebende Wirkung sowie lediglich eingeschränkte Akteneinsicht zu gewähren.

Die C AG hat sich nicht vernehmen lassen. Mit Präsidialverfügung vom

30.

März 2017 wurde dem Kanton Zürich bis zum Entscheid über das Gesuch um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung weiterhin untersagt, Verträge über die

prozessgegenständliche Beschaffung abzuschliessen; zudem wurde der A AG unter

Gewährung teilweiser Akteneinsicht Frist zur Replik angesetzt.

Mit Replik vom 11. April 2017 hielt die A AG an

ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999,

S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der

gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen

(BGE 141 II 14, E. 4.9).

2.2

Zur

Begründung der Beschwerde verweist die Beschwerdeführerin zum einen auf das von

ihr zusätzlich eingereichte Pauschalangebot im Betrag von Fr. 515'000.-;

sie macht geltend, der Beschwerdegegner habe dieses Pauschalangebot zu Unrecht

nicht berücksichtigt. Zum anderen beanstandet sie die Bewertung der eingeforderten

Technischen Berichte.

Das Angebot der Mitbeteiligten gelangte mit 88.0 Punkten

auf Rang 1 und das Angebot der Beschwerdeführerin mit 85.7 Punkten

auf den 2. Platz. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen

durchdringen und damit eine bessere Bewertung erreichen, hätte sie eine

realistische Aussicht auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen.

Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

3.

3.1

Entsprechend

den Vorbringen der Beschwerdeführerin trifft es zu, dass sie zusätzlich zu

ihrer Hauptofferte im Betrag von Fr. 533'191.85 ein Pauschalangebot zum

Preis von Fr. 515'000.- eingereicht hat. Der Beschwerdegegner hat dieses

Pauschalangebot nicht berücksichtigt. Zur Begründung verweist er auf die

mangelnde Vergleichbarkeit zwischen einem Angebot mit Einheitspreisen und einem

Pauschalangebot. Die Einreichung von Pauschalangeboten sei im vorliegenden

Verfahren nicht vorgesehen gewesen. Die Rahmenbedingungen für die

Vergleichbarkeit der Angebote mit unterschiedlichen Vergütungsarten seien

deshalb nicht gewährleistet gewesen.

Es ist zu prüfen, ob die Vergabebehörde das

Pauschalangebot der Beschwerdeführerin zu Recht nicht in die Bewertung

einbezogen hat.

3.2

Den

Anbietern steht es zwar grundsätzlich frei, neben einem Angebot, das den

Ausschreibungsunterlagen entspricht, eine Variante einzureichen. Dass Varianten

zulässig sein müssen, ergibt sich bereits aus dem Gebot des wirtschaftlichen

Einsatzes öffentlicher Mittel. Der Vergabebehörde können aufgrund von Varianten

bisher nicht erkannte Realisierungsmöglichkeiten bekannt gemacht werden, die

kostensparender oder technisch ausgereifter sind als der eigene Amtsvorschlag (VGr,

5.

Oktober 2012, VB.2012.00176, E. 6.1; 17. Februar 2000, VB.1999.00015

E. 8c = BEZ 2000 Nr. 25, E. 8c; vgl. auch Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,

Zürich etc. 2013, N. 766 ff.).

3.3

Dagegen

ist die Frage, ob auch ein von den Ausschreibungsunterlagen abweichender Vergütungsmodus,

insbesondere ein Pauschalpreis zusätzlich zum Grundangebot nach Einheitspreisen,

vorgeschlagen werden kann, in Lehre und Rechtsprechung umstritten (vgl. dazu VGr,

5.

Oktober 2012, VB.2012.00176, E. 6.1, mit zahlreichen Hinweisen).

Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts können unterschiedliche

Vergütungsarten nur zugelassen werden, wenn die notwendigen Rahmenbedingungen

festgelegt worden sind, um die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten.

Diese eingeschränkte Zulässigkeit ergibt sich aus der unterschiedlichen

Preisbestimmung bei verschiedenen Preisarten. Pauschal- und Einheitspreisangebote

sind höchstens bedingt miteinander vergleichbar. Weicht beispielsweise die im

Leistungsverzeichnis zu den einzelnen Leistungen angenommene Menge von der für

die geschuldete Einheitspreisvergütung massgeblichen tatsächlichen Menge ab, so

kann ein höheres Einheitspreisangebot preislich günstiger sein als ein tieferes

Pauschalangebot. Umgekehrt kann ein höherer Pauschalpreis günstiger sein als

ein Angebot mit Einheitspreisen und zusätzlich separat zu entschädigenden

Regiearbeiten (VGr, 5. Oktober 2012, VB.2012.00176, E. 6.1;

19.

Mai 2010, VB.2009.00668, E. 7.3; vgl. auch VGr, 14. Juni

2006, VB.2005.00525, E. 5).

Die parallele Zulassung von Einheits- und

Pauschalpreisangeboten setzt somit voraus, dass die notwendigen

Rahmenbedingungen für die Vergleichbarkeit festgelegt worden sind. Solches ist

vorliegend nicht der Fall: Die Ausschreibungsunterlagen haben die Möglichkeit

zur Einreichung von Pauschalangeboten nicht vorgesehen.

Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich damit als

unbegründet. Für ein Abweichen von der bisherigen Praxis besteht kein Anlass.

Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabebehörde das Pauschlangebot der Beschwerdeführerin

unberücksichtigt gelassen hat.

4.

4.1

Der Beschwerdegegner legte in den

Ausschreibungsunterlagen die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung wie

folgt fest:

Zuschlagskriterium

Gewichtung

1.

Preis

60.

2.

Referenzen

Schlüsselpersonen

8.

3.

Technischer Bericht

27.

4.

Lehrlingsausbildung

5.

Nach Prüfung der eingegangenen Offerten und Beurteilung

derselben gelangte der Beschwerdegegner unter Auflistung der Zuschlagskriterien

zu folgender Bewertung und Punktevergabe:

Kriterium

1.

Preis

60.

Kriterium

2.

Referenzen

(Fachkompetenz)

Schlüsselpersonen

8.

Kriterium

3.

Technischer

Bericht

27.

Kriterium

4.

Lehrlingsausbildung

5.

Total

Mitbeteiligte

53.4

8.0

21.7

5.0

88.0

Punkte

Beschwerdeführerin

60.0

6.7

14.0

5.0

85.7

Punkte

5.

Die Beschwerde richtet sich substanziiert gegen die Bewertung

der Angebote im Zuschlagskriterium 3 (Technischer Bericht).

5.1

Gemäss Ziff. 8.3.3 der Ausschreibungsunterlagen

betraf der einzureichende Technische Bericht unter anderem folgende Punkte:

Konzept Wasserhaltung während des Abbruchs der bestehenden Konstruktion

sowie der Erstellung des neuen Gerinnes

Konzept Wasserhaltung während der Erstellung des Durchlasses, um das

massgebende HQ gemäss NPK 102 Pos. 102.324 schadlos abführen zu

können, inkl. Notfallkonzept für grössere Abflussmengen

Konzept Lehrgerüst / Schalung

Konzept Baustelleninstallation, Umwelt (Bauabfälle, Lärm, Luft)

Konzept temporärer Fussgängersteg während Bauzeit

Beschrieb Arbeitsabläufe, Leistungsannahmen und Bauprogramm

Lösungsvorschlag Baugrubenabschlüsse

Die Vergabebehörde bewertete

diese sieben Aspekte im Sinn von Unterkriterien mit Noten zwischen 0 und 3 und

entsprechenden Bemerkungen, wobei die Noten folgender Bedeutung in Worten

entsprechen:

Note 3: Angaben über den Erwartungen, zusätzlicher Beitrag zur

Zielerreichung

Note 2: Angaben entsprechend den Erwartungen, ausreichender Bezug zum

Projekt

Note 1: Ang. unter den Erwartungen, ohne ausreichenden Bezug zum Projekt

Note 0: keine Angaben, nicht beurteilbar

5.2

Bei der

gerichtlichen Überprüfung der Bewertung ist vorab zu beachten, dass der

Vergabebehörde beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der

Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum

zusteht (VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 3.5; 28. August

2014, VB.2014.00300, E. 6.4). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht,

dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16

Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen

eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16

Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20

Abs. 1 lit. a VRG).

5.2.1

Die Beschwerdeführerin beanstandet zunächst die Vergabe der Note 2 für

das Konzept Lehrgerüst/Schalung. Statt der Note 2 hätte sie die

Maximalnote 3 erhalten müssen. Mit ihren beiden in der Offerte aufgeführten

Vorschlägen habe sie einen Mehrwert geschaffen.

Selbst wenn die Beschwerdeführerin mit der zweiten,

summarisch erwähnten Variante einen zusätzlichen konstruktiven Vorschlag

gemacht haben sollte, so erscheint die Vergabe der Note 2 jedenfalls als

vertretbar; denn zu Recht wurde demgegenüber bei der Bewertung des Angebots der

Mitbeteiligten darauf hingewiesen, dass eine "saubere Skizze mit Bemessung

der Fundation" vorhanden ist. Die Skizzen der Mitbeteiligten sind deutlich

ausführlicher und präziser als die Skizze der Beschwerdeführerin. Zu Recht

bemerkt der Beschwerdegegner dazu auch, dass die Beschwerdeführerin "die

Fundation nur knapp gezeichnet" habe. Bei einer Gesamtbetrachtung besteht

kein Anlass für eine Aufbesserung der Note 2, zumal auch das Angebot der lediglich

die Note 2 erhalten hat.

Anzumerken bleibt, dass die von der Mitbeteiligten mittels

detaillierter Skizzen vorgeschlagene Lösung als Geschäftsgeheimnis zu

qualifizieren ist. Die Akteneinsicht im submissionsrechtlichen

Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach den Grundsätzen

des Verwaltungsprozessrechts (§ 2 Abs. 2 IVöB in Verbindung mit

§ 8 f. VRG). Art. 11 lit. g IVöB gewährleistet zudem den

Schutz von vertraulichen Geschäftsinformationen anderer Anbieter. Dazu gehören

etwa Angaben über interne Produktionsabläufe, über die Gestaltung des Produkts,

über detaillierte Kalkulationsgrundlagen oder allgemeiner das unternehmerische

Know-how. Dem für das Submissionsrecht wesentlichen Grundsatz der

Vertraulichkeit ist bei der Interessenabwägung Rechnung zu tragen (VGr, 28.

September 2011, VB.2011.00316, E. 3.1.1; Galli et al.,

Rz. 1191 ff., mit Hinweisen). Im Sinn dieser Interessenabwägung ist

auf eine weitergehende Aktenöffnung gegenüber der Beschwerdeführerin entgegen

ihrer Auffassung gemäss Replik zu verzichten, zumal ihre Offerte samt Skizze in

diesem Unterkriterium durchaus knappgehalten und deshalb auch bei isolierter

Beurteilung zurecht nicht mit dem Punktemaximum bewertet worden ist.

5.2.2

Für den Beschrieb Arbeitsabläufe, Leistungsannahmen und Bauprogramm erhielt

das Angebot der Beschwerdeführerin die Note 1, dasjenige der Mitbeteiligten

die Note 2.

Beim Vergleich der beiden Bauprogramme ist offensichtlich,

dass dasjenige der Mitbeteiligten klar detaillierter ist als dasjenige der Beschwerdeführerin.

Zum einen umfassen die einzelnen Arbeiten bei der Beschwerdeführerin jeweils

eine oder mehrere Wochen und bestimmen – im Gegensatz zum Bauprogramm der Mitbeteiligten

– keine detaillierteren Zeiträume; das Bauprogramm der Mitbeteiligten bemisst

die Zeiträume nach einzelnen Tagen. Zum zweiten schlüsselt die Mitbeteiligte

die verschiedenen Arbeiten deutlicher auf: Während das Bauprogramm bei der Beschwerdeführerin

18.

Positionen umfasst, listet das Bauprogramm der Mitbeteiligten annähernd

30.

Arbeitspositionen auf.

Zu den Arbeitsabläufen kopierte die Beschwerdeführerin die

entsprechende Passage aus den Ausschreibungsunterlagen in den Technischen

Bericht. Wenn zwar die Zusammenstellung durch die Mitbeteiligte zu weiten

Teilen dieselben Arbeiten auflistet, enthält ihre Tabelle doch eigene Angaben;

damit nimmt die Offerte der Mitbeteiligten einen etwas konkreteren Bezug zum

Projekt.

Insgesamt hat der Beschwerdegegner zu Recht auf eine etwas

bessere Erfüllung dieses Unterkriteriums durch die Mitbeteiligte geschlossen.

Mit der um einen Punkt höheren Notenvergabe hat die Vergabebehörde den ihr

zustehenden Ermessensspielraum nicht überschritten. Die Beschwerde erweist sich

auch in diesem Punkt als unbegründet.

5.2.3

Substanziiert wendet sich die Beschwerdeführerin einzig noch gegen die

ihrem Angebot vergebene Note 1 für den Lösungsvorschlag betreffend

Baugrubenabschlüsse. Die Frage bedarf allerdings keiner Klärung: Selbst wenn

ihre Bewertung hier, wie sie verlangt, um eine Note angehoben würde, so ergäbe

dies zwar einen Anstieg um 1.67 Punkte; angesichts ihres Gesamtrückstandes

von 2.7 Punkten vermöchte sie damit aber nicht zur Punktzahl der Mitbeteiligten

aufzuschliessen.

5.3

Dies führt

zur Abweisung der Beschwerde.

6.

Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird

mit dem vorliegenden Urteil in der Sache gegenstandslos.

7.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr bei diesem Verfahrensausgang nicht zu

(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Trotz seines Obsiegens hat auch der Beschwerdegegner

keinen Entschädigungsanspruch: Mit der Erstattung der Beschwerdeantwort ist er

weitgehend nur seiner Pflicht zur Begründung des Entscheids nachgekommen,

sodass ein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG

nicht vorliegt.

8.

Der Auftragswert von Fr. 570'939.90 übersteigt den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Bauwerke nicht

(Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über

die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre

2016.

und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid steht daher nur die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 4'150.-- Total der Kosten.

3.

Die

Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …