Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00181

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

VB.2017.00181

Urteil

der 2. Kammer

vom 29. März 2017

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin

Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiber

Martin Businger.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Kurzaufenthaltsbewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A,

geboren 1986, Staatsangehörige von Kenia, reiste von Italien her in die Schweiz

ein und ersuchte am 16. August 2016 unter falscher Identität um Asyl. Nachdem

Abklärungen ergaben, dass Italien ihr ein vom 14. Juli 2016 bis 7. August

2016 gültiges Visum ausgestellt hatte, trat das Staatssekretariat für Migration

am 6. Dezember 2016 auf das Gesuch nicht ein und wies sie nach Italien weg.

Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht am 29. Dezember

2016 ab; auf das hernach gestellte Revisionsgesuch trat das Gericht am 19. Januar

2017 nicht ein.

B. Am 3. Januar

2017 stellte A ein Gesuch um Gewährung einer Erholungs- und Bedenkzeit und um

Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung für die Dauer des polizeilichen

Ermittlungs- und Strafverfahrens, weil sie Opfer von Menschenhandel geworden

sei. Das Migrationsamt trat am 17. Januar 2017 auf das Gesuch nicht ein.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion am 6. März 2017 ab, soweit sie darauf eintrat und er

nicht gegenstandslos geworden war.

III.

Mit Beschwerde vom 15. März 2017 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, es sei ihr eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu

erteilen, eventualiter habe das Migrationsamt ihr Gesuch materiell zu behandeln.

Zudem sei während des Verfahrens von jeglichen Vollzugshandlungen abzusehen, es

sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und eine

Parteientschädigung zuzusprechen.

Am 16. März 2017 hat das Verwaltungsgericht einen

provisorischen Vollzugsstopp verfügt. Es hat zudem die Akten beigezogen, aber

keine Vernehmlassungen eingeholt.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen und die

unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht

aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1

in Verbindung mit § 50 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Eine asylsuchende Person kann ab Einreichung

des Asylgesuchs bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten

Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuchs oder bis zur Anordnung einer

Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung

einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe

ein Anspruch auf deren Erteilung (Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom

26.

Juni 1998 [AsylG]). Dieser als "Ausschliesslichkeit des

Asylverfahrens" bezeichnete Grundsatz soll eine Privilegierung von

Asylbewerbern gegenüber anderen Ausländern und eine Verschleppung des

Verfahrens und des Wegweisungsvollzugs verhindern (BBl 1990 II 573, 623 f.;

VGr, 29. Juni 2011, VB.2010.00549, E. 2.1).

2.2

Die Beschwerdeführerin ersucht um eine

Kurzaufenthaltsbewilligung gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. e des

Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG) in Verbindung mit

Art. 36 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,

Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE). Danach kann von den Zulassungsvoraus­setzungen

abgewichen werden, um den Aufenthalt von Opfern und Zeuginnen und Zeugen von

Menschenhandel sowie von Personen zu regeln, welche im Rahmen eines

Zeugenschutzprogramms des In- oder Auslands oder eines internationalen

Strafgerichtshofes mit den Strafverfolgungsbehörden zusammenarbeiten.

Alle Tatbestände in Art. 30 AuG sind vom Gesetzgeber als

"Kann"-Vorschrift ausgestaltet worden, weshalb selbst beim Vorliegen

der entsprechenden Voraussetzungen kein Rechtsanspruch auf Erteilung einer

fremdenpolizeilichen Bewilligung besteht; diese liegt vielmehr im behördlichen

Ermessen (BGr, 13. Juni 2016,2D_22/2016, E. 2.1; 9. Februar

2016,2C_133/2016, E. 2.2). Nachdem die Beschwerdeführerin in der Schweiz

erfolglos ein Asylverfahren durchlaufen hat, rechtskräftig nach Italien

weggewiesen worden ist und bis heute noch nicht ausgereist ist, kann sie nach

dem klaren Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 AsylG kein

Bewilligungsverfahren nach Art. 30 Abs. 1 lit. e AuG einleiten.

2.3

Zu prüfen

ist, ob dieser Beurteilung die von der Beschwerdeführerin angerufenen

völkerrechtlichen Bestimmungen entgegenstehen:

2.3.1

Art. 4 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) verbietet

Sklaverei und Zwangsarbeit. Daraus ergibt sich zwar eine Verpflichtung für die

Vertragsstaaten, Massnahmen gegen Menschenhandel zu ergreifen, wozu nicht nur

die Strafverfolgung der Täter, sondern auch die Prävention und der Schutz der

Opfer zählen (vgl. EGMR, 7. Januar 2010, 25965/04, Rantsev gegen Zypern

und Russland, §§ 272 ff.). Jedoch kann aus Art. 4 EMRK keine

Verpflichtung abgeleitet werden, Opfern oder potenziellen Opfern von

Menschenhandel eine Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

2.3.2

Art. 14 Abs. 1 des Übereinkommens vom 16. Mai 2005 zur

Bekämpfung des Menschenhandels (nachfolgend Übereinkommen) sieht ausdrücklich

vor, dass jede Vertragspartei dem Opfer unter bestimmten Voraussetzungen – etwa

bei der Notwendigkeit der Anwesenheit für das Ermittlungsverfahren – einen

verlängerbaren Aufenthaltstitel erteilt. Diese Bestimmung verschafft dem Opfer

indessen keinen Aufenthaltsanspruch, weshalb der Gesetzgeber die entsprechende

Bewilligung im Ausländergesetz ausdrücklich als Ermessensbewilligung

ausgestaltet hat (vgl. Botschaft vom 17. November 2010, BBl 2011 1, 28 f.;

siehe auch E. 2.2). Angesichts dieses klaren gesetzgeberischen Willens

kommt es entgegen den Vorbringen in der Beschwerde nicht infrage, direkt aus

dem Übereinkommen einen Aufenthaltsanspruch abzuleiten.

Die Beschwerdeführerin bringt allerdings zu Recht vor,

dass bei einer strikten Anwendung von Art. 14 Abs. 1 AsylG ein

beträchtlicher Teil der vom Menschenhandel Betroffenen – nämlich alle, die

zuvor ein Asylverfahren durchlaufen haben – bereits aus formellen Gründen und

ungeachtet des Einzelfalls von einer Bewilligung nach Art. 30 Abs. 1

lit. e AuG ausgeschlossen wären, was offensichtlich Sinn und Zweck des

Übereinkommens widerspricht. So hat denn auch der Bundesrat ausdrücklich festgehalten,

dass die Migrationsbehörden bei entsprechenden Gesuchen einen dem Einzelfall

angemessenen Entscheid treffen müssen (vgl. Botschaft, 29), was bedingt, dass

das Gesuch materiell geprüft wird. Es erscheint deshalb fraglich, ob Art. 14

Abs. 1 AsylG auch bei Bewilligungsgesuchen nach Art. 30 Abs. 1

lit. e AuG anwendbar ist oder ob dem nicht das später ratifizierte

Übereinkommen entgegensteht. Die Frage kann indessen offengelassen werden, weil

die materiellen Eventualbegründungen der Vorinstanzen (vgl. E. 5 der

Verfügung vom 17. Januar 2017 und E. 13 des Rekursentscheids) einer

rechtlichen Prüfung ohne Weiteres standhalten.

3.

3.1

Beide

Vorinstanzen haben in materieller Hinsicht erwogen, dass die Beschwerdeführerin

im Rahmen des Dublin-Abkommens rechtskräftig nach Italien weggewiesen worden

sei. Die zuständigen Asylbehörden – das Staatssekretariat für Migration und das

Bundesverwaltungsgericht – hätten berücksichtigt, dass sie eventuell Opfer von

Menschenhandel geworden sei, und dennoch keinen Selbsteintritt der Schweiz verfügt.

Italien habe die einschlägigen Abkommen zur Bekämpfung des Menschenhandels

ratifiziert und könne der Beschwerdeführerin ebenfalls Schutz gewähren. Sollte

ihre Anwesenheit während des Ermittlungs- oder Strafverfahrens notwendig sein,

könnte ihr sodann ein spezielles Visum für die Einreise in der Schweiz erteilt

werden.

Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, dass den

Migrationsbehörden nach Art. 36 Abs. 1 VZAE kein Ermessen zukomme, ob und wie

lange die Anwesenheit des Opfers notwendig sei. Hierzu sei lediglich die

Ermittlungsbehörde kompetent, die ihre Anwesenheit als notwendig erachte. Es

sei realitätsfremd, dass sie in Italien angesichts der prekären Situation so

untergebracht sei, dass sie für die Ermittlungsbehörden erreichbar sei.

3.2

Wie

erwähnt hat der Gesetzgeber mit Art. 30 Abs. 1 lit. e AuG keinen

Aufenthaltsanspruch für Opfer von Menschenhandel geschaffen, sondern die

Regelung des Aufenthalts ins behördliche Ermessen gestellt. Daran ändert auch

Art. 36 VZAE nichts, weil diese Norm als blosse Ausführungsbestimmung keine

weitergehenden Rechte als Art. 30 Abs. 1 lit. e AuG zu

vermitteln vermag. Dass eine Instruktionsrichterin der hierfür nicht

zuständigen asylrechtlichen Abteilung des Bundesverwaltungsgerichts diese

Rechtsfolge im Schreiben vom 25. Januar 2017 infrage stellt, ist für die

kantonalen Behörden nicht bindend. Somit kann das Verwaltungsgerichts aufgrund

seiner eingeschränkten Kognition lediglich prüfen, ob die Vorinstanzen ihr Ermessen

bei der Verweigerung der Kurzaufenthaltsbewilligung rechtsverletzend ausgeübt

haben.

3.3

Aus dem

Schreiben der Stadtpolizei Zürich vom 15. März 2017 geht nicht hervor,

dass die dauerhafte Anwesenheit der Beschwerdeführerin in der Schweiz während

des polizeilichen Ermittlungsverfahrens notwendig wäre. Die Polizei schreibt

lediglich, dass die Verfügbarkeit der Beschwerdeführerin gewährleistet sein

müsse. Inwieweit dies beim Wegweisungsvollzug nach Italien nicht der Fall wäre,

ist nicht ersichtlich. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, kann der

Beschwerdeführerin ohne Weiteres ein Visum ausgestellt werden, sollte ihr persönliches

Erscheinen in der Schweiz für die Ermittlungsbehörden notwendig sein. Das

Argument der Beschwerdeführerin, sie werde in Italien so untergebracht, dass

sie unmöglich mit den Ermittlungsbehörden kommunizieren könne, ist rein

spekulativ und durch nichts belegt. Es obliegt letztlich auch dem

Migrationsamt, die italienischen Behörden bei der Überstellung auf die

besondere Situation der Beschwerdeführerin hinzuweisen und zu gewährleisten, dass

sie für die Ermittlungsbehörden erreichbar ist. In dieser Hinsicht ist

allerdings auch festzuhalten, dass die Stadtpolizei von der rechtskräftigen

Wegweisung der Beschwerdeführerin hätte Kenntnis haben müssen, weshalb es nur

schwer verständlich ist, dass eine verwertbare Aussage auch über drei Wochen

nach der Strafanzeige noch nicht vorliegt. Was die Angst der Beschwerdeführerin

vor effektiven Schutzmassnahmen nach der Wegweisung betrifft, so haben die

Vorinstanzen wie auch die Bundesbehörden im Asylverfahren zutreffend

festgehalten, dass Italien die einschlägigen Abkommen zur Bekämpfung des Menschenhandels

ratifiziert hat und auch im Rahmen von Art. 4 EMRK für einen entsprechenden

Schutz sorgen muss, weshalb nicht ersichtlich ist, aus welchem Grund die

Beschwerdeführerin in Italien einer grösseren Gefährdung ausgesetzt sein sollte

als in der Schweiz. Schliesslich hat die Rekursabteilung auch zu Recht

berücksichtigt, dass die Beschwerdeführerin im Dublin-Verfahren rechtskräftig

nach Italien weggewiesen worden ist, die Überstellung bis spätestens

29.

Juni 2017 erfolgen muss und sie deshalb ein grosses Interesse daran

besitzt, das Verfahren zu verzögern. Vor diesem Hintergrund kann den Vorinstanzen

offensichtlich keine Ermessensverletzung vorgeworfen werden, indem sie der

Beschwerdeführerin eine Kurzaufenthaltsbewilligung verweigert haben.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

4.

Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache wird der

provisorische Vollzugsstopp vom 16. März 2017 hinfällig. Die

Beschwerdeführerin hat die Schweiz unverzüglich zu verlassen bzw. die Behörden

sind berechtigt, die Überstellung nach Italien vorzunehmen.

5.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a

Abs. 2 VRG) und steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2

VRG). Nachdem die Beschwerdeführerin um eine Ermessensbewilligung ersucht hat,

muss ihre Beschwerde angesichts der beschränkten Kognition des

Verwaltungsgerichts als offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden. Ihr

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist deshalb abzuweisen (§ 16 Abs. 1

und 2 VRG).

6.

Mangels Rechtsanspruch auf eine Bewilligung steht gegen

den vorliegenden Entscheid lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

zur Verfügung (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

2.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

3.

Die

Beschwerdeführerin hat die Schweiz unverzüglich zu verlassen.

4.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

5.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

6.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

7.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung

an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.

Mitteilung an …