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Entscheid

VB.2017.00201

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00201

21. Juni 2018Deutsch26 min

(URT.2018.19962)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. Die

Anwaltskanzlei E unterhielt seit mehreren Jahren eine Mandatsbeziehung zum

Ehepaar C und D und beriet sie in vermögens-, immobilien-, sachen- und

steuerrechtlichen Angelegenheiten. Nach der Trennung der Ehegatten im August

2014 fungierte die Anwaltskanzlei E im Rahmen eines neuen gemeinsamen

Mandats von C und D als (neutraler) Vermittler zwischen den Ehegatten.

B. Am

30. September 2015 verzeigte C sämtliche im Anwaltsregister eingetragenen

Partnerinnen und Partner des Zürcher Büros der Anwaltskanzlei E wegen

Verletzung berufsrechtlicher Pflichten.

Daraufhin eröffnete die Aufsichtskommission über die

Anwältinnen und Anwälte des Kantons Zürich (fortan: Aufsichtskommission) am

5. November 2015 ein Disziplinarverfahren gegen Rechtsanwältin A wegen

Verletzung von Berufsregeln gestützt auf Art. 12 lit. a und c des

Bundesgesetzes vom 23. Juni über die Freizügigkeit der Anwältinnen und

Anwälte 2000 (BGFA). Rechtsanwältin A nahm am 19. Februar 2016 zu den

Vorwürfen Stellung und beantragte die Einstellung des Disziplinarverfahrens

mangels einer Verletzung von Berufspflichten. Mit Beschluss vom 2. Februar

2017 verwarnte die Aufsichtskommission Rechtsanwältin A wegen Verletzung der

Berufsregeln im Sinn von Art. 12 lit. c BGFA bei der Annahme eines

gemeinsamen Mandats der Ehegatten C/D durch die Anwaltskanzlei E und deren

mandatsverantwortlichen Partner G im Sinn der Erwägungen. Im Übrigen wurde das

Verfahren eingestellt. Die Kosten von Fr. 3'000.- wurden Rechtsanwältin A

zu einem Drittel auferlegt und im Übrigen auf die Staatskasse genommen.

Entschädigungen wurden keine zugesprochen.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob Rechtsanwältin A am 22. März 2017

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der Beschluss vom

2.

Februar 2017 sei aufzuheben, und das Disziplinarverfahren sei mangels

einer Verletzung von Berufspflichten einzustellen. Die Verfahrenskosten seien

vom Kanton zu tragen. Der Beschwerdeführerin sei eine Parteientschädigung

zuzüglich Mehrwertsteuer auszurichten.

Die Aufsichtskommission übermittelte am 4. Mai 2017

die Akten und verzichtete gleichzeitig auf eine Beschwerdeantwort.

Rechtsanwältin A liess sich dazu nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit gemäss

§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) von Amtes wegen. Gegen in Anwendung des BGFA oder

des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003 (AnwG) ergangene

Anordnungen – hier eine durch die Aufsichtskommission verhängte Disziplinarmassnahme

nach Art. 17 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 12 lit. c BGFA –

kann gemäss § 38 AnwG Beschwerde an das Verwaltungsgericht nach Massgabe

der §§ 41 ff. VRG erhoben werden. Da auch die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

Die von der Beschwerdegegnerin ausgesprochene Massnahme ist nicht

vermögensrechtlicher Natur, weshalb die Kammer zur Beurteilung der Beschwerde

zuständig ist (vgl. Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 38b N. 11).

2.

2.1

Gemäss

Art. 12 lit. a BGFA üben Anwältinnen und Anwälte ihren Beruf

sorgfältig und gewissenhaft aus; ferner tun sie dies unabhängig, in eigenem

Namen und auf eigene Verantwortung (Art. 12 lit. b BGFA). Sie meiden

jeden Konflikt zwischen den Interessen ihrer Klientschaft und den Personen, mit

denen sie geschäftlich oder privat in Beziehung stehen (Art. 12

lit. c BGFA; Art. 11 der Standesregeln des Schweizerischen

Anwaltsverbands). Nach Art. 12 der Standesregeln des Schweizerischen

Anwaltsverbands beraten, vertreten oder verteidigen Rechtsanwältinnen und

Rechtsanwälte nicht mehr als einen Mandanten in der gleichen Sache, wenn ein

Interessenkonflikt zwischen den Mandanten besteht oder droht. Sie legen das

Mandat gegenüber allen betroffenen Mandanten nieder, wenn es zu einem

Interessenkonflikt kommt, wenn die Gefahr der Verletzung des Berufsgeheimnisses

besteht oder die Unabhängigkeit beeinträchtigt zu werden droht.

2.2

Die

Rechtsprechung leitet aus Art. 12 BGFA eine umfassende Treue- und Unabhängigkeitspflicht

des Anwalts gegenüber dem Klienten ab, die sich auf alle Aspekte des

Mandatsverhältnisses erstreckt. Daraus ergibt sich insbesondere auch ein Verbot

von Doppelvertretungen, d. h.

der Anwalt darf nicht in ein und derselben Streitsache Parteien mit gegenläufigen

Interessen vertreten, weil er sich diesfalls weder für den einen noch für den

anderen Klienten voll einsetzen könnte (BGE 134 II 108 E. 3; vgl. Walter

Fellmann in: Walter Fellmann/Gaudenz G. Zindel [Hrsg.], Kommentar zum

Anwaltsgesetz, 2. A., Zürich etc. 2011 [Kommentar Anwaltsgesetz],

Art. 12 N. 96). Vertritt ein Rechtsanwalt die Interessen zweier

Parteien, zwischen denen nach der Mandatierung Differenzen auftreten, so hat er

beide Mandate niederzulegen und darf künftig in Fragen, die mit dem Fall in

einem Sachzusammenhang stehen, keine der Parteien vertreten (BGE 134 II 108

E. 4.2.1).

2.3

Im Rahmen

eines Prozesses gilt das Verbot der Doppelvertretung von Parteien mit gegensätzlichen

Interessen uneingeschränkt. Bei Beratungsmandaten ist das beratende Doppeldienen

für Parteien mit gegenläufigen Interessen hingegen zulässig, sofern dem Anwalt

diese Aufgabe mit Zustimmung beider Beteiligten übertragen wird und er nicht

bereits vorher eine der Parteien in der betreffenden Sache vertreten oder

beraten hat (Hans Nater, Anwaltsrecht, in: Walter Fellmann/Tomas Poledna

[Hrsg.], Aktuelle Anwaltspraxis 2005, Bern 2005, S. 838 f.; Giovanni

Andrea Testa, Die zivil- und standesrechtlichen Pflichten des Rechtsanwaltes

gegenüber dem Klienten, Zürich 2001, S. 104; Walter Fellmann, Kommentar

Anwaltsgesetz, Art. 12 N. 99 f.; Walter Fellmann, Anwaltsrecht, 2. A.,

Bern 2017, N. 378). Kaspar Schiller spricht sich sodann dafür aus, dass

ein gemeinsames Mandat auch möglich sein soll, wenn der Anwalt eine Partei

schon vorher vertreten hat, sofern die Voraussetzungen für eine Einwilligung

erfüllt sind (Kaspar Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, Grundlagen und

Kernbereich, Zürich etc. 2009, N. 886). Die Anwälte sind bei

Beratungsmandaten aber nicht weniger zur Interessenwahrung verpflichtet als bei

forensischen Mandaten. Im Fall einer Einwilligung zu einer gemeinsamen

Vertretung müssen die Klienten dem Doppelmandat im Wissen sämtlicher Umstände

zustimmen. Die Klienten müssen die Tragweite der Einwilligung erkennen und

beurteilen können. In Bezug auf künftige Konflikte ist die Einwilligung nur

soweit verbindlich, als diese von dem betreffenden Klienten vernünftigerweise

voraussehbar sind. Bei mangelhafter Aufklärung ist die Einwilligung unverbindlich

(Schiller, N. 808 und 835; Walter Fellmann, Anwaltsrecht, 2. A., Bern

2017, N. 377).

2.4

Eine

unsorgfältige Berufsausübung rechtfertigt ein staatliches Eingreifen nur dann,

wenn sie eine qualifizierte Norm- bzw. Sorgfaltswidrigkeit darstellt. Gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist deshalb nur grobes, schuldhaftes (d. h. vorsätzliches oder

fahrlässiges) Fehlverhalten disziplinarisch zu ahnden. Die Beweislast dafür

obliegt der Disziplinarbehörde (BGr, 7. Dezember 2009,2C_379/2009,

E. 3.2; Tomas Poledna, Kom­mentar Anwaltsgesetz, Art. 17 N. 18).

3.

3.1

Die

Anwaltskanzlei E beriet das Ehepaar C/D seit 2004 im Rahmen eines gemeinsamen

Mandats bei der Nachfolgeregelung sowie Güterrechts- und Immobilienprojekten.

Im Rahmen dieses Mandats informierte D G am 8. August 2014 telefonisch

über die Trennung der Ehegatten sowie den Auszug der Verzeigerin aus dem

gemeinsamen Haus in H und äusserte den Wunsch nach einer gemeinsamen

Mandatierung der Anwaltskanzlei E für die einvernehmliche Aufarbeitung der

Grundlagen für die Nebenfolgen der Trennung. Am 13. August 2014

telefonierte G erneut mit D und schickte ihm gleichentags eine E-Mail

betreffend die Trennung der Ehegatten. Nach einem Telefonat mit D am

23.

Oktober 2014 nahm G gleichentags erstmals Kontakt zur Verzeigerin auf.

Dabei wurde unter anderem die Rolle der Anwaltskanzlei in Sachen Trennung

besprochen. Nach telefonischen Gesprächen mit D und der Verzeigerin am

10.

November 2014 folgten am 11. November 2014 je separate persönliche

Besprechungen. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Verzeigerin am

10.

bzw. 11. November 2014 in die gemeinsame Mandatierung der

Anwaltskanzlei einwilligte. Gegenteiliges hat auch die Verzeigerin selber in

ihrer Anzeige vom 30. September 2015 nicht geltend gemacht. In der Folge

wurde die Anwaltskanzlei für die Ehegatten C/D, die beide durch von der

Anwaltskanzlei E unabhängige Rechtsanwältinnen vertreten waren, als

Vermittler tätig und arbeitete u. a.

eine Trennungskonvention aus.

3.2

Die Beschwerdegegnerin

erkannte darin insofern eine Berufsregelverletzung, als die Verzeigerin vor

ihrer Einwilligung in die gemeinsame Mandatierung der Anwaltskanzlei E

nicht transparent über die vorher stattgefundenen (einseitigen) Kontakte von G

zu D aufgeklärt worden sei. Damit habe die Mandatsannahme unter einem

berufsrechtlich erheblichen Mangel gelitten. Hinsichtlich der berufsrechtlichen

Verantwortlichkeit erwog die Beschwerdegegnerin, dass es sich bei der

Anwaltskanzlei E um eine sogenannte multidisziplinäre Partnerschaft

handle, d. h. um

eine Anwaltskanzlei, an der neben registrierten Anwälten auch Nichtanwälte bzw.

nicht registrierte Anwälte Gesellschaftsanteile besitzen. Die Zulassung von

solchen multidisziplinären Partnerschaften, die grossmehrheitlich durch

registrierte Anwältinnen und Anwälte beherrscht werden, finde ihre

Rechtfertigung letztlich darin, dass über die anwaltliche Beherrschung auch die

Durchsetzung berufsrechtlicher Verpflichtungen beim Einsatz von Nichtanwälten

sichergestellt bleibe. Sachlogisch müsse es daher eine institutionelle

Gewährspflicht der als Anwältinnen und Anwälte registrierten Partner der

Anwaltskanzlei geben. Bei der hauptverantwortlichen Betreuung eines Mandats

durch einen Nichtanwalt würden diese die Verantwortung dafür tragen, dass

berufsrechtliche Standards durch den Nichtanwalt eingehalten würden. Die Beschwerdeführerin

sei zum Zeitpunkt der Berufsregelverletzung zwar noch nicht Partnerin der

Kanzlei gewesen. Angesichts ihrer Nähe zum Mandat, ihrer Tätigkeit im Zeitpunkt

der Mandatsannahme bzw. -erteilung und ihrer damaligen Stellung als unmittelbar

vor dem Eintritt in die Partnerschaft stehende Anwältin hätte sie aber erkennen

müssen, dass der berufsrechtlichen Problematik bei der Annahme des Mandats zu

wenig Rechnung getragen worden sei, und sie hätte sachgerecht intervenieren

können. Dies sei unterblieben. Damit habe die Beschwerdeführerin die

Berufsregeln nicht mit der nötigen Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit eingehalten.

Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit sah die Beschwerdegegnerin

davon ab, eine(n) oder mehrere der Anwältinnen und Anwälte der Kanzlei E, die

zum Zeitpunkt der Mandatsannahme Partner waren, zu disziplinieren. Es erscheine

nicht sachgerecht, anstelle der Beschwerdeführerin Partnerinnen und Partner der

Kanzlei zu disziplinieren, die mit dem betreffenden Mandat nichts zu tun gehabt

hätten.

3.3

Die

Beschwerdeführerin bestreitet, dass vor der gemeinsamen Mandatierung eine

einseitige Tätigkeit für D stattgefunden habe. Zwar habe G die E-Mail vom 13. August

2014.

nur D zugestellt, weil dies der bisherigen Übung im güterrechtlichen

Mandat der Ehegatten C/D entsprochen habe. In der fraglichen E-Mail habe er

jedoch ausdrücklich beide Ehepartner angesprochen und sei davon ausgegangen,

dass D die Verzeigerin davon unterrichten werde. In der Folge habe G

zugewartet, bis beide Ehegatten anwaltlich vertreten gewesen seien und in

Kenntnis der Ausgangslage der gemeinsamen Mandatierung der

Anwaltskanzlei E hätten zustimmen können. Es habe daher keine erhöhte Aufklärungspflicht

gegenüber der Verzeigerin bestanden. Die Einzelkontakte mit D und der

Verzeigerin hätten auf deren ausdrücklichen Wunsch stattgefunden. G habe selbst

sichergestellt, dass er die Verzeigerin in persönlichen Besprechungen vom

23.

Oktober 2014 und 11. November 2014 transparent aufgeklärt habe,

bevor sie der Mandatierung zugestimmt habe. Eine Disziplinierung dürfe bereits

deshalb nicht erfolgen, weil kein grobes, schuldhaftes Fehlverhalten der

Beschwerdeführerin vorliege. Die Beschwerdeführerin, die damals bloss

Mitarbeiterin der Kanzlei gewesen sei, habe keine institutionelle

Gewährspflicht getroffen.

4.

Die Vorinstanz kam zu Recht zum Schluss, dass im Mandat

betreffend "Beratungen/Vereinbarungen im Hinblick auf die

Trennung/Scheidung" der Ehegatten C/D anwaltstypische Leistungen erbracht

wurden (Vermittlung zwischen den Ehegatten in einem Trennungs- bzw.

Scheidungsverfahren, Aufarbeitung der güterrechtlichen Verhältnisse,

Ausarbeitung und Überarbeitung einer Trennungskonvention u. ä.). Damit gelten für die

im betreffenden Mandat tätigen und im Anwaltsregister eingetragenen Personen

die Berufsregeln des BGFA. Daran ändert nichts, dass der mandatsverantwortliche

Partner G als Nichtanwalt nicht dem BGFA untersteht (vgl. dazu hinten

E. 5.1 und 6.1; vgl. Schiller, N. 1400). Im Beschwerdeverfahren blieb

denn auch unbestritten, dass ein anwaltliches Mandat vorlag. Zunächst ist zu

prüfen, ob bei der Annahme des gemeinsamen Mandats betreffend Trennung der

Ehegatten C/D Art. 12 lit. c BGFA verletzt wurde.

4.1

Der

Erstkontakt in Sachen Trennung ging mit dem Telefonat vom 8. August 2014

von D aus. Angesichts der Trennung des Ehepaars kann nicht angenommen werden,

dass D (auch) im Namen der Verzeigerin gesprochen hatte, als er am

8.

August 2014 die gemeinsame Mandatierung der Anwaltskanzlei wünschte. So

hat denn auch die Beschwerdeführerin noch im Verfahren vor der

Beschwerdegegnerin geltend gemacht, dass "er", d. h. D, die gemeinsame

Mandatierung der Anwaltskanzlei E gewünscht habe. Was anlässlich der

Telefonate vom 8. und 13. August 2014 konkret besprochen wurde, ist

aus den dem Verwaltungsgericht vorliegenden Akten nicht ersichtlich. In der

E-Mail an D vom 13. August 2014 fasste G die erhaltenen Informationen zur

Trennung zusammen und äusserte sich unter anderem zum Vereinbarungsbedarf in

der zu erstellenden Trennungskonvention sowie zum zu regelnden Güter- und

Erbrecht. Schliesslich hielt er bereits erste Bemerkungen zum weiteren Vorgehen

fest. Namentlich empfahl er D, eine von der Anwaltskanzlei E unabhängige

Vertretung beizuziehen. Ihrem Inhalt und der Formulierung nach dürfte sich die

E-Mail zwar auch an die Verzeigerin gerichtet haben ("[...] im Hinblick

auf das vorgesehene Getrenntleben erlaube ich mir die folgenden Hinweise an Sie

beide [...]", "Gerne stehen wir Ihnen und Ihrer Ehefrau für

ergänzende Erläuterungen und auch für die erwähnten Arbeiten zur

Verfügung"). Adressiert war sie jedoch lediglich an D und wurde

unbestrittenermassen auch nur ihm zugestellt. Dies mag angesichts des früheren

Mandats, in welchem der Kontakt stets über D erfolgt war, nachvollziehbar

erscheinen. In Kenntnis der Trennung der Ehegatten und des Auszugs der

Verzeigerin aus dem gemeinsamen Haus in H durfte G jedoch nicht ohne Weiteres

davon ausgehen, D würde die Verzeigerin über den Inhalt der E-Mail

unterrichten. Zwischen dem 14. August 2014 und dem 22. Oktober 2014

fanden – soweit aus den Akten ersichtlich – keine Kontakte zwischen der

Anwaltskanzlei E und den Ehegatten C/D statt. Erst am 23. Oktober

2014.

nahm G nach einem Telefonat von D erstmals telefonisch Kontakt zur

Verzeigerin auf und besprach unter anderem die Rolle der Anwaltskanzlei E

in der Trennungssache mit ihr. Unter diesen Umständen ist der

Beschwerdegegnerin zuzustimmen, dass die Anwaltskanzlei E in der Zeit vom

8.

bis 13. August 2014 einseitig für D tätig war. Es handelt sich

dabei zwar nur um eine rudimentäre Erstberatung. Nichtsdestotrotz führten diese

Erstkontakte entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin zu einer erhöhten

Aufklärungspflicht gegenüber der Verzeigerin, konnte sie doch nur in Kenntnis sämtlicher

Umstände in die gemeinsame Mandatierung einwilligen. Die Verzeigerin musste

damit nicht nur in die gemeinsame Mandatierung an sich einwilligen, sondern

auch in den Umstand, dass die Anwaltskanzlei E zuvor einseitig für D tätig

geworden ist (vgl. vorn E. 2.3).

4.2

Aus

mehreren handschriftlichen Akten- und Telefonnotizen geht hervor, dass am

23.

Oktober 2014, 10. November 2014 sowie 11. November 2014

jeweils die "neutrale" Rolle der Anwaltskanzlei E mit der

Verzeigerin besprochen wurde. Es ist hingegen nicht im Detail ersichtlich, worüber

die Anwaltskanzlei E die Verzeigerin konkret informierte. In der

Aktennotiz zum Telefonat zwischen G und der Verzeigerin vom 10. November

2014.

vermerkte G zwar "Info: Kontakte D". Daraus ergibt sich indes

nicht, über welche Kontakte genau die Verzeigerin informiert wurde. Diese hat in

ihrer Anzeige geltend gemacht, sie habe von den Kontakten zwischen G und D im

August 2014 keine Kenntnis gehabt. Die Beschwerdeführerin versicherte hingegen,

dass G selbst sichergestellt habe, dass er die Verzeigerin in persönlichen

Besprechungen vom 23. Oktober 2014 und 11. November 2014 transparent

aufgeklärt habe. Allerdings legte die Beschwerdeführerin weder im Verfahren vor

der Beschwerdegegnerin noch im vorliegenden Beschwerdeverfahren substanziiert

dar, was diese Aufklärung konkret beinhaltet hat. Insbesondere machte sie nicht

geltend, dass die Verzeigerin über die von der Anwaltskanzlei erbrachten

Leistungen vom 8. bis 13. August 2014 informiert worden sei. Vielmehr

stellt sie sich auf den Standpunkt, dass G gar nie einseitig für D tätig

geworden sei und daher keine erhöhte Aufklärungspflicht gegenüber der

Verzeigerin bestanden habe. Unter diesen Umständen ist mit der

Beschwerdegegnerin davon auszugehen, dass die Verzeigerin über die Kontakte

zwischen G und D im August 2014 und die einseitige Tätigkeit der

Anwaltskanzlei E für D nicht informiert wurde. Sie konnte damit nicht

verbindlich in die gemeinsame Mandatierung der Anwaltskanzlei E

einwilligen, weshalb die Mandatsannahme eine Berufsregelverletzung im Sinn von

Art. 12 lit. c BGFA darstellt.

5.

Nachdem eine Verletzung von Art. 12 lit. c BGFA bei

der Annahme des Mandats festgestellt wurde, stellt sich die Frage, wer diese

Berufsregelverletzung zu verantworten hat.

5.1

Im Vorfeld

der Mandatsannahme waren vonseiten der Anwaltskanzlei E der Nichtanwalt

und Partner G, der Nichtanwalt I, der zu diesem Zeitpunkt noch nicht Partner

war, sowie die mutmassliche Substitutin J involviert. Die Beschwerdeführerin, die

zu diesem Zeitpunkt noch nicht Partnerin war, hat am 11. November 2014, d. h. am Tag der

Mandatsannahme (vgl. vorn E. 3.1), erstmals Leistungen im Mandat

betreffend die Trennung der Ehegatten C/D erbracht. G war damit zu jenem

Zeitpunkt der einzige involvierte Partner von E, der von Beginn an, d. h. seit August 2014,

involviert war und sämtliche persönlichen Kontakte zu D und der Verzeigerin

wahrgenommen hatte. Insbesondere im Hinblick auf die Mandatsannahme und die

Aufklärung der Klienten im Vorfeld der Mandatsannahme war G

hauptverantwortlich. Die Beschwerdeführerin wurde dagegen nicht nach aussen

tätig und hatte zu keinem Zeitpunkt Kontakt zu D oder der Verzeigerin. Nachdem

sie erst am 11. November 2014 erstmals im betreffenden Mandat tätig geworden

war und dies auch nur zur "Durchsicht Memorandum zur Trennungsvereinbarung

und Instruktion Frau J", ist davon auszugehen, dass sie bei der

Mandatsannahme am 11. November 2014 anlässlich der Besprechung von G und

der Verzeigerin nicht anwesend und insbesondere bei der Aufklärung der Parteien

im Vorfeld der Mandatsannahme nicht beteiligt war. Insofern ist der Schluss der

Beschwerdegegnerin, wonach G mandatsverantwortlich war, nicht zu beanstanden,

zumal dies von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird.

5.2

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe von den Kontakten zwischen G und D

im August 2014 keine Kenntnis gehabt. Die Beschwerdeführerin war vor dem

11.

November 2014 nie in ein Mandat der Ehegatten C/D involviert gewesen.

Gegenteiliges macht auch die Beschwerdegegnerin in ihrem Entscheid nicht

geltend. Die Leistungen hinsichtlich der Trennung wurden in einem im

Mandatssystem Winjur am 11. November 2014 neu erfassten Ordner betreffend

"Nachfolgeplanung und -regelung/Parteivereinbarungen" erfasst. Gemäss

Honorarnote vom 20. Januar 2015 wurden die im entsprechenden Mandat vom

1.

November 2014 bis 31. Dezember 2014 erbrachten Leistungen unter

dem Betreff "Beratungen/Vereinbarungen im Hinblick auf

Trennung/Scheidung" abgerechnet. Die Telefonate vom 8. und 13. August

2014.

sowie die E-Mail vom 13. August 2014 von G an D wurden hingegen im

Mandat betreffend "Nachfolgeplanung und -regelung" verrechnet, das

mit Rechnung vom 23. Oktober 2014 abgeschlossen wurde und an welchem die

Beschwerdeführerin nicht beteiligt war. Vor diesem Hintergrund erscheint es nachvollziehbar

und glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin von den Kontakten zwischen G und D

im August 2014 keine Kenntnis hatte, zumal sie nicht in den Prozess der

Mandatsannahme involviert war. Der Beschwerdeführerin kann ausserdem nicht

vorgeworfen werden, sie hätte von den entsprechenden Kontakten wissen müssen,

wurde sie doch lediglich zur Abklärung einiger rechtlicher Fragen beigezogen

und war sie nur kurzzeitig am Mandat beteiligt gewesen. Da die betreffenden

Kontakte in einem anderen, abgeschlossenen Mandat abgerechnet wurden, an

welchem die Beschwerdeführerin nicht beteiligt war, konnte sie auch bei

Durchsicht sämtlicher Unterlagen im neu eröffneten Mandat nicht erkennen, dass

es bezüglich der Trennung der Ehegatten C/D bereits im August 2014 erste

Kontakte zwischen G und D gegeben hatte. Nachdem D und die Verzeigerin seit

2004.

von der Anwaltskanzlei E beraten wurden, konnte von der

Beschwerdeführerin zudem nicht erwartet werden, dass sie sämtliche Korrespondenz

in den Mandaten – insbesondere in einem bereits abgeschlossenen Mandat –

durchforstete. Umso weniger, als aus den im neu eröffneten Mandat geführten

Akten- und Telefonnotizen hervorging, dass G die neutrale Rolle der

Anwaltskanzlei E mit den Klienten besprochen hatte. Insofern durfte die

Beschwerdeführerin darauf vertrauen, dass es sich dabei um sämtliche

stattgefundene Korrespondenz mit den Klienten gehandelt hat.

Nachdem die Beschwerdeführerin von den Kontakten im August

2014.

nichts wusste und auch nichts hätte wissen müssen, konnte in der

Konsequenz nicht von ihr erwartet werden, dass sie auf der Aufklärung der

Verzeigerin diesbezüglich hätte bestehen müssen. Angesichts des Umstands, dass

die Aufklärung der Klienten durch G vorgenommen und in mehreren Akten- und

Telefonnotizen festgehalten wurde, dass die "neutrale" Rolle der

Anwaltskanzlei E besprochen worden sei, kann der Beschwerdeführerin insgesamt

kein grobes, schuldhaftes Fehlverhalten in Bezug auf ihre eigene Tätigkeit im

Mandat betreffend Trennung der Ehegatten C/D vorgeworden werden.

5.3

Vielmehr

hätte der mandatsverantwortliche Partner G, der sämtliche Besprechungen mit D

und der Verzeigerin bezüglich der Mandatierung führte, sicherstellen müssen,

dass beide Klienten vor der Einwilligung in die Mandatierung umfassend

aufgeklärt worden wären. Indem er dies nicht getan hat bzw. fälschlicherweise

ohne Weiteres davon ausgegangen ist, dass D die Verzeigerin über die E-Mail vom

13.

August 2014 informieren würde (vorn E. 4.2 f.), erweist sich

sein Fehlverhalten bei der Mandatsannahme zumindest als fahrlässig.

6.

6.1

G

untersteht als Nichtanwalt nicht dem BGFA. Die Mandatsannahme und

-verantwortung durch einen Nichtanwalt rührt daher, dass es sich bei der

Anwaltskanzlei E um eine multidisziplinäre Partnerschaft handelt. Das

Dispositiv

Bundesgericht hat am 15. Dezember 2017 entschieden, die Organisation einer

Anwaltskanzlei als Aktiengesellschaft oder in Form einer anderen juristischen

Person setze voraus, dass an der Gesellschaft ausschliesslich im Berufsregister

eingetragene Anwältinnen und Anwälte beteiligt seien. Nur dies erlaube die

Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften, namentlich die Wahrung der

anwaltlichen Unabhängigkeit sowie des Berufsgeheimnisses. Das Bundesgericht

stösst sich unter anderem daran, dass ein die Regeln des BGFA verletzender

Nichtanwalt nicht diszipliniert werden kann (BGr, 15. Dezember 2017,

2C_1054/2016 +2C_1059/2016 [zur Publikation vorgesehen]; vgl. auch

Medienmitteilung des Bundesgerichts zum Urteil). Damit erachtet das

Bundesgericht multidisziplinäre Partnerschaften als generell unzulässig. Die

Zulässigkeit der Organisationsform der Anwaltskanzlei E ist jedoch nicht

Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Vielmehr ist in diesem

Disziplinarverfahren zu prüfen, ob angesichts der Organisation der

Anwaltskanzlei E als multidisziplinäre Partnerschaft das Fehlverhalten eines

nicht im Anwaltsregister eingetragenen Partners der Beschwerdeführerin

zuzurechnen und sie dafür zu Recht diszipliniert worden ist.

6.2 Bei einer

Disziplinarmassnahme nach dem BGFA handelt es sich um eine

verwaltungsrechtliche Sanktion. Hat eine solche Sanktion schwerwiegende

Einschränkungen von Grundrechten zur Folge, bedarf ihre Verhängung einer

Grundlage in einem formellen Gesetz (Art. 36 Abs. 1 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 [BV]; vgl. VGr,

9. März 2017, VB.2016.00454, E. 4.4 [nicht publiziert]). Die

Disziplinarmassnahmen gemäss BGFA reichen von einer Verwarnung bis hin zum

dauernden Berufsausübungsverbot (Art. 17 Abs. 1 BGFA). Damit sind die

Disziplinarmassnahmen durchaus geeignet, die Rechtsstellung der betroffenen

Person empfindlich zu berühren und einen schwerwiegenden Eingriff in die

Wirtschaftsfreiheit zu bewirken (Art. 27 BV). Die Anordnung einer

Disziplinarmassnahme gegenüber einer Anwältin oder einem Anwalt muss deshalb in

einem formellen Gesetz vorgesehen sein. Gestützt auf Art. 17 BGFA können

Anwältinnen und Anwälte, die im Rahmen ihrer eigenen Tätigkeit (vorsätzlich

oder fahrlässig) eine Berufsregel gemäss Art. 12 f. BGFA verletzt

haben, diszipliniert werden (vgl. Walter Fellmann, Anwaltsrecht, 2. A,

Bern 2017, N. 722). Fraglich ist, ob Anwältinnen und Anwälte auch für das

berufsrechtliche Fehlverhalten einer Drittperson, die nicht dem BGFA

untersteht, diszipliniert werden können.

6.3 § 5

Abs. 4 der Statuten des Zürcher Anwaltsverbands hält zwar fest, dass die

Mitglieder sicherstellen, dass die Nichtanwältinnen und Nichtanwälte ihrer

Kanzlei die für die Mitglieder des Zürcher Anwaltsverbands geltenden Berufs-

und Standesregeln einhalten. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass

die Mitglieder andernfalls diszipliniert werden können, kann doch eine

Disziplinarmassnahme nur bei Verletzung des BGFA angeordnet werden

(Art. 17 Abs. 1 BGFA). Eine vergleichbare Bestimmung enthalten jedoch

weder das Anwaltsgesetz des Kantons Zürich noch das BGFA. Darüber hinaus

handelt es sich bei § 5 Abs. 4 der Statuten des Zürcher

Anwaltsverbands bloss um eine statutarische und nicht um eine gesetzliche

Bestimmung.

6.4 Die Lehre

äusserte sich im Nachgang zum obgenannten bundesgerichtlichen Urteil vom

15. Dezember 2017 dahingehend, dass sich ein nicht im Anwaltsregister

eingetragener Partner zwar der Disziplinargewalt der Aufsichtsbehörde entziehen

könne. Allfälliges Fehlverhalten bleibe aber auch in einer multidisziplinären

Partnerschaft nicht ohne Disziplinierung: Einerseits sei in der internen

Organisation der vom neuen Bundesgerichtsentscheid betroffenen Körperschaft

geregelt, dass die Mandatsverantwortung immer bei einer Anwältin oder einem

Anwalt liegen müsse, weshalb der im Anwaltsregister eingetragene

Verantwortungsträger diszipliniert werden könne (Beat von Rechenberg,

Interdisziplinäre Anwaltskörperschaft – wohin führt der Weg?, in: Anwaltsrevue

2018 S. 201–204, S. 204). Dass die Mandatsverantwortung stets bei einer

registrierten Anwältin oder einem registrierten Anwalt liegen muss, verlangte

die Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Zürich

bereits in ihrem Entscheid vom 5. Oktober 2006 (ZR 105 [2006] Nr. 71,

S. 294 ff.). Andererseits können gegebenenfalls alle eingetragenen

Partnerinnen und Partner für ihr Versagen bei der rechtskonformen Organisation

der Anwaltskörperschaft belangt werden (Peter Hettich, Urteilsbesprechung

2C_1054/2016,2C_1059/2016, in: ZBl 119/2018 S. 242-252, S. 251).

6.5 Soweit die

Lehre sich für eine Disziplinierung einer Anwältin oder eines Anwalts für das

Fehlverhalten einer nicht dem BGFA unterstehenden Drittperson gestützt auf die

Mandatsverantwortung ausspricht, hängt dies mit der Verantwortlichkeit für eine

Hilfsperson zusammen, zumal nicht im Anwaltsregister eingetragene Partner einer

multidisziplinären Partnerschaft im berufsrechtlichen Sinn grundsätzlich als

Hilfspersonen des beauftragten Anwalts qualifiziert werden können, wenn sie von

einem Anwalt im Mandat beigezogen wurden (Hans Nater/Gaudenz G. Zindel,

Kommentar Anwaltsgesetz, § 13 N. 58 [Fn. 97]; Schiller,

N. 1397 f.). Hilfspersonen im Sinn von Art. 13 Abs. 2 BGFA

sind gemäss herrschender Lehre alle Personen, die der Anwalt zur Unterstützung

seiner Berufstätigkeit beizieht und die im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit

Zugang zu Mandatsinformationen haben. Insofern ist der anwaltsrechtliche

Begriff der Hilfsperson weiter zu fassen als jener des Erfüllungsgehilfen nach

Art. 101 OR (Hans Nater/Gaudenz G. Zindel, Kommentar Anwaltsgesetz,

§ 13 N. 51; Schiller, N. 511 ff.; Walter Fellmann,

Anwaltsrecht, 2. A., Bern 2017, N. 633; anders die bundesrätliche

Botschaft BBl 1999, 6055 f. und VGr, 11. Februar 2010, VB.2009.00653,

E. 4.2). Zwar sind Anwältinnen und Anwälte nicht automatisch für jede

Verletzung der Berufsregeln durch ihre Hilfspersonen disziplinarisch

verantwortlich. Allfällige Verstösse der Hilfspersonen gegen

Art. 12 f. BGFA sind den verantwortlichen Anwältinnen und Anwälten

aber zuzurechnen, sofern sie ihre Sorgfaltspflicht bei der Auswahl, Instruktion

und Überwachung ihrer Hilfspersonen vernachlässigt haben (Alexander

Brunner/Matthias-Christoph Henn/Kathrin Kriesi, Anwaltsrecht, Zürich

etc. 2015, S. 101 N. 63; vgl. Schiller, N. 1189).

Es stellt sich die Frage, ob G als Hilfsperson der

Beschwerdeführerin zu qualifizieren ist und seine Berufsregelverletzung ihr

zuzurechnen ist. Dabei ist zunächst festzuhalten, dass die Mandatsverantwortung

im vorliegenden Fall nicht bei der im Anwaltsregister eingetragenen Beschwerdeführerin

lag, sondern beim Nichtanwalt G (vorn E. 5.1). Es war denn auch G, der die

Beschwerdeführerin im betreffenden Mandat beizog und nicht umgekehrt. Dies

zeigt sich darin, dass die Beschwerdeführerin im von Anfang November 2014 bis

Ende Mai 2015 dauernden Mandat nur während knapp drei Wochen tätig war. Es ist

sodann nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin G in

berufsrechtlichen Fragen geführt haben könnte, zumal sie während der kritischen

Phase der Mandatsannahme und der Aufklärung der Klienten im Vorfeld der

Mandatsannahme gar nicht in das Mandat involviert war (vgl. vorn E. 5.1).

Unter diesen Umständen erscheint es nicht gerechtfertigt, der

Beschwerdeführerin eine Mandatsverantwortung zu unterstellen und G als ihre

Hilfsperson im Mandat betreffend Trennung der Ehegatten C/D zu qualifizieren.

Dementsprechend kann der Beschwerdeführerin das berufsrechtliche Fehlverhalten

von G nicht gestützt auf die Verantwortlichkeit für eine Hilfsperson

zugerechnet werden.

6.6 Es bleibt

zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin aufgrund der Organisationform der

Anwaltskanzlei E im Sinn einer institutionellen Gewährspflicht für das

Fehlverhalten des Nichtanwalts G einzustehen hat. Die Beschwerdegegnerin

begründet die institutionelle Gewährspflicht damit, dass über die anwaltliche

Beherrschung der multidisziplinären Partnerschaft die Durchsetzung der

berufsrechtlichen Verpflichtungen beim Einsatz von Nichtanwältinnen und

Nichtanwälten sichergestellt bleibe. Sofern überhaupt eine institutionelle

Gewährspflicht für das berufsrechtliche Verhalten von Nichtanwältinnen und

Nichtanwälten anzunehmen ist, darf diese aber – wie die Beschwerdegegnerin im

angefochtenen Beschluss zu Recht festgehalten hat – konsequenterweise nur den

eingetragenen Partnerinnen und Partnern zukommen. Zumal den angestellten

Anwältinnen und Anwälten gerade kein Mitspracherecht bei der Organisation der

Anwaltskanzlei zukommt, weshalb ihnen die für eine institutionelle

Gewährspflicht massgebende "Beherrschung der multidisziplinären Partnerschaft"

und damit die Macht und Möglichkeit zur Intervention fehlt. Auch nach Ansicht

von Peter Hettich können nur eingetragene Partnerinnen und Partner für ihr

Versagen bei der rechtskonformen Organisation der Anwaltskörperschaft belangt

werden (vorn E. 6.2).

Unbestrittenermassen war die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt

der Berufsregelverletzung im Jahr 2014 noch nicht Partnerin der Anwaltskanzlei E.

Daran vermag nichts zu ändern, dass sie kurz vor dem Eintritt in eine

Partnerschaft stand. Dies umso weniger, als die Beschwerdeführerin im Jahr 2015

zur Salary Partnerin befördert wurde und damit weiterhin in einem

Angestelltenverhältnis tätig war. Erst seit 2017 ist die Beschwerdeführerin

Equity Partnerin der Anwaltskanzlei E. Es geht nicht an, der Beschwerdeführerin

die Pflichten einer Partnerin bereits für einen Zeitraum aufzuerlegen, als sie

diesen Status noch nicht innehatte. Es wäre stossend, wenn der damals angestellten

Beschwerdeführerin – selbst wenn sie kurz vor Eintritt in die Partnerschaft

steht – die Pflicht auferlegt würde, dafür zu sorgen, dass sich der ihr

hierarchisch übergeordnete mandatsverantwortliche Partner an die

Berufspflichten hält. Soweit sich die Beschwerdegegnerin auf die

"Nähe" der Beschwerdeführerin zum Mandat stützt, ist nicht ersichtlich,

aus welchem Umstand diese Nähe abgeleitet werden soll. Vielmehr ist zu

beachten, dass die Beschwerdeführerin nur zur Abklärung einzelner Rechtsfragen

beigezogen wurde und einen Stundenaufwand von lediglich 16,3 Stunden im

betreffenden Mandat erbrachte. Insofern ist keine besondere Nähe der

Beschwerdeführerin zum Mandat ersichtlich, die es rechtfertigen würde, ihr das

Fehlverhalten von G zuzurechnen. Damit kann die Beschwerdeführerin mangels

Partnerschaft im Zeitpunkt der Berufsregelverletzung nicht aufgrund einer

institutionellen Gewährspflicht für das Fehlverhalten von G diszipliniert

werden.

6.7 Nach dem

Gesagten sind vorliegend die Voraussetzungen für die Anordnung einer

Disziplinarmassnahme gegenüber der Beschwerdeführerin aufgrund des

berufsrechtlichen Fehlverhaltens des mandatsverantwortlichen Partners G, welcher

dem BGFA nicht untersteht, nicht gegeben. Es kann daher offenbleiben, wie

leicht oder schwer das Fehlverhalten von G disziplinarrechtlich zu beurteilen

wäre.

7.

7.1 Damit ist

die Beschwerde gutzuheissen. Die von der Beschwerdegegnerin gegen die

Beschwerdeführerin ausgesprochene Verwarnung ist dementsprechend aufzuheben,

und die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind vollumfänglich der

Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Für das Verfahren vor der Beschwerdegegnerin

werden gestützt auf § 37 Abs. 1 AnwG in Verbindung mit § 17

Abs. 1 VRG keine Parteientschädigungen zugesprochen. Dasselbe sieht

§ 14 der Verordnung des Obergerichts über die Gebühren, Kosten und

Entschädigungen gemäss Anwaltsgesetz vom 21. Juni 2006 vor (VGr,

18. August 2011, VB.2011.00463, E. 1.2.2).

7.2 Bei diesem

Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

VRG). Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin zudem gestützt auf

§ 17 Abs. 2 VRG eine Parteientschädigung auszurichten, wobei eine

solche von Fr. 3'000.- (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) angemessen

erscheint.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen.

Dispositivziffer 1 des Beschlusses der

Beschwerdegegnerin vom 2. Februar 2017 wird insoweit aufgehoben, als die

Beschwerdeführerin verwarnt wurde.

In Abänderung von Dispositivziffer 3 des Beschlusses

der Beschwerdegegnerin vom 2. Februar 2017 werden die Kosten des

erstinstanzlichen Verfahrens der Beschwerdegegnerin auferlegt.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 80.-- Zustellkosten,

Fr. 4'080.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der

Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-

zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer (Fr. 240.-), also insgesamt

Fr. 3'240.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses

Urteils.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an

…

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00201 | Lexipedia