VB.2017.00260

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00260

18. Mai 2017Deutsch11 min

(URT.2017.18951)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am

12. April 2017 an, dass A in Ausschaffungshaft im Sinn von Art. 76

Abs. 1 AuG genommen werde.

Erwägungen

II.

Am 13. April 2017 beantragte das Migrationsamt beim

Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich, die Haftanordnung zu

bestätigen und die Haft bis am 11. Juli 2017 zu bewilligen. Mit Verfügung

vom 15. April 2017 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die

Ausschaffungshaft und bewilligte sie antragsgemäss bis zum 11. Juli 2017.

III.

Hiergegen erhob A am 24. April 2017 Beschwerde an das

Verwaltungsgericht und beantragte unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen die Aufhebung von Ziffer 2 des vorinstanzlichen

Entscheides sowie die unverzügliche Haftentlassung. Ferner ersuchte er um

Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung von

Rechtsanwalt B als unentgeltlichen Rechtsbeistand.

Mit Eingabe vom 28. April 2017 beantragte das

Migrationsamt die Abweisung der Beschwerde. Dazu äusserte sich der Beschwerdeführer

nicht.

Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete auf eine

Vernehmlassung zur Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AuG

werden vom Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher

Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b Abs. 1

lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b

VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Insbesondere im Zusammenhang mit der

ausgesprochenen Landesverweisung und dem Haftgrund der Verurteilung zu einem

Verbrechen stellen sich Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, weshalb der

Entscheid durch die Kammer zu fällen ist.

2.

Der Beschwerdeführer ist afghanischer Staatsangehöriger.

Er reiste am 14. Oktober 2015 von Ungarn her illegal in die Schweiz ein

und stellte gleichentags ein Asylgesuch. Dieses Asylgesuch wurde vom

Staatssekretariat für Migration (SEM) am 21. Februar 2017 als

gegenstandslos geworden abgeschrieben. Bereits zuvor, nämlich am 1. Januar

2017, war der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit einem Sexualdelikt verhaftet

und in Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft versetzt worden. In der Folge wurde

der Beschwerdeführer am 12. April 2017 vom Einzelgericht in Strafsachen

des Bezirksgerichts Zürich wegen Schändung im Sinne von Art. 191 StGB

schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten verurteilt,

unter Anrechnung von 102 Tagen erstandener Haft; der Vollzug der

Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und eine 2-jährige Probezeit festgesetzt.

Zudem wurde der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 66a StGB für 6 Jahre des

Landes verwiesen. Gegen dieses Urteil meldete der Beschwerdeführer sogleich

Berufung an, weshalb dieses noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Ebenfalls

am 12. April 2017 wurde der Beschwerdeführer aus der Sicherheitshaft

entlassen und in Ausschaffungshaft genommen. Schliesslich ersuchte das

Migrationsamt des Kantons Zürich mit einem an das SEM gerichteten Schreiben vom

21.

April 2017 um Wiederaufnahme des Asylverfahrens durch das SEM bzw. die

Migrationsbehörden des Kantons Aargau.

3.

3.1

Gemäss

Art. 76 Abs. 1 AuG kann eine Person in Ausschaffungshaft genommen werden,

wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet oder eine

erstinstanzliche Landesverweisung nach Art. 66a oder 66abis

StGB ausgesprochen wurde und einer der in Art. 76 Abs. 1 AuG genannten

Haftgründe vorliegt.

3.2

Gegen den

Beschwerdeführer liegt eine erstinstanzliche (nicht rechtskräftige) Landesverweisung

vor. Zwischen den Parteien ist umstritten, ob bereits damit ein Haftgrund

gegeben ist.

3.3

Die

Vorinstanz stützte die Bestätigung der Ausschaffungshaft auf Art. 76

Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1

lit. h AuG ab. Gemäss diesen Bestimmungen kann eine Person in Haft

genommen werden, wenn sie wegen eines Verbrechens verurteilt worden ist. Nach

übereinstimmender Auffassung ist Art. 75 Abs. 1 lit. h AuG nicht

schon erfüllt, wenn eine Person strafrechtlich verfolgt wird, sondern erst,

wenn eine rechtskräftige Verurteilung vorliegt (Andreas Zünd, in: Marc

Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin Hruschka, Kommentar

Migrationsrecht, 4. A., Zürich 2015, Art. 75 AuG N. 11; Thomas

Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Basel 2009,

S. 459, § 10 Rz. 10.74; Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Zürich et

al. 2015, S. 182; vgl. dazu auch BGr, 4. Oktober 2012,2C_981/2012,

E. 2.2 und 5. August 2009,2C_455/2009, E. 2.1).

3.4

Die

Vorinstanz führt hierzu aus, dass die Anordnung einer erstinstanzlichen

Landesverweisung voraussetze, dass eine erstinstanzliche Verurteilung

ausgesprochen worden sei; die Landesverweisung folge damit auf die

Verurteilung. Wenn nach dem klaren Gesetzeswortlaut bereits eine

erstinstanzliche Landesverweisung für die Anordnung einer Ausschaffungshaft

genüge, müsse dies zwingend auch für den der Landesverweisung zu Grunde liegende

Schuldspruch gelten. Demnach reiche ein erstinstanzliches Urteil, in dem eine

Verurteilung wegen eines Verbrechens und eine gestützte darauf ausgesprochene

Landesverweisung für die Anordnung von Ausschaffungshaft aus. Nach Ansicht der

Beschwerdegegnerin kann beim Vorliegen einer erstinstanzlichen Landesverweisung

sogar gänzlich auf das Erfordernis des Haftgrundes verzichtet werden.

3.5

Diese

Ausführungen überzeugen nicht. Zunächst ergibt sich schon aus dem Wortlaut von

Art. 76 Abs. 1 AuG, dass zwar seit dem 1. Oktober 2016

erstinstanzlich ausgesprochene Landesverweisungen ebenfalls eine mögliche

Grundlage für die Anordnung der Ausschaffungshaft bilden, daneben aber

weiterhin einer der in Art. 76 Abs. 1 lit. a und b AuG genannten

Haftgründe gegeben sein muss. Auch aus der Botschaft des Bundesrates zur

Umsetzung von Art. 121 Abs. 3–6 BV über die Ausschaffung krimineller

Ausländerinnen und Ausländer vom 26. Juni 2013 lässt sich nichts Gegenteiliges

ableiten (BBl 2013, 5975 ff., 6046 f.). Dies entspricht überdies der

früheren bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur altrechtlichen

Landesverweisung, wonach für die Anordnung der Ausschaffungshaft eine

Landesverweisung und ein Haftgrund vorhanden sein mussten (BGE 128 II

103.

E. 1.3 und 1.6).

Ebenfalls nicht gefolgt werden kann der Auffassung der

Vorinstanz, wonach bei einer sich auf eine Landesverweisung abstützenden

Ausschaffungshaft eine nicht rechtskräftige Verurteilung wegen eines

Verbrechens als Haftgrund ausreiche. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb bei

einer Landesverweisung andere bzw. weniger strenge Anforderungen an die

Haftgründe gestellt werden sollten, als wenn ein erstinstanzlicher Weg- und

Ausweisungsentscheiden die Haftgrundlage bilden würde. Hätte der Gesetzgeber

gewollt, dass bei einer gleichzeitigen Verurteilung wegen eines Verbrechens und

einer gestützt darauf ausgesprochenen Landesverweisung stets Ausschaffungshaft

angeordnet werden kann, hätte er dies im Ausländergesetz festlegen können und

müssen. Er hat dies aber unstreitig nicht getan, sondern nur bestimmt, dass

eine erstinstanzliche Landesverweisung die Grundlage für eine

Ausschaffungshaft bilden kann (so auch der Wortlaut der bundesrätlichen

Botschaft, BBl 2013 5975 ff., 6047).

Somit setzt auch die Haftanordnung gestützt auf eine

Landesverweisung eine rechtskräftige Verurteilung wegen eines Verbrechens oder

das Vorliegen eines anderen Haftgrundes voraus.

Wie gesehen liegt eine rechtskräftige Verurteilung wegen

eines Verbrechens nicht vor, weshalb die Vorinstanz den Haftgrund gemäss Art.

75.

Abs. 1 lit. h AuG in rechtswidriger Weise bejaht hat.

4.

Andere Haftgründe sind nicht geltend gemacht, können aber

auch von Amtes herangezogen werden. Näher zu prüfen ist bei der vorliegenden

Konstellation einerseits der Haftgrund von Art. 76 Abs. 1 lit. b

Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 lit. g AuG sowie

anderseits der Haftgrund der Untertauchensgefahr im Sinn von Art. 76

Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AuG.

4.1

Gemäss

Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 75

Abs. 1 lit. g AuG kann in Haft genommen werden, wer Personen

ernsthaft bedroht oder an Leib und Leben erheblich gefährdet und deshalb

strafrechtlich verfolgt wird oder verurteilt worden ist. Dabei muss es sich –

im Unterschied zu Art. 75 Abs. 1 lit. g AuG – nicht um eine

rechtskräftige Verurteilung handeln. Vorausgesetzt ist allerdings ein Delikt

bzw. eine strafrechtliche Verfolgung im Zusammenhang mit einem Delikt gegen

Leib und Leben, gegen die Freiheit oder gegen die sexuelle Integrität (Hugi

Yar, S. 458, § 10 Rz. 10.71, Tarkan Göksu, in: Martina

Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen

und Ausländer, Bern 2010, S. 738, Art. 75 Rz. 22).

Anknüpfungspunkt ist vorliegend die Strafuntersuchung bzw.

die erstinstanzliche Verurteilung wegen Schändung (Art. 191 StGB), also

wegen eines Delikts gegen die sexuelle Integrität.

Der Strafrichter hat dem Beschwerdeführer den bedingten

Strafvollzug gewährt und die Probezeit auf das gesetzliche Minimum von zwei

Jahren festgelegt (Art. 44 Abs. 1 StGB). Die Prognose bei der

Ausschaffungshaft erfolgt allerdings aus einem etwas anderen Blickwinkel als

diejenige der Straf- und Strafvollzugsbehörden, weshalb nicht einfach deren

Beurteilung des künftigen Verhaltens übernommen werden kann. Im Gegensatz zum

Strafverfahren, wo insbesondere der Resozialisierungsgedanke im Auge zu

behalten ist, geht es vorliegend in erster Linie um den Schutz der Bevölkerung

und handelt es sich zudem in der Regel um Ausländer, bei denen davon auszugehen

ist, dass sie die Schweiz demnächst verlassen müssen, so dass die

Wiedereingliederung in die hiesige Gesellschaft nicht in Frage steht (BGr,

26.

August 2004,2A.480/2003, E. 4; 1. Mai 2012,2C_304/2012,

E. 2.2.1).

Aus der Gewährung des bedingten Strafvollzugs kann daher

auch im vorliegenden Fall nicht einfach auf eine günstige Prognose geschlossen

werden. Massgeblich fällt jedoch ins Gewicht, dass dem Beschwerdeführer in

Anwendung von Art. 44 Abs. 1 StGB darüber hinaus die minimale

Probezeit von zwei Jahren angesetzt wurde. Damit kommt mit hinreichender

Deutlichkeit zum Ausdruck, dass der Richter eine relevante Rückfallgefahr

verneint hat. Es besteht kein Anlass, um von dieser Einschätzung durch das

Strafgericht abzuweichen. Damit fehlt es am Erfordernis der erheblichen

Gefährdung im Sinn des Gesetzes.

4.2

Den

Haftgrund der Untertauchensgefahr regelt Art. 76 Abs. 1 lit. b

Ziff. 3 und 4 AuG. Voraussetzung hierfür ist, dass konkrete Anzeichen

befürchten lassen bzw. dass das bisherige Verhalten des Ausländers darauf

schliessen lässt, er wolle sich der Ausschaffung entziehen bzw. behördlichen

Anordnungen widersetzen.

Der Beschwerdeführer hat sich bislang weder behördlichen

Anordnungen widersetzt, noch ist er hier untergetaucht. Dass das Asylverfahren

zufolge Nichtauffindbarkeit des Beschwerdeführers abgeschrieben wurde, ist

offensichtlich darauf zurückzuführen, dass er sich seit Anfang des Jahres in

Untersuchungshaft befunden hat.

Der Beschwerdeführer äusserte sich zwar mehrfach

dahingehend, nicht in seine Heimat zurückkehren zu wollen. Diese Aussagen

stehen jedoch im Zusammenhang mit seinem Asylgesuch. Auch bei der polizeilichen

Einvernahme vom 13. April 2017 war ihm offensichtlich noch nicht bewusst,

dass das Asylverfahren abgeschrieben worden war. Zudem stellte das

Migrationsamt angesichts der Umstände am 21. April 2017 beim SEM das

Gesuch um Wiederaufnahme des Asylverfahrens. Es ist mit der überwiegenden

Rechtsprechung und Lehre davon auszugehen, dass die Aussagen des Beschwerdeführers,

nicht in die Heimat zurückkehren zu wollen, vor diesem Hintergrund nicht oder

höchstens als ein schwaches Indiz für die Gefahr des Untertauchens gewürdigt

werden können (vgl. Hugi Yar, S. 467, § 10 Rz. 10.92; Göksu, S. 749,

Art. 76 Rz. 13; Businger, S. 122, mit Hinweisen). Auch zusammen

mit der Verurteilung – unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs – genügt die

geäusserte Absicht zum Verbleib in der Schweiz zur Bejahung einer

Untertauchensgefahr nicht aus.

5.

Zusammengefasst ist nicht ersichtlich, dass ein Haftgrund

erfüllt wäre. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Dispositiv-Ziffer 2

der Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts Zürich vom

15.

April 2017 ist dementsprechend aufzuheben. Der Beschwerdeführer ist

umgehend aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.

6.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die

Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in

Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das Gesuch des Beschwerdeführers

um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Sodann hat die Beschwerdegegnerin

dem Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17

Abs. 2 VRG). Da dem Beschwerdeführer in Anwendung von § 16

Abs. 1 und 2 VRG die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist,

ist die Parteientschädigung seinem Rechtsvertreter zuzusprechen. Sie wird auf

die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands angerechnet.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des

Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 15. April 2017

aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der Ausschaffungshaft zu

entlassen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 80.-- Zustellkosten,

Fr. 2'080.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.

5.

Dem

Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher

Rechtsbeistand bestellt. Dieser wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht

binnen einer nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieses

Urteils eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die

Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt

würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr).

6.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Vertreter des Beschwerdeführers für

das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids.

Diese Entschädigung wird angerechnet auf die Entschädigung des unentgeltlichen

Rechtsbeistands.

7.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

8.

Mitteilung an …

Abkürzungsverzeichnis:

AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen

und Ausländer (SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz

vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

StGB Schweizerisches

Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz

vom 24. Mai 1959 (LS 175.2)