VB.2017.00265

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00265

8. Juni 2017Deutsch9 min

(URT.2017.18997)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Ausschreibung vom 3. Februar

2017 eröffnete das Hochbauamt der Baudirektion des Kantons Zürich ein offenes

Submissionsverfahren betreffend den Neubau der Anlage X. Innert Frist gingen

acht Offerten ein. Mit Verfügung vom 12. April 2017 wurden der Auftrag zu

einem Preis von Fr. 2'137'059.70 an die C AG vergeben.

Erwägungen

II.

Gegen die Verfügung der Baudirektion

des Kantons Zürich gelangte die A AG mit Beschwerde vom 25. April

2017.

an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der angefochtenen

Verfügung und den Ausschluss der C AG aus dem Vergabeverfahren; zudem sei die

Beschwerdegegnerin anzuweisen, die C AG aus dem Verfahren auszuschliessen,

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht verlangte sie, der Beschwerde

aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Präsidialverfügung vom 26. April

2017.

wurde der Baudirektion einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung, der Vertragsschluss untersagt.

Das Hochbauamt der Baudirektion des Kantons Zürich

beantragte am 8. Mai 2017 die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der A AG. Ausserdem sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung

zu erteilen. Am 9. Mai 2017 verzichtete die die C AG auf eine

Mitbeantwortung der Beschwerde und schloss sich den

Anträgen des Hochbauamts an. Mit Präsidialverfügung vom 10. Mai 2017 wurde

der Baudirektion der Vertragsschluss weiterhin, bis zum Entscheid über das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt und der A AG

Frist zur Replik angesetzt. Die Replikschrift, in

welcher diese an ihren Anträgen festhält, datiert vom 22. Mai 2017.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler

und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September

2003.

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle

Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu

prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die (zweitplatzierte) Beschwerdeführerin rügt, die

Mitbeteiligte sei zur Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags nicht geeignet,

weshalb sie aus dem Verfahren auszuschliessen sei. Würde sie damit

durchdringen, so hätte sie mit ihrem Angebot eine realistische Chance auf den

Zuschlag. Zudem wäre sie grundsätzlich in der Lage und geeignet, den fraglichen

Auftrag auszuführen. Ihre Legitimation ist zu bejahen.

3.

3.1

Die

Vergabebehörde formulierte in den Ausschreibungsunterlagen das folgende

Eignungskriterium:

" Erfahrung

Grösse/Komplexität

Erfahrung in der Ausführung von Arbeiten der ausgeschriebenen Art. Angabe

von mindestens 2 Referenzobjekten auf separater Beilage 'Referenzobjekte'. Die

Referenzobjekte sollen – im Verhältnis zu den ausgeschriebenen Arbeiten – eine

ähnliche oder grössere Komplexität bzw. ein ähnliches oder grösseres

Auftragsvolumen aufweisen. Sie müssen in den letzten fünf Jahren ausgeführt

worden sein und zum ausgeschriebenen Projekt gut vergleichbar sein."

3.2

Die

Beschwerdeführerin bringt vor, dass dieses Kriterium von der Mitbeteiligten

nicht erfüllt werde, weshalb sie vom Verfahren auszuschliessen sei. Beim

ausgeschriebenen Projekt handle es sich um einen Bau der Bauart

"Betonelementbau". Die Arbeit mit Betonelementen sei der mit Abstand

wichtigste Bestandteil des Auftrags. Deshalb könne mit "Erfahrung in der

Ausführung von Arbeiten der ausgeschriebenen Art" bloss solche im Betonelementbau

gemeint sein. Entsprechend seien auch ausdrücklich nur Referenzobjekte im

Betonelementbau geeignet; solche weise die Mitbeteiligte jedoch nicht vor.

3.3

Die

Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass die Mitbeteiligte keine

Referenzobjekte im Betonelementbau aufführte. Auf dem Beurteilungsblatt ist

dies bei den Bemerkungen zur Erfüllung der Eignungskriterien denn auch

ausdrücklich vermerkt, während bei der Beurteilung der Beschwerdeführerin

angeführt wird, dass diese in der Vergangenheit bereits Betonelementbauten

ausführte. In Bezug auf die Vergleichbarkeit mit dem ausgeschriebenen Auftrag

wird angeführt, dass die Beschwerdeführerin nicht nur – wie die Mitbeteiligte –

über vergleichbare Referenzen hinsichtlich Bauvolumen und Komplexität, sondern

darüber hinaus auch über solche hinsichtlich Bauart verfüge. Zudem ist unter

dem Beurteilungspunkt "Eindruck Unternehmerdossier" angemerkt, dass

die Mitbeteiligte im Gegensatz zur Beschwerdeführerin wenig Bezug auf den

Elementbau genommen habe. Dennoch bejaht die Beschwerdegegnerin die Erfüllung

des Eignungskriteriums durch die Mitbeteiligte und bringt vor, dass sie das

Eignungskriterium bei der Ausarbeitung der Ausschreibungsunterlagen bewusst

offen formuliert und keine Referenzen im Bereich Betonelementbau verlangt habe,

um den Wettbewerb nicht zu stark zu beschränken. Bei der Untersuchung, welche

Anforderungen an die Geeignetheit zu stellen seien, sei sie zum Schluss

gekommen, dass das vorliegende Projekt auch ohne Erfahrung in Betonelementbau

realisiert werden könne. Massgebend sei vielmehr Erfahrung in den Bereichen

Hochbau sowie Betonmassivbau und dass die diesbezüglichen Referenzobjekte

betreffend Komplexität und Volumen mit dem ausgeschriebenen Auftrag

vergleichbar seien.

3.4

Eignungskriterien

sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt

sind; das Vorliegen der geforderten Eignung führt zur Zulassung, deren Fehlen

zum Ausschluss vom Verfahren (§ 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG). Eine über

das notwendige Mindestmass hinausgehende Eignung ist grundsätzlich nicht von

Bedeutung (VGr, 12. Januar 2011, VB.201000568, E. 5.5). Demgegenüber

handelt es sich bei den Zuschlagskriterien um Merkmale, die ein Angebot in mehr

oder weniger hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts

ermöglichen (VGr, 27. Oktober 2016, VB.2016.00505, E. 3.1).

Die Eignungskriterien umschreiben

die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten,

dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar

2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25,

auch zum Folgenden). Die Vergabebehörde hat nach § 22 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) objektive Kriterien und

die zu erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbietenden

festzulegen (Abs. 1); die Eignungskriterien betreffen insbesondere die

fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische

Leistungsfähigkeit der Anbietenden (Abs. 2). Sie müssen sich auf die

ausgeschriebene Leistung beziehen. Es dürfen deshalb nur solche

Eignungsnachweise verlangt werden, die im Hinblick auf die geforderte Leistung

erforderlich sind. Innerhalb dieser Grenzen steht der Vergabebehörde bei der

Festlegung, Gewichtung und Bewertung der einzelnen Eignungskriterien ein weiter

Ermessenspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf. Ein

grosses Ermessen besteht namentlich beim Entscheid der Vergabestelle darüber,

ob eine Referenzarbeit als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar

erachtet wird.

3.5

Wie die

Beschwerdegegnerin zu Recht vorbringt, muss bzw. kann aus der Formulierung des

Eignungskriteriums nicht darauf geschlossen werden, dass Referenzen im Bereich

Betonelementbau verlangt waren. Es lag in ihrem Ermessen, unter "Arbeiten

der ausgeschriebenen Art" auch andere Hoch- bzw. Betonbauarbeiten zu

verstehen, zumal der ausgeschriebene Auftrag nicht bloss

Betonelementbauarbeiten beinhaltet. Diese machen rund 40 % des Werklohns

aus; zusätzlich sind jedoch auch Maurerarbeiten, Erdbau, Ortbetonbau und

weitere Arbeiten nötig. Erst bei der Bewertung der Angebote hat die

Beschwerdegegnerin die Erfahrungen der Anbietenden im Betonelementbau

miteinbezogen und in den Unterlagen erwähnt. Sie hat folglich in den

Ausschreibungsunterlagen keine schützenswerten falschen Erwartungen bei den

Anbietenden geweckt.

Insgesamt lag die vorgenommene Festlegung des

Eignungskriteriums im Ermessen der Vergabebehörde: Das Kriterium bezieht sich

auf den ausgeschriebenen Auftrag und geht im Hinblick darauf nicht über das Erforderliche

hinaus, es ist objektiv und betrifft die Leistungsfähigkeit der Anbietenden. Es

wird denn auch nicht substanziiert dargetan und aus den Akten ergeben sich

keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Mitbeteiligte zur Ausführung des

Auftrags nicht in der Lage wäre. Aus ihren Offertunterlagen geht hervor, dass

die zwei von ihr angeführten Referenzobjekte den Anforderungen gemäss Ausschreibungsunterlagen

entsprechen. Dass die Vergabebehörde die beiden Referenzobjekte, welche in den

letzten fünf Jahren ausgeführte Projekte in den Bereichen Hoch- und

Betonmassivbau für Fr. 3 Mio. respektive Fr. 2.5 Mio. betreffen, als

genügende Eignungsnachweise und insbesondere auch für mit dem ausgeschriebenen

Auftrag vergleichbar erachtete, lag nach dem Gesagten innerhalb ihres

Ermessensspielraums und ist mithin nicht zu beanstanden.

3.6

Da mangelnde Erfahrung im Betonelementbau

folglich nicht zum Verfahrensausschluss führt, erübrigen sich Ausführungen

dazu, dass nur eines der beiden Referenzobjekte der Beschwerdeführerin ein

Projekt betrifft, welches in Betonelementbauweise ausgeführt wurde. Es ist

ebenso unerheblich, ob die Beschwerdeführerin das Eignungskriterium insgesamt

besser erfüllte als die Mitbeteiligte, da über das

notwendige Mindestmass hinausgehende Eignung grundsätzlich nicht von Bedeutung

ist (siehe oben E. 3.4). Die Beurteilung der Zuschlagskriterien – bei

welcher die Beschwerdeführerin einzig im Bereich des Angebotspreises

geringfügig hinter der Mitbeteiligten zurückliegt und bei den anderen Kriterien

ebenso wie diese die Maximalpunktzahl erreicht – wurde nicht gerügt.

3.7

Insgesamt

erweist sich die Beschwerde nach dem Gesagten als unbegründet und ist

abzuweisen.

4.

Mit dem vorliegenden Urteil in der Sache wird das Gesuch

der Beschwerdeführerin, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen,

gegenstandslos.

5.

Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG

grundsätzlich nach dem Unterliegen. Dementsprechend sind der Beschwerdeführerin

die Kosten aufzuerlegen.

Der obsiegenden Beschwerdegegnerin ist keine

Parteientschädigung zuzusprechen, da sie über die Begründung des

Vergabeentscheids hinaus, zu welcher sie ohnehin verpflichtet war, keinen

erheblichen Aufwand getätigt hat (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG und § 38

SubmV). Da die Beschwerde nicht offensichtlich unbegründet ist, sind auch die

Voraussetzungen für die Zusprechung einer Parteientschädigung gestützt auf § 17

Abs. 2 lit. b VRG nicht erfüllt. Der Mitbeteiligten, welche auf die

Mitbeantwortung der Beschwerde verzichtete, ist ebenfalls keine

Parteientschädigung zuzusprechen.

6.

Der Auftragswert erreicht den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c

der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017

[SR 172.056.12]. Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 6'150.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …