Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00226

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2017.00226

Urteil

der 1. Kammer

vom 1. Juni 2017

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Maja Schüpbach Schmid, Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B

und/oder RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Kantonsspital

Winterthur, vertreten durch RA D,

Beschwerdegegner,

und

E GmbH,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Kantonsspital Winterthur eröffnete mit Ausschreibung

vom 28. Oktober 2016 ein offenes Submissionsverfahren betreffend die

Ersatzbeschaffung/Implementierung einer PACS-Software (Picture Archiving and

Communication System) für den Fachbereich Radiologie und Nuklearmedizin mit

einer vertraglichen Laufzeit von 48 Monaten. Innert Frist offerierten

sechs Unternehmen ihre Dienstleistung. Am 23. März 2017 verfügte das

Kantonsspital Winterthur den Ausschluss des Angebots der A AG aus dem

Vergabeverfahren; mit Verfügung vom selben Tag erfolgte der Zuschlag an die E GmbH

zum Preis von Fr. 2'893'200.-.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG am 3. April 2017 mit

Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, die Ausschlussverfügung

und den Zuschlagsentscheid aufzuheben. Die Sache sei an die Vorinstanz

zurückzuweisen zur Wiederholung des Vergabeverfahrens, unter Einbezug des

Angebots der Beschwerdeführerin. Eventualiter ersuchte sie, die

Rechtswidrigkeit der beiden Verfügungen festzustellen. Die Vergabestelle und eventuell

auch die E GmbH seien zur Bezahlung einer angemessenen Parteientschädigung

zu verpflichten. In prozessualer Hinsicht beantragte die A AG

schliesslich, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit

Präsidialverfügung vom 5. April 2017 wurde dem Kantonsspital Winterthur

ein Vertragsschluss einstweilen untersagt.

Die E GmbH bezeichnete mit Eingabe vom 11. April

2017.

aufforderungsgemäss ein Zustelldomizil in der Schweiz und erklärte

gleichzeitig, auf eine Beschwerdeantwort zu verzichten. Das Kantonsspital

Winterthur beantragte am 18. April 2017 die Abweisung der Beschwerde unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin; zudem sei der

Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Am 19. April 2017 wurde dem Kantonsspital Winterthur weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung

der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Mit

Replik vom 8. Mai 2017 hielt die A AG an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über

das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG)

zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14

E. 4.9).

2.2

Die Beschwerdeführerin

richtet sich mit ihrem Rechtsmittel gegen den Ausschluss ihres Angebots aus dem

Verfahren und beantragt dessen Wiederholung unter Einbezug ihres Angebots.

Würde das Angebot der Beschwerdeführerin in die Bewertung einbezogen, so lässt

sich jedenfalls nicht sagen, sie hätte keine Chance auf den Zuschlag. Ihre

Legitimation ist grundsätzlich zu bejahen.

3.

Es ist zu prüfen, ob die Vergabebehörde das Angebot der Beschwerdeführerin

ohne Rechtsverletzung vom Verfahren ausschliessen durfte.

3.1

Gemäss

§ 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem

Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme

nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist insbesondere bei fehlender Erfüllung

der durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien der Fall (§ 4a

Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG). Bei der Beurteilung solcher Mängel

ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge

des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen

Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (vgl. auch

VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1 mit weiteren

Hinweisen; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des

öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 456 f.).

3.2

Die

Vergabebehörde legt die für die jeweilige Beschaffung erforderlichen Eignungskriterien

im Hinblick auf deren Besonderheiten fest, bestimmt die zu erbringenden Nachweise

und gibt diese in den Ausschreibungsunterlagen bekannt. Bei deren Festlegung

steht ihr ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht, dem

keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht, nicht eingreift.

Dieser grosse Beurteilungsspielraum darf die Beschwerdeinstanz – der eine

Sachverhalts- und Rechtskontrolle zusteht – auch nicht unter dem Titel der

Auslegung überspielen (Art. 16 Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG;

BGE 141 II 14 E. 7.1, mit Hinweisen; VGr, 15. Januar 2015,

VB.2014.00417, E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Zu prüfen ist dagegen eine

allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16

Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit

§ 20 Abs. 1 lit. a VRG).

3.3

Im

Pflichtenheft der Ausschreibungsunterlagen hat der Beschwerdegegner unter

Ziff. 7.2 (Eignungskriterien) als zweite Voraussetzung für die Eignung

(EK02, "Aufruf Bilder bei Referenzen von EK02") festgehalten:

"Der Anbieter garantiert,

dass bei einem der oben genannten (EK01) Spitälern/Instituten eine

Referenzinstallation besteht, bei welchem die Studien innerhalb von 3 Sekunden

(ohne Prefetching), unabhängig von der Archivierungsart (Online, Langzeit etc.)

auf dem Client verfügbar und bearbeitbar sind.

Referenzwert: Art der Studie = CT

Studie mit mind. 1000 Bildern"

3.4

Nach

Auffassung des Beschwerdegegners erfüllt das Angebot der Beschwerdeführerin

diese Anforderung nicht. Die Beschwerdeführerin macht mit der Replik zwar

geltend, der angegebene Referenzwert sei im Sinn, wie er vom Beschwerdegegner

verstanden werde, technisch nicht erfüllbar; sie hält indes an ihrem Standpunkt

gemäss Beschwerdebegründung fest, wonach sie das (richtig ausgelegte) Eignungskriterium

EK02 erfüllt habe.

3.4.1

Der Beschwerdegegner legt das EK02 dahingehend aus, dass CT Studien

mit mindestens 1'000 Bildern innerhalb von drei Sekunden ohne Prefetching

auf dem Client verfügbar und bearbeitbar sind, und zwar unabhängig von der

Archivierungsart. Dabei bedeute Verfügbarkeit und Bearbeitbarkeit, dass die

Bilder innert dieser Zeit vollständig vorhanden seien. Diese Auslegung entspricht

dem im Pflichtenheft zum EK02 Aufgeführten.

3.4.2

Die Beschwerdeführerin will demgegenüber eine andere Auslegung aus den

zusätzlichen Angaben gemäss Ziffer 6.2 im Anhang 7 (Service Level

Agreement [SLA] PACS-System) zum Pflichtenheft ableiten. Indessen hat der Beschwerdegegner

an eben dieser Stelle der Ausschreibungsunterlagen nicht danach unterschieden,

wann ein erstes Bild und wann alle Bilder verfügbar sein müssen. Vielmehr legte

er fest, dass die Bilder in Studien und Serien innerhalb von drei

Sekunden verfügbar sein müssen. Darüber hinaus legte er für komplette Studien

und Serien eine komplette Ladungszeit von maximal 30 Sekunden fest. Aus

diesen Anforderungen ist mithin nicht der Schluss zu ziehen, dass sich die Zeit

von drei Sekunden gemäss dem EK02 nur auf das Erscheinen des ersten

Bildes beziehe, wovon die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot offenbar ausgegangen

war. Dass sich die Anforderung im EK02 allgemein auf das Vorhandensein der Bilder

bezieht, zeigt denn auch bereits sein Randtitel offenkundig; er erwähnt

explizit den "Aufruf Bilder".

3.4.3

In diesem Zusammenhang ist schliesslich daran zu erinnern, dass der

Vergabebehörde bei der Anwendung der Eignungskriterien über einen grossen

Ermessens- oder Beurteilungsspielraum verfügt (vgl. vorn E. 3.2). Von mehreren

möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr

zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich

Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1; Galli et al., Rz. 557 ff.,

564.

ff.; VGr, 27. September 2016, VB.2016.00025, E. 3.2). Die

Auslegung der Ausschreibungsunterlagen durch den Beschwerdegegner liegt nach

dem Gesagten innerhalb des rechtlich Zulässigen.

4.

Die Beschwerdeführerin macht mit der Replik betreffend das

EK02 geltend, es sei nicht möglich, den verlangten Referenzwert, wie ihn der

Beschwerdegegner verstanden haben will, zu erfüllen.

4.1

Nach der

Rechtsprechung darf die Begründung mit der Replik nur insoweit ergänzt werden,

als die Beschwerdeantwort oder deren Beilagen dazu Anlass geben (Galli et al.,

Rz. 1287, S. 636; Marco Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 52 N. 34).

Da die Auslegung von EK02 durch den Beschwerdegegner ohne

Weiteres nachvollziehbar ist, erscheint es als fraglich, ob die Rüge in der

Replik noch zuzulassen ist. Die Frage kann jedoch offengelassen werden, da die

Rüge – wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen – bereits aus einem anderen

Grund unbehelflich ist.

4.2

Selbst

wenn das Kriterium EK02 technisch nicht (oder allenfalls nur knapp) erfüllbar wäre,

zwingt dies die Vergabebehörde nicht, eine andere, grosszügigere Auslegung zu

treffen: Würde vorliegend – wie die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend macht

– keines der Angebote die in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen

festgelegten Kriterien und technischen Anforderungen erfüllen (können), so wäre

das Verfahren vielmehr abzubrechen und mit erfüllbaren Anforderungen neu

auszuschreiben (vgl. § 37 Abs. 1 lit. a der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]; vgl. auch VGr, 19.

August 2015, VB.2015.00058, E. 8).

Indessen beantragt die Beschwerdeführerin keinen Abbruch

des Verfahrens: Ihre Rechtsbegehren enthalten keinen Antrag auf eine

Wiederholung des gesamten Vergabeverfahrens bzw. Neuausschreibung mit

modifizierten Eignungskriterium; unter Ziff. 4 zur Hauptsache wird

vielmehr beantragt, die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Wiederholung

des Vergabeverfahrens, "unter Einbezug des Angebotes der Beschwerdeführerin".

Damit wird klarerweise lediglich angestrebt, dass die Sache zur Neubewertung

der bereits vorhandenen Angebote und zum neuen Zuschlag zurückgewiesen wird.

4.3

Vor diesem

Hintergrund, wo keine Wiederholung des gesamten Verfahrens beantragt wird, ist auch

der mit der Replik erhobenen sinngemässen Rüge der Beschwerdeführerin, die Mitbeteiligte

und die übrigen Anbietenden seien ebenfalls vom Verfahren auszuschliessen,

nicht weiter nachzugehen. Würde kein gültiges Angebot vorliegen, so bestände

kein Anlass für die beantragte Wiederholung des Verfahrens unter Einbezug der

bestehenden Angebote. Es braucht deshalb nicht geklärt zu werden, inwieweit das

Angebot der Mitbeteiligten bzw. die Angebote anderer Anbietender das EK02

erfüllen. Folglich ist den diesbezüglichen Begehren der Beschwerdeführerin

betreffend Akteneinsicht bzw. Einholung einer technischen Expertise nicht

stattzugeben.

5.

Zu prüfen ist hingegen, ob die Vergabebehörde zu Recht annehmen

durfte, das Angebot der Beschwerdeführerin erfülle die Vorgaben des EK02 nicht.

5.1

Zwar

sicherte die Beschwerdeführerin im Rahmen der gestellten Fragen zu, dass ihr

Angebot das EK02 erfülle. Indes legte der Beschwerdegegner zutreffend dar, dass

die Beschwerdeführerin im Performance-Konzept ergänzend lediglich für das erste

Bild den Wert von maximal drei Sekunden zusicherte, jedoch für eine

vollständige mittlere CT-Studie (650 Bilder) einen Wert von maximal … Sekunden

und für eine vollständige grosse CT-Studie (2'000 Bilder) einen Wert von

maximal … Sekunden angegeben hat. Es ist nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdegegner

die Eignung der Beschwerdeführerin nach diesen detailliert angegebenen Werten

im Performance-Konzept beurteilt hat. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf,

dass ihr Angebot die Vorgaben des EK02 entgegen der konkret dargelegten Angaben

im Performance-Konzept erfüllen würde. Da diese von der Beschwerdeführerin angegebenen

Werte sehr deutlich über den Anforderungen des EK02 liegen, durfte der Beschwerdegegner

die Eignung der Beschwerdeführerin ohne Rechtsverletzung verneinen. Der

Ausschlussgrund von § 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG ist

erfüllt.

5.2

Dabei

bleibt es auch unerheblich, wenn für den Beschwerdegegner ein Ausschluss des

Angebots der Beschwerdeführerin – wie diese insinuiert – nicht von Anfang an

festgestanden hat. Allein darin kann noch keine Verletzung des Transparenz-

oder des Fairnessgebots erblickt werden. Auf eine Befragung der angebotenen

Zeugen ist daher zu verzichten, zumal eine vorläufige Prüfung durchaus dazu

führen konnte, die Eignung der Beschwerdeführerin zu bejahen: Wie gesehen,

hatte sie die Einhaltung des EK02 zunächst garantiert – erst die konkreten

Angaben im Performance-Konzept führten zu einer anderen Beurteilung.

6.

Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Vergabebehörde die

Eignung der Beschwerdeführerin ohne Rechtsverletzung verneinen durfte. Es

besteht daher kein Anlass für die beantragte Aufhebung von Ausschlussverfügung

und Zuschlagsentscheid bzw. für eine Wiederholung des Verfahrens unter Einbezug

des von der Beschwerdeführerin eingereichten Angebots. Dies führt zur Abweisung

der Beschwerde.

7.

Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache wird das

Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

8.

Entsprechend dem Verfahrensausgang wird die

Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht der

Beschwerdeführerin angesichts ihres Unterliegens nicht zu (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG). Dem Beschwerdegegner ist mit der Erstattung der

Beschwerdeantwort weitgehend nur seiner Pflicht zur Begründung des

Vergabeentscheids nachgekommen. Zusätzliche besondere Aufwendungen sind ihm im

vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht entstanden, weshalb ein Anspruch auf

Parteientschädigung zu verneinen ist.

9.

Da der Wert des zu vergebenden Lieferauftrags im Umfang

von Fr. 2'893'200.- den im Staatsvertragsbereich massgeblichen

Schwellenwert erreicht (Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom

23.

November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen

Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]), ist gegen

diesen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;

andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 10'150.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …