VB.2017.00257

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00257

10. Januar 2018Deutsch22 min

(URT.2018.19536)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A wurde

mit Verfügung vom 29. Juni 2012 ab 1. August 2012 befristet bis

31. Juli 2013 als Dozentin an der Zürcher Hochschule der Künste (ZHdK) mit

einem Pensum von 51,21 % angestellt; mit Änderungsverfügung vom

6. Februar 2013 wurde dieses für das Frühlingssemester 2013 auf 52,18 %

erhöht.

Mit Verfügung vom 12. Juli 2013 wurde A für das

Schuljahr 2013/2014 erneut befristet mit einem "unregelmässigen

Beschäftigungsgrad" angestellt und hinsichtlich ihres Beschäftigungsgrads

eine Bandbreite von 70 % bis 100 % festgelegt, wobei der

"jeweilige konkrete Beschäftigungsgrad [...] in einer separaten

Leistungsvereinbarung festgehalten" werde. Gemäss den entsprechenden

individuellen Leistungsvereinbarungen (ILV) betrug ihr Beschäftigungsgrad im

Herbstsemester 2013/2014 sodann 99,82 % und im Frühlingssemester 2014

100 %.

B. Mit

Verfügung vom 23. Mai 2014 wurde A ab 1. August 2014 unbefristet und

mit einem Pensum in einer Bandbreite von 50 % bis 80 % angestellt. Im

Herbstsemester 2014/2015 betrug ihr Beschäftigungsgrad gemäss ILV 100 %;

in der Folge wurden nachstehende Beschäftigungsgrade festgelegt: im

Frühlingssemester 2015 erneut 100 %, im Herbstsemester 2015/2016 73,55 %

und im Frühlingssemester 2016 66,28 %.

Mit Schreiben vom 15. Juni 2016 teilte die ZHdK A

mit, deren Pensum für das Herbstsemester 2016/2017 betrage 58,92 %.

Erwägungen

II.

Hiergegen liess A am 6. Juli 2016 bei der

Rekurskommission der Zürcher Hochschulen rekurrieren, welche das Rechtsmittel

mit Beschluss vom 9. März 2017 abwies.

III.

A liess am 18. April 2017 beim Verwaltungsgericht

Beschwerde erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Beschluss

der Rekurskommission vom 9. März 2017 aufzuheben und "die 'Verfügung'

Pensum Herbstsemester 16/17 vom 15. Juni 2016 dahingehend

abzuändern", dass ihr "für das Herbstsemester 16/17 und für die

künftigen Semester ein fixes Arbeitspensum von 100%" (eventualiter

80.

%) zugewiesen werde, bzw. ihr ab 1. August 2016 der einem

100%-Pensum (eventualiter 80%-Pensum) entsprechende Monatslohn auszuzahlen.

Die Rekurskommission der Zürcher Hochschulen schloss mit

Vernehmlassung vom 27. April/2. Mai 2017 – unter Verweis auf die

Begründung des angefochtenen Entscheids – auf Abweisung der Beschwerde.

Dasselbe beantragte die ZHdK mit Beschwerdeantwort vom 18. Mai 2017. A

verzichtete am 1. Juni 2017 auf weitere Äusserung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht prüft seine

Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.20) von

Amts wegen. Die Beschwerde richtet sich gegen einen

Rekursentscheid der Rekurskommission der Zürcher Hochschulen. Dagegen

ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht grundsätzlich gegeben (§ 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1

lit. a, 19a und §§ 42–44 e contrario VRG sowie § 36

Abs. 4 des Fachhochschulgesetzes vom 2. April 2007 [FaHG,

LS 414.10]).

1.2

Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

1.3

Verfahren

mit einem Streitwert über Fr. 20'000.- fallen in die Zuständigkeit der

Kammer (§ 38b Abs. 1 lit. c e contrario in Verbindung mit

§ 38 Abs. 1 VRG). Strittig ist die Differenz, welche sich aus dem

Besoldungsanspruch der Beschwerdeführerin unter Beibehaltung des ab dem

Herbstsemester 2016/2017 im Rahmen des Pensums von 58,92 % erzielten Lohns

und eines solchen im Rahmen eines 100%-Pensums ergibt (vgl. Beschwerdeantrag);

die strittige Lohndifferenz beträgt demnach rund Fr. 4'494.- pro Monat.

Praxisgemäss gelten bei fortbestehenden

Anstellungsverhältnissen als Streitwert die (strittigen)

Bruttobesoldungsansprüche bis zum Zeitpunkt der Hängigkeit des Rechtsmittels

beim Verwaltungsgericht zuzüglich der Ansprüche bis zur nächstmöglichen

Auflösung des Dienstverhältnisses (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014, § 65a

N. 33).

Die Beschwerdeführerin untersteht als Angehörige des

Hochschulpersonals gemäss (§ 12 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit)

§ 14 Abs. 1 FaHG dem Personalrecht der Staatsangestellten

(Satz 1), soweit die Personalverordnung der Zürcher Fachhochschule vom

16.

Juli 2008 (Personalverordnung bzw. PVF, LS 414.112) keine

abweichenden Bestimmungen vorsieht (Satz 2). Insoweit

sind das Personalgesetz vom 27. September 1998 (PG, LS 177.10) sowie

seine Ausführungserlasse massgebend. Die Kündigungsfrist der

Beschwerdeführerin beträgt gemäss § 17 Abs. 1 lit. c PG drei

Monate. Strittig ist damit die Differenz der Bruttobesoldungsansprüche von

1.

August 2016 bis 31. Juli 2017. Der Streitwert beträgt demnach rund

Fr. 53'930.-, sodass die Angelegenheit in die Zuständigkeit der Kammer

fällt.

2.

2.1

Die

Beschwerdeführerin verlangt vor Verwaltungsgericht eine "Abänderung"

der Verfügung vom 15. Juni 2016 betreffend das Pensum Herbstsemester

2016/2017 dahingehend, dass ihr für jenes Semester wie für die Zukunft ein

fixes Arbeitspensum (von 100 % respektive 80 %) zugewiesen bzw. sie

entsprechend entlöhnt werde. Diese Verfügung stellt mithin im vorliegenden

Verfahren (formell) das Anfechtungsobjekt dar – wobei die Beschwerdeführerin inhaltlich

gegen diese allerdings nichts geltend macht, worauf zurückzukommen sein wird (vgl.

unten 2.3).

2.2

Bei der ILV

vom 15. Juni 2016, mit welcher das Arbeitspensum der Beschwerdeführerin

für das Herbstsemester 2016/2017 festgelegt wurde, handelt es sich – entgegen

beschwerdegegnerischer Auffassung – um eine (konkretisierende) Verfügung (so

bereits die Vorinstanz; vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 855 ff.,

insbesondere 892 f. sowie 1289 [zur mitwirkungsbedürftigen Verfügung]; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 28 Rz. 16 ff.,

insbesondere 32 und 72 ff. [Letztere wiederum

zur mitwirkungsbedürftigen Verfügung]). Einleitend wird dort

festgehalten, dass der Beschwerdeführerin das Pensum "innerhalb der

verfügten Bandbreite" für das betreffende Semester mitgeteilt werde; diese

Verfügung bezieht und stützt sich damit offenkundig auf die Anstellungsverfügung

vom 23. Mai 2014 (zu dieser "Grundverfügung" auch die folgenden Abs. 2

und 4).

Diese – wie auch die Verfügung vom 12. Juli 2013

(betreffend "befristete Erhöhung des Beschäftigungsgrades [HS13+FS14]"),

in welcher für die Beschwerdeführerin erstmals das Bandbreitenmodell festgelegt

wurde – beinhaltet folgenden Absatz: "Die Anstellung basiert, gemäss

§ 10 des revidierten Anstellungsreglements für Dozierende vom 24.03.2010,

auf einem unregelmässigen Beschäftigungsgrad. Der jeweilige konkrete

Beschäftigungsgrad wird in einer separaten Leistungsvereinbarung festgehalten.

Die Leistungsvereinbarung ist Bestandteil dieser Anstellungsverfügung".

Mit Verfügung vom 12. Juli 2013 war eine (vorerst

weiterhin bzw. bis 31. Juli 2014 befristete) Beschäftigung der

Beschwerdeführerin mit einem Pensum in einer Bandbreite von 70 % bis

100.

% festgelegt und festgehalten worden, es sei vorgesehen, die

Anstellung ab Herbstsemester 2014 mit einem Pensum in einer Bandbreite von

40.

% bis 70 % weiterzuführen. In den darauffolgenden ILV wurde der

Beschäftigungsgrad für das Herbstsemester 2013/2014 denn auch auf 99,82 %

bzw. für das Frühjahrssemester 2014 auf 100 % festgelegt.

Trotz der erwähnten, in Aussicht gestellten Bandbreite von

40.

% bis 70 % und dem Festlegen einer solchen von 50 % bis

80.

% in der Grundverfügung vom 23. Mai 2014 wurde auch für das

Herbstsemester 2014/2015 sowie für das Frühjahrssemester 2015 schliesslich

konkret je ein 100%-Pensum bestimmt; (erst) ab dem Herbstsemester 2015/2016

wurde dann jeweils tatsächlich ein in der Bandbreite liegender Beschäftigungsgrad

festgelegt (73,55 % für das Herbstsemester 2015/2016, 66,28 % für das

Frühjahrssemester 2016 und eben 58,92 % für das Herbstsemester 2016/2017; vgl.

zum Ganzen, betreffend eine grundsätzlich ähnliche Konstellation den bei

Tschannen/Zimmerli/Müller, § 41 Rz. 6, zitierten Fall).

2.3

Die Beschwerdeführerin

hätte selbstredend im Rahmen ihrer Anfechtung der ILV vom 15. Juni 2016 Einwände

gegen diese erheben können, wenn sie beispielsweise der Auffassung gewesen wäre,

es sei gegen die Grundverfügung vom 23. Mai 2014 verstossen worden oder fehle

an einer sachlichen Begründung für den konkret festgelegten Beschäftigungsgrad.

Wie sogleich zu zeigen sein wird, rügt sie indes nichts Derartiges bzw. nichts,

was sich tatsächlich auf die Verfügung vom 15. Juni 2016 bezöge.

2.3.1

Die Beschwerdeführerin macht zwar vor Verwaltungsgericht geltend, es gehe

ihr nicht um die Überprüfung der auch ihrerseits als rechtskräftig bezeichneten

Verfügung vom 23. Mai 2014, sondern um die Verfügung vom 15. Juni

2016.

Diese stütze sich auf eine rechtliche Grundlage, die als vollkommen ungenügend

beurteilt werden müsse und das Legalitätsprinzip klar verletze. Die

Anstellungsverfügung vom 23. Mai 2014 definiere nämlich einzig einen

Rahmen, halte aber ausdrücklich fest, dass der jeweilige Beschäftigungsgrad in

einer separaten Leistungsvereinbarung festgehalten werde, die Bestandteil der

Anstellungsverfügung bilde. Da die ILV der Jahre 2013 bis 2015 für sie

"nicht zu beanstanden" gewesen seien, habe sie auch keinen Grund

gesehen, die Anstellungsverfügung anzufechten. Ein Nachteil sei ihr erst mit

der Verfügung vom 15. Juni 2016 entstanden. Sie habe darauf vertrauen

dürfen, eine "schlechterstellende Verfügung dann anzufechten, wenn die

Schlechterstellung eintreten würde". Deshalb sei sehr wohl zu prüfen, ob

der Anstellungen mit unregelmässigem Beschäftigungsgrad vorsehende § 10

des Reglements für die Anstellung von Dozierenden und Lehrbeauftragten vom

16.

Februar 2011 (Anstellungsreglement, AstgR) eine genügende

Rechtsgrundlage für eine "zulässige variable Bandbreitenanstellung"

darstelle. Die Einführung von Bandbreitenpensen müsste mindestens in der

Personalverordnung der Zürcher Fachhochschule geregelt sein. Da darin keine

variablen Pensen bzw. Bandbreitenpensen vorgesehen seien, seien entsprechende

Anstellungen unzulässig (vgl. zum Ganzen ebenso bereits die Rekursschrift).

2.3.2

Allerdings stützt sich die Verfügung vom 15. Juni 2016 – anders als

die Grundverfügung vom 23. Mai 2014 – gerade nicht auf den von der

Beschwerdeführerin vornehmlich beanstandeten § 10 AstgR: In Ersterer wird

– im Gegensatz zu Letzterer – just kein Bandbreitenmodell bzw. keine

Anstellung mit unregelmässigem Beschäftigungsgrad festgelegt, sondern vielmehr

das (genaue) Pensum für das Herbstsemester 2016/2017.

Aus der Beschwerdebegründung geht klar hervor, dass es der

Beschwerdeführerin entgegen ihrer anderslautenden Behauptung sehr wohl bzw.

einzig um das mit der Anstellungsverfügung vom 23. Mai 2014

eingeführte Bandbreitenmodell bzw. ihre Anstellung in einem solchen geht. Wenn

sie ausführt, es habe sich erst mit der Verfügung vom 15. Juni 2016 für

sie eine "Schlechterstellung" ergeben, sodass sie bis dahin keinen

Grund gehabt habe, die Verfügung vom 23. Mai 2014 anzufechten, verkennt

sie, dass Erstere sich wie bereits erwähnt offenkundig materiell wie formell

auf Letztere stützt (und diese ihrerseits, wie erwähnt, auf § 10 AstgR)

und das in der ILV vom 15. Juni 2016 konkretisierend festgelegte Pensum in

der Bandbreite gemäss Grundverfügung vom 23. Mai 2014 liegt; gestützt auf

diese hätte ihr sodann jederzeit ab dem Herbstsemester 2014/2015 ein

Beschäftigungsgrad bis zum Minimum von 50 % zugewiesen werden bzw. die,

wie sie geltend macht, erst jetzt eingetretene "Schlechterstellung"

eintreten können. Seit dem Erlass jener Verfügung musste der Beschwerdeführerin

klar sein, dass der Beschwerdegegnerin die Befugnis zukam, ihr nach Bedarf bzw.

Studierendenzahl ein Pensum innerhalb der gesamten in Frage stehenden

Bandbreite zuzuweisen. Die "Schlechterstellung" erfolgte damit

bereits mit der Verfügung vom 23. Mai 2014.

Wenn sich die Beschwerdeführerin somit in grundlegender

Weise wegen der nach ihrem Dafürhalten ungenügenden Rechtsgrundlage gegen die

Einführung von "Bandbreitenpensen" und gegen das Festlegen in der

Verfügung vom 15. Juni 2016 eines aus ihrer Sicht zu tiefen

Beschäftigungsgrads wehrt, obwohl dieser in der mit der Grundverfügung vom

23.

Mai 2014 festgelegten Bandbreite liegt, wendet sie sich inhaltlich gegen

diese Verfügung (so auch bereits die Vorinstanz). Dass dies der Fall ist

und es der Beschwerdeführerin damit an sich nicht um die ILV vom 15. Juni

2016.

bzw. das (Pensum für das) Herbstsemester 2016/2017 geht, machen im Übrigen

auch ihre Beschwerdeanträge deutlich, mit denen sie die Zuweisung eines

"fixen Arbeitspensum[s]" namentlich auch "für die künftigen

Semester" verlangt.

Gegen das (formelle) Anfechtungsobjekt, die Verfügung vom

15.

Juni 2016, bringt die Beschwerdeführerin mithin, wie erwähnt, nichts

vor.

3.

3.1

Die (inhaltlich

angefochtene) Grundverfügung vom 23. Mai 2014 ihrerseits erwuchs indes,

wie bereits die Vorinstanz festhielt, längst unangefochten in Rechtskraft. Dies

räumt wie erwähnt auch die Beschwerdeführerin ein (vgl. zur formellen

Rechtskraft und der damit einhergehenden Rechtsbeständigkeit

Tschannen/Zimmerli/Müller, § 31 N. 5 ff.).

Es fragt sich, ob sich die Beschwerdeführerin vorliegend

allenfalls ungeachtet dessen auch zum jetzigen Zeitpunkt noch gegen die

Verfügung vom 23. Mai 2014 wenden kann oder sich die unterlassene

Anfechtung entgegenhalten lassen muss.

3.2

3.2.1

Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Lohngleichheitsgebot (vgl.

Art. 8 Abs. 3 Satz 3 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

[BV, SR 101] und Art. 5 Abs. 1 lit. b bzw. d des

Gleichstellungsgesetzes vom 24. März 1995 [SR 151.1]) lässt sich

Folgendes entnehmen: Bei diesem Gebot handelt es sich um ein unmittelbar

anwendbares, justiziables subjektives Individualrecht, welches als solches

– unter Vorbehalt der Verjährung (mangels einer Spezialregelung im

Gleichstellungsgesetz gilt die fünfjährige Frist gemäss Art. 128

Ziff. 3 des Obligationenrechts [SR 220]) – grundsätzlich auch

nachträglich noch geltend gemacht werden kann. Das Bundesgericht erwog, bei

öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen müsse dies gleichermassen möglich

sein wie bei privatrechtlichen. Das Vorliegen einer (unangefochten gebliebenen)

Anstellungsverfügung stehe dem nicht entgegen, und ein gültiger Verzicht auf

diskriminierungsfreien Lohn müsste in eindeutiger Form vorliegen; das blosse

Zuwarten mit dem Geltendmachen einer Forderung sei noch kein Rechtsmissbrauch

(BGE 124 II 436 E. 10d und e/dd [mit Hinweisen]; vgl. auch BGE 131

I 105 E. 3.5 f.).

Hieran anknüpfend erwog das Bundesgericht in einem

ebenfalls das Lohngleichheitsgebot betreffenden Fall, auch die Geltendmachung

von Lohnansprüchen sei an die Schranke des Rechtsmissbrauchsverbots bzw. des

Gebots von Treu und Glauben gebunden. Das blosse Zuwarten mit der

Geltendmachung eines Anspruchs sei jedoch kein Rechtsmissbrauch. Generell dürfe

innerhalb der Verjährungsfrist eine Anspruchsverwirkung wegen

rechtsmissbräuchlicher Verzögerung nur mit grosser Zurückhaltung angenommen

werden. Zum Zeitablauf müssten weitere Umstände hinzutreten, welche die

Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren

Widerspruch erscheinen liessen (BGE 125 I 14 E. 3g mit Hinweisen

[Hervorhebungen nicht im Original]). Im Verwaltungsrecht gelte zwar der

Grundsatz, dass eine formell rechtskräftige Verfügung ein Rechtsverhältnis

verbindlich regle. Angesichts dessen, dass die Annahme einer materiellen

Rechtskraft von Anstellungsverfügungen im Bereich des Lohngleichheitsgebots

Ungleichbehandlungen (öffentlich- und privatrechtlicher Arbeitsverhältnisse,

aber auch innerhalb der öffentlichrechtlichen Verhältnisse) zur Folge hätte und

damit die Durchsetzbarkeit dieses verfassungsrechtlichen Gebots in

unerträglicher Weise von Zufälligkeiten in der Ausgestaltung des

Arbeitsverhältnisses abhinge, habe das Bundesgericht jedoch (ausser in einem

obiter dictum in BGE 105 Ia 120 [vorletzter Absatz]) in diesem

Zusammenhang nie darauf abgestellt, ob eine formelle Anstellungsverfügung

vorliege oder nicht (BGE 125 I 14 E. 3i mit Hinweisen).

3.2.2

Im Bereich ungleicher, jedoch nicht geschlechtsspezifisch bedingt

diskriminierender Besoldungen gilt als Schranke lediglich das allgemeine

Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV, welches nicht

unmittelbar ein subjektives Recht auf einen rechtsgleichen Lohn und damit

keinen direkten bundesrechtlichen Anspruch auf rückwirkende Ausrichtung einer

rechtsgleichen Besoldung verschafft, sondern nur einen Anspruch auf Beseitigung

der Ungleichheit, und lediglich indirekt zur Folge haben kann, dass der

öffentliche Arbeitgeber den Betroffenen zur Beseitigung einer

Rechtsungleichheit höhere Leistungen ausrichten muss. Gestützt auf das

allgemeine Rechtsgleichheitsgebot kann von Verfassung wegen lediglich verlangt

werden, dass der rechtsungleiche Zustand auf geeignete Art und in angemessener

Frist behoben wird, wobei diesbezüglich in vertretbarer Weise berücksichtigt

werden darf, wann sich die Betroffenen erstmals gegen die beanstandete

Rechtsungleichheit gewehrt haben bzw. welche Beschäftigten das Risiko eines

Prozesses auf sich nahmen. Es ist nicht unhaltbar, einen rechtsungleichen

Zustand erst mit Wirkung ab jenem Zeitpunkt zu korrigieren, in dem die Betroffenen

ein entsprechendes Begehren gestellt haben. Selbst bei Lohnforderungen, die an

sich rückwirkend erfüllt werden können, erscheint es nicht stossend und

willkürlich, die unter dem Titel der allgemeinen Rechtsgleichheit erforderliche

Korrektur erst ab dem Zeitpunkt der Geltendmachung des einschlägigen Anspruchs

zu gewähren. Das lässt sich beispielsweise dort ohne Weiteres begründen, wo der

zu niedrige Lohn in Form einer anfechtbaren und in Rechtskraft erwachsenen Verfügung

festgesetzt worden ist; doch kann dies auch dann eine verfassungsrechtlich

ausreichende Massnahme darstellen, wenn die Betroffenen den rechtsungleichen

Lohn bis zur Geltendmachung des Anspruchs widerspruchslos akzeptiert haben. In

solchen Fällen kann es somit nur um die Frage gehen, ob die angestellten Überlegungen

zur Rechtfertigung zeitlicher Differenzierungen für die Vornahme einer

Lohnkorrektur sachlich haltbar sind (BGE 131 I 105 E. 3.6 ff.; vgl.

auch VGr, 8. Juli 2009, PB.2008.00027, E. 5.1 f.).

Die (drei) Beschwerdeführenden im zugrundeliegenden Fall,

alle drei Kleinklassenlehrpersonen, hatten sich weiter ihrerseits auf den

Grundsatz von Treu und Glauben berufen: Sie hätten aufgrund der Umstände davon

ausgehen dürfen, dass auch ihre Lohneinreihungen aufgrund des Ausgangs eines

hängigen entsprechenden Verfahrens einiger ähnlich Betroffener überprüft

würden, ohne dass sie selber Entsprechendes zur Anfechtung ihrer Einreihungen hätten

vorkehren müssen. Das Bundesgericht liess diesen Einwand gestützt auf folgende

Überlegungen nicht gelten: Zum Zeitpunkt ihrer Wahl hätten die beiden

Beschwerdeführerinnen um das hängige Verfahren gewusst, und es hätte ihnen

folglich zugemutet werden können – auch wenn ihre Anstellungsverfügungen

allenfalls nicht mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen gewesen seien –,

bei ihrer Wahl zumindest einen Vorbehalt bezüglich ihrer Einreihung

anzubringen. Der Beschwerdeführer schliesslich, der sich zunächst gegen die

provisorische Überführungsverfügung gewehrt, die definitive dann aber nicht

angefochten hatte, habe nicht mehr darauf vertrauen dürfen, dass seine

Einstufung noch überprüft werde; das Bundesgericht schützte die Vorinstanz in

ihrem Schluss, er hätte nicht untätig bleiben dürfen, sondern Einsprache

erheben müssen, wenn er seine Einstufung als unrichtig erachtet habe (BGE 131

I 105 E. 3.9).

3.2.3

In einem ebenfalls rechtsungleich gewährte, nicht jedoch

geschlechtsspezifisch diskriminierende Lohnnachzahlungen betreffenden Fall

erwog die Kammer, einem früheren Assistenten bei der ZHAW könne die

unterlassene Anfechtung der seinerzeitigen Anstellungsverfügung nicht

entgegengehalten bzw. zum Vorwurf gemacht werden: Anlass für sein Begehren auf

nachträgliche Abänderung sei nicht etwa die schon ursprünglich zu tiefe

Einreihung gewesen, sondern die Lohnnachzahlungen an seine Assistenzkollegen

und

-kolleginnen; diese Lohnnachzahlungen waren auf eine Aufforderung des

Hochschulamts hin erfolgt, Assistierende mit Hochschulabschluss rückwirkend auf

den Zeitpunkt ihrer ersten Anstellung bei der ZHAW hin in eine bestimmte höhere

Lohnklasse einzureihen; die ZHAW hatte dann allerdings die entsprechenden

Lohnnachzahlungen auf diejenigen Assistierenden beschränkt, die zum damaligen

Zeitpunkt noch bei ihr angestellt waren. Während der gegen die

Anstellungsverfügung laufenden Rekursfrist habe der Betroffene selbstredend

noch nicht wissen können, dass ein Teil seiner Kolleginnen und Kollegen

rückwirkend auf den Anstellungszeitpunkt einen höheren Lohn erhalten würden als

er (VGr, 8. Juli 2009, PB.2008.00027, E. 6.2; vgl. auch VGr,

13.

Mai 2009, PB.2008.00019).

Einer Beschwerdeführerin, die über fünf Jahre nach Erlass

der Anstellungsverfügung und auch eines wenig später verfügten

Funktionsstufenwechsels damals erfolgte Verletzungen bzw. nicht korrekte

Handhabung der massgeblichen Bestimmungen des anwendbaren Personalrechts

geltend machte und gestützt hierauf Lohnnachzahlungen rückwirkend auf den

Anstellungszeitpunkt verlangte, wurde entgegengehalten, diese Rügen hätten

mittels Anfechtung der beiden Verfügungen geltend gemacht werden müssen und

seien damit verspätet erfolgt (VGr, 21. März 2012, VB.2011.00748,

E. 4.3 ff. [nicht auf www.vgrzh.ch]).

3.3

Hier erhebt

die Beschwerdeführerin, wie dargelegt (oben 2.3), ebenso wenig Diskriminierungsvorwürfe,

sodass sie sich die unterlassene Anfechtung bzw. formelle Rechtskraft der

Verfügung vom 23. Mai 2014 entgegenhalten lassen muss. Anders als im oben 3.2.3

Abs. 1 erwähnten Fall und ähnlich wie im soeben geschilderten musste

zudem vorliegend in ihren Augen bzw. vor dem Hintergrund ihrer jetzigen

Argumentation offenkundig bereits die Grundverfügung vom 23. Mai 2014

unrechtmässig erscheinen. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang auch, dass sie

an sich gar bereits seit Erlass der Verfügung vom 12. Juli 2013 wusste,

dass auch ab dem Herbstsemester 2014/2015 eine Anstellung im Bandbreitenmodell

geplant war, sowie um die damals in Aussicht genommene Bandbreite (40 %

bis 70 %).

Dessen ungeachtet unterliess es die Beschwerdeführerin jedoch

nicht nur, die Verfügung vom 23. Mai 2014 anzufechten; vielmehr wandte sie

sich auch gegen keine der seither gestützt auf diese ergangenen ILV, wovon

zwei (betreffend das Herbstsemester 2015/2016 und das Frühlingssemester 2016),

mit denen – genau wie mit der ILV vom 15. Juni 2016 – ein in der

Bandbreite liegendes Pensum festgelegt wurde. Im Hinblick auf Letztere fand

zudem am 11. Mai 2016 ein Gespräch mit der zuständigen

beschwerdegegnerischen Gesamt- und Betriebsleitung statt; die diesbezügliche

Gesprächsnotiz vom gleichen Tag lässt keinen wie auch immer gearteten

Widerspruch der Beschwerdeführerin hinsichtlich des in Aussicht genommenen

Pensums erkennen.

Wenn die Beschwerdeführerin sich nun plötzlich ungeachtet

dieser (jahrelangen) Untätigkeit bzw. Widerspruchslosigkeit – obwohl aus ihrer

Sicht wie erwähnt offenkundig Anlass bestanden hatte bzw. haben musste, bereits

die Anstellungsverfügung anzufechten – gegen ein wie bereits in den beiden

vorangegangenen Semestern in der Bandbreite liegendes Pensum wehrt,

verhält sie sich damit im Übrigen gar treuwidrig bzw. rechtsmissbräuchlich (vgl.

in diesem Zusammenhang Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 620 ff. und

722.

ff.; Tschannen/Zimmerli/Müller, § 22 Rz. 1 f. und 24 ff.

[alles mit Hinweisen]).

3.4

Ungeachtet

des Dargelegten ist der Vollständigkeit halber anzumerken, dass das von der

Beschwerdegegnerin angewandte Bandbreitenmodell gestützt auf Fachhochschulgesetz

oder Personalverordnung kaum zulässig ist: Ein solches Modell müsste zumindest (vgl.

§ 14 Abs. 1 Satz 2 FaHG) in der Personalverordnung

vorgesehen sein; eine Regelung auf der Stufe des beschwerdegegnerischen

Anstellungsreglements (vgl. dessen § 10) genügt nicht. Entgegen der

Auffassung der Beschwerdegegnerin lässt sich eine Grundlage hierfür auch nicht

in § 11 PVF erblicken: Inhalt der in dessen Abs. 1 Satz 1

vorgesehenen Leistungsvereinbarung ist unzweideutig die Festlegung der

"Anteile" an auf die Bereiche gemäss Satz 2 lit. a–d

(Lehrtätigkeit, Tätigkeiten in Forschung und Entwicklung sowie

Dienstleistungen, Spezialaufgaben/Leitungsfunktionen und [eigene]

Weiterbildung) entfallende Zeit im Rahmen eines bestimmten

Beschäftigungsgrads. Den Beschäftigungsgrad als solchen respektive dessen

Festlegung (nach beschwerdegegnerischer Auffassung auch einer Bandbreite) betrifft

die Leistungsvereinbarung bzw. diese Bestimmung hingegen offenkundig von

vornherein nicht.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

Da der Streitwert auch Fr. 30'000.- übersteigt (vgl. oben

1.3

Abs. 3), besteht für die Parteien keine Kostenfreiheit (§ 65a

Abs. 3 Satz 1 VRG).

Ausgangsgemäss sind die

Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht

ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 4'100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten gemäss

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(SR 173.110) erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen

beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern.

6.

Mitteilung an…

Abweichende

Meinung einer Kammerminderheit:

(§ 71 VRG in

Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und

Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010

[LS 211.1])

Aus nachfolgenden Gründen wäre die Beschwerde teilweise

gutzuheissen:

1.

Mit der Mehrheit ist davon auszugehen, dass die vorliegend

angefochtene Festlegung des Beschäftigungsgrads für das Herbstsemester (HS)

2016/2017 im Rahmen des ILV-Verfahrens vom 15. Juni 2016

Verfügungscharakter hat, weil die Anstellungsverfügung vom 23. März 2014

("Grundverfügung") eine blosse Bandbreite vorsieht und damit die

Rechte und Pflichten der betroffenen Dozentin (in ihren Essentialien) noch

nicht umfassend regelt; solches geschah bezüglich des Beschäftigungsgrads

vielmehr erst im Rahmen der vorliegend angefochtenen Festlegung (vorn 2.2; so

auch etwa das Berner Verwaltungsgericht, BVR 1996 S. 170 E. 1).

2.

Mit der Mehrheit ist weiter davon

auszugehen, dass sich ein Bandbreitenmodell, welches das kantonalzürcherische

allgemeine Personalrecht nicht kennt, nicht allein auf eine schulinterne

autonome Satzung (Anstellungsreglement der Beschwerdegegnerin) stützen lässt,

sondern nach Massgabe von § 14 Abs. 1 FaHG (mindestens) einer

Grundlage auf Stufe der Personalverordnung (PVF) bedurft hätte, welche nicht

vorhanden ist und insbesondere auch nicht in § 11 PVF erblickt werden kann

(oben 3.4). Im Ergebnis stellt das Bandbreitenmodell eine Teilbefristung des

Arbeitsverhältnisses im den Grundsockel (von in casu 50 %) übersteigenden

Bereich dar, was bei Dozierenden in einem Spannungsverhältnis zum Grundsatz des

Fachhochschulgesetzes steht, wonach der Lehrkörper sich aus befristet

angestellten Lehrbeauftragten und unbefristet angestellten Dozierenden

zusammensetzt (§§ 12 Abs. 1 lit. a und b sowie 13 Abs. 1

FaHG). Zudem wirkt sich das Bandbreitenmodell dahingehend aus, dass ein an sich

vom Arbeitgeber zu tragendes unternehmerisches Risiko (Ungewissheit

hinsichtlich der Studierendenzahl oder des Zustandekommens einzelner

Studienfächer) faktisch auf den Arbeitnehmer überwälzt wird, was per se nicht

unproblematisch erscheint und umso weniger ohne genügende rechtssatzmässige

Verankerung angeht. Damit aber war die Grundverfügung vom 23. März 2014,

welche für das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin lediglich eine

Bandbreite vorsah, rechtsverletzend; die Beschwerdegegnerin wäre vielmehr

gehalten gewesen, darin einen fixen Beschäftigungsgrad festzusetzen.

3.

Abweichend von der Mehrheit erblickt die Minderheit der

Kammer in der Rechtskraft der Grundverfügung vom 23. März 2014 kein

Hindernis dafür, für das streitgegenständliche HS 2016/2017 die

Richtigkeit der Festlegung des Beschäftigungsgrads auch im Licht dessen zu

überprüfen, dass die Grundverfügung ursprünglich rechtsfehlerhaft ist.

Ausgeschlossen in dieser prozessualen Konstellation ist einzig eine – lediglich

für Diskriminierungsfälle vorgesehene – rückwirkende Zusprechung höherer

Beschäftigungsgrade (bzw. einschlägiger Lohnnachzahlungen), welche die

Beschwerdeführerin indes gar nicht verlangt. Eine zusätzliche Begrenzung kann

sich vorliegend vielleicht daraus ergeben, dass die Beschwerdeführerin nicht um

Anpassung der Grundverfügung ersucht haben mag (oben 2.3.1 und 3.1), wozu sie

nach den allgemeinen Grundsätzen für das Rückkommen auf Dauerverfügungen wegen

unrichtiger Rechtsanwendung (mit Wirkung ex nunc und pro futuro) möglicherweise

berechtigt gewesen wäre. Bleibt insofern die Grundverfügung vom 23. März

2014.

formal unangepasst und der darin festgelegte Rahmen beachtlich, kann der

Beschwerdeführerin kein höherer Beschäftigungsgrad als (nur, aber immerhin) die

dort vorgesehenen und von einem (damaligen) gegenseitigen Konsens getragenen

maximal 80 % zugesprochen werden. Entscheidend bei der Festsetzung des

Beschäftigungsgrads für das streitbetroffene Semester muss insofern sein,

welcher fixe Beschäftigungsgrad in der Grundverfügung (anstelle eines blossen

Rahmens) mutmasslich festzusetzen wäre, wäre diese rechtskonform erlassen

worden. In Betracht zu ziehen dafür ist der durchschnittliche tatsächliche

(faktische) Beschäftigungsgrad seit Erlass der Grundverfügung. Dieser beträgt –

unter Ausklammerung des streitbetroffenen Semesters – rund 85 % (HS 2014/2015:

100.

%, FS 2015: 100 %, HS 2015/2016: 73,55 %,

FS 2016: 66,28 %). Damit aber wäre der Beschäftigungsgrad in der streitigen

Verfügung mit Wirkung für das HS 2016/2017 – unter Beachtung der mit der

Grundverfügung festgelegten Obergrenze des Rahmens und gleichzeitiger

Mitberücksichtigung des seitherigen faktischen Beschäftigungsumfangs – auf

80.

% festzusetzen. Da sich in der streitigen Festsetzungsverfügung vom

15.

Juni 2016 schon mangels Einhaltung der Kündigungsfrist für das

streitbetroffene Semester keine rechtsgültige Änderungskündigung erblicken

liesse, erscheint die Herabsetzung des Beschäftigungsgrads auf lediglich 58,92 %

rechtsverletzend.

4.

Damit wäre die Beschwerdegegnerin nach Meinung der Kammerminderheit – in

teilweiser Gutheissung des Eventualantrags der Beschwerdeführerin und

entsprechender Anpassung der streitigen Verfügung vom 15. Juni 2016 – zu verpflichten,

dieser für das HS 2016/2017 die Lohndifferenz zu einem 80%-Pensum

auszubezahlen. Demgegenüber bilden die dem HS 2016/2017 nachfolgenden

Semester nicht Gegenstand der Ausgangsverfügung, weshalb die Beschwerde darüber

hinausgehend (wie auch im Hauptantrag und in allfälligen übrigen Punkten) nicht

hätte durchzudringen vermögen.