VB.2017.00254

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00254

23. August 2017Deutsch10 min

(URT.2017.19156)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A,

geboren 1980, türkischer Staatsangehöriger, reiste erstmals 2002 illegal in die

Schweiz ein und erhielt nach seiner Heirat mit einer hier

aufenthaltsberechtigten Landsfrau eine Aufenthaltsbewilligung. Die

Aufenthaltsbewilligung wurde hernach regelmässig verlängert, letztmals bis

6. Februar 2010. Am 7. Dezember 2009 wurde diese Ehe geschieden.

B. A

heiratete am 2. März 2010 in C die Schweizer Bürgerin D. Aufgrund

dieser Ehe erhielt er erneut eine Aufenthaltsbewilligung, zunächst für den Kanton E.

2010 kam die Tochter F zur Welt. Am 1. Oktober 2012 zog die Familie A/D

in den Kanton Zürich und A erhielt eine Aufenthaltsbewilligung, letztmals

verlängert bis zum 31. März 2015.

Am 21. Januar 2014 wurde die Ehe A/D durch das

Bezirksgericht Dietikon geschieden. Die Tochter F wurde unter der gemeinsamen

Sorge der Eltern belassen. Die Obhut über die Tochter wurde der Mutter

zugewiesen, unter Einräumung eines gerichtsüblichen Besuchsrechts an A, der auch

zur Leistung von Beiträgen an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der

Tochter verpflichtet wurde.

C. Nach

verschiedenen Abklärungen verweigerte das Migrationsamt des Kantons Zürich am

23. September 2015 die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A, da

die Ehegemeinschaft weniger als drei Jahre gedauert habe und A gegenüber seiner

Tochter seinen Unterhaltsverpflichtungen nicht vollständig nachgekommen sei.

Gleichzeitig ordnete das Migrationsamt an, dass A die Schweiz bis zum 18. November

2015 zu verlassen habe.

Erwägungen

II.

Den gegen die Verfügung des Migrationsamts am

23.

Oktober 2015 erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 17. März

2017.

ab und setzte A eine neue Ausreisefrist bis zum 30. April 2017 an.

III.

Mit Beschwerde vom 19. April 2017 liess

A dem Verwaltungsgericht sinngemäss beantragen, es sei der vorinstanzliche

Entscheid aufzuheben und ihm erneut eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.

In prozessualer Hinsicht liess A das Gesuch

stellen, es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ein

unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person seines Rechtsvertreters, RA B,

beizugeben. Diese Gesuche wies der Abteilungspräsident am 17. Mai 2017 ab,

da der Beschwerdeführer seine Mittellosigkeit nicht nachweisen konnte. Angesichts

der Schulden des Beschwerdeführers bei der Zürcher Justiz von Fr. 2'205.60

auferlegte der Abteilungspräsident dem Beschwerdeführer eine Kaution von

Fr. 2'060.-, welche in zwei Raten fristgerecht bezahlt wurde.

Die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion verzichtete auf Vernehmlassung, das Migrationsamt reichte

keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das

Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen, einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung und Ermessensunterschreitung und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden,

nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 20

Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Ausländische

Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern haben Anspruch auf Erteilung und

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen

(Art. 42 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 [AuG]).

Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren

haben die Ehegatten zudem Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung

(Art. 42 Abs. 3 AuG). Nach Auflösung der Ehe oder der

Familiengemeinschaft besteht der Anspruch des Ehegatten auf Erteilung und

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 42 AuG weiter, wenn die

Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche

Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG). Diese beiden

Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 140 II 289 E. 3.5.3;

136.

II 113 E. 3.3.3). Von einer Ehegemeinschaft im Sinn von Art. 50

Abs. 1 lit. a AuG ist auszugehen, solange eine tatsächlich gelebte,

eheliche Beziehung und ein gegenseitiger Ehewille vorliegen. Mit Blick auf

Art. 49 AuG ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände im Einzelfall zu

bestimmen, ab welchem Zeitpunkt die eheliche Gemeinschaft als definitiv

aufgelöst zu gelten hat. Dabei ist im Wesentlichen auf die Dauer der nach

aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft abzustellen (zum Ganzen BGE 138

II 229 E. 2; 137 II 345 E. 3.1.2; Martina Caroni in: dieselbe/Thomas

Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 50 N. 16). Indessen gilt die blosse

Fortführung einer faktischen Wohngemeinschaft bei nicht mehr gelebter

Ehegemeinschaft und erloschenem Ehewillen eines Ehepartners praxisgemäss nicht

mehr als relevantes Zusammenleben im Sinn von Art. 42 Abs. 1 AuG

(vgl. BGr, 23. Juli 2013,2C_137/2013, E. 2.4).

2.2

Der

Beschwerdeführer war in seiner hier einzig beachtlichen zweiten Ehe vom 2. März

2010.

bis 21. Januar 2014 mit einer Schweizerin verheiratet, mit welcher er

bis zu diesem Datum auch in Wohngemeinschaft lebte. Die nach aussen

wahrnehmbare Wohngemeinschaft lässt indessen nicht automatisch auf eine gelebte

Ehe schliessen: Vielmehr ist zu bestimmen, wann die Ehegatten den Willen

aufgaben, tatsächlich eine Ehe zu führen. Im Zusammenhang mit Art. 50

Abs. 1 lit. a AuG ist vorliegend fraglich und zu prüfen, ob der

gemeinsame Ehewille bis und mit 2. März 2013 vorhanden war und so die

Dreijahresfrist erfüllt ist.

2.2.1

Gemäss schriftlicher Darlegung des Beschwerdeführers vom 28. Februar

2014.

ist sein Ehewille im Herbst 2013 definitiv erloschen, da sich die Eheleute

auseinandergelebt hätten. In der Beschwerde an das Verwaltungsgericht lässt der

Beschwerdeführer ausführen, anfangs 2013 hätten sie noch über ein weiteres Kind

gesprochen, hätten sich am Valentinstag wie auch am dritten Hochzeitstag

Geschenke gemacht. Damals hätten sie eine Tisch- und Bettgemeinschaft gelebt,

welche aus seiner Sicht auch seitens seiner damaligen Ehefrau frühestens

während bzw. nach den Sommerferien 2013 beendet worden sei. Bereits vor

Migrationsamt und vor Vorinstanz hat der Beschwerdeführer den Sachverhalt

hierzu noch weiter substanziiert: So habe er seiner Frau am Valentinstag ein

Parfum geschenkt und selber ein T-Shirt von ihr erhalten. Am dritten

Hochzeitstag habe er von seiner Frau einen silbernen Armreif mit der Gravur

"ich liebe Dich" erhalten. Er umgekehrt habe seiner Frau einen Kettenanhänger

von Swarovski geschenkt. Die Spannungen in der Ehe seien aufgetaucht, als seine

Frau im Mai und im August aus Ferienaufenthalten in der Türkei zurückgekehrt

sei. Später habe sich dann gezeigt, dass seine damalige Ehefrau anlässlich

dieser Aufenthalte ihren heutigen Ehemann kennengelernt habe. Im Herbst 2013

habe sie dann die Scheidung gewünscht, im November 2013 hätten sie die

Scheidungsvereinbarung ausarbeiten lassen und am 2. Dezember 2013 beim

Bezirksgericht Dietikon eingereicht.

Demgegenüber hat die vormalige

Ehefrau des Beschwerdeführers in Beantwortung von ihr schriftlich gestellten

Fragen am 26. Februar 2014 ausgeführt, ihr Ehewille sei "im Januar

2013" erloschen. Eine persönliche Befragung der vormaligen Ehefrau ist

nicht in den Akten. Ebenso wenig ist sie mit den vorstehend dargelegten

weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers zur Familienplanung noch anfangs

2013, zu gegenseitigen Geschenken an Valentins- und Hochzeitstag oder zu ihren

Ferienaufenthalten etc. konfrontiert worden.

Die Vorinstanz hat auf die

schriftliche Auskunft der vormaligen Ehefrau des Beschwerdeführers abgestellt,

habe diese doch insgesamt sachlich und präzis geantwortet und sei kein

Interesse der Ehefrau an der Wegweisung des Beschwerdeführers ersichtlich.

2.2.2

Die Darstellung des Beschwerdeführers ist in sich nachvollziehbar und

detailliert. Insbesondere die gegenseitigen Geschenke zu Hochzeits- und

Valentinstag ergeben ein in sich stimmiges Bild einer gelebten und von beiden

Ehepartnern getragenen Ehe. Auch der Stimmungsumschwung der vormaligen Ehefrau

durch das Kennenlernen eines neuen Partners anlässlich ihrer Aufenthalte in der

Türkei deckt sich grundsätzlich mit der allgemeinen Lebenserfahrung. Nicht zu

verkennen ist, dass der Beschwerdeführer ein grosses persönliches Interesse an

der von ihm abgegebenen Sachdarstellung hat.

Umgekehrt bleibt mangels einer

persönlichen Befragung der vormaligen Ehefrau des Beschwerdeführers im Dunkeln,

wie diese sich zu den vom Beschwerdeführer angeführten weiteren Umständen

stellt. Tatsächlich hat sie aber die ihr in diesem Zusammenhang gestellte Frage

sachlich beantwortet, wie auch die übrigen Fragen etwa zu den Kinderbelangen,

was grundsätzlich für ihre Glaubwürdigkeit als Person spricht. Eine Beurteilung

der Glaubhaftigkeit der konkreten Auskunft ist hingegen kaum möglich: Diese

schriftliche Auskunft besteht aus wenigen Worten und ist nicht in einen

weiteren Zusammenhang von Aussagen eingebettet. Sollte die vormalige Ehefrau

des Beschwerdeführers zudem tatsächlich in ihren Ferienaufenthalten eine

Fremdbeziehung eingegangen sein, könnte darin allenfalls gar ein Motiv liegen,

das Scheitern der Ehe zeitlich mit einer gewissen Distanz vor diesen

Ferienaufenthalten zu behaupten. Sodann fehlt es an jeder weiteren Schilderung

der Umstände, welche zum Erlöschen ihres Ehewillens geführt haben, obwohl

ausdrücklich nach den Gründen für das Scheitern der Ehe gefragt wurde. Vielmehr

wird von ihr ein blosses "Auseinanderleben" geschildert, weswegen die

Ehe nicht mehr funktioniert habe.

2.2.3

Erstellt ist, dass die Wohngemeinschaft der Eheleute bis in den Januar 2014

gedauert hat. Die weiteren Indizien ergeben indessen beim heutigen Aktenstand

kein klares Bild, wann der Ehewille der vormaligen Ehefrau des

Beschwerdeführers erloschen ist. Die Aussagen und Behauptungen des

Beschwerdeführers deuten auf Sommer 2013, womit die Dreijahresfrist von

Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG erfüllt wäre. Die wenig fassbare

Auskunft der vormaligen Ehefrau legt ein Scheitern knapp vor Erfüllen der

Dreijahresfrist nahe. Nachdem es Sache der Behörde ist, den Sachverhalt

festzustellen und dazu, soweit nötig Beweis zu erheben (BGr, 13. August

2015,2C_2/2015, E. 2.3), ist die Sache zur ergänzenden Untersuchung und

zur Befragung der vormaligen Ehefrau des Beschwerdeführers im Sinn der

vorstehenden Ausführungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Denkbar ist, dass die

Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG vorliegend

eingehalten ist, weswegen die Vorinstanz im zweiten Rechtsgang auch die weitere

kumulative Voraussetzung zu Erteilung der Aufenthaltsbewilligung, die

erfolgreiche Integration (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG) gegebenenfalls

zu prüfen hat. Hierzu finden sich im angefochtenen Entscheid keine

Ausführungen. Ebenso sind – allenfalls – die in Ziff. 13 des

vorinstanzlichen Entscheids gemachten Ausführungen zur engen Beziehung des

Beschwerdeführers zu seiner Tochter in wirtschaftlicher Hinsicht zu

aktualisieren.

Dies führt zu teilweisen

Gutheissung der Beschwerde.

3.

3.1

Eine Rückweisung

zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Nebenfolgen als

Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln, wenn die

Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGE 137

V 2010 E. 7.1; BGr, 28. April 2014,2C_846/2013, E. 4.1).

3.2

Entsprechend

sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner

aufzuerlegen und dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist eine

angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG sowie § 17

Abs. 2 lit. a VRG).

3.3

Das Gesuch

des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ist mit Verfügung des

Abteilungspräsidenten vom 17. Mai 2017 mangels Mittellosigkeit abgewiesen

worden, weswegen hierzu nichts mehr auszuführen ist. Die vom Beschwerdeführer

geleistete Kaution ist dem zentralen Inkasso des Obergerichts zur Verrechnung

mit (allenfalls) noch offenen Schulden aus früheren Verfahren zu überweisen

(vgl. Ziff. 1 Abs. 3 der Präsidialverfügung vom 21. April 2017).

3.4

Über die

Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat die Vorinstanz im

Neuentscheid zu befinden.

4.

Beim vorliegenden Rückweisungsentscheid handelt es sich um

einen Zwischenentscheid gemäss Art. 93 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht

vom 17. Juni 2005 (BGG). Die Beschwerde an das Bundesgericht kann deshalb

nur erhoben werden, wenn der Zwischenentscheid einen nicht wiedergutzumachenden

Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen

Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und

Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der

Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom 17. März 2017 wird

aufgehoben und die Sache wird zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid

im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.- Zustellkosten,

Fr. 2060.- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine

Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …