VB.2017.00283

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00283

22. Juni 2017Deutsch10 min

(URT.2017.19032)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Stadtkanzlei der Stadt Zürich eröffnete mit

Ausschreibung vom 27. Januar 2017 ein selektives Submissionsverfahren mit

Präqualifikation für die Vergabe eines Dienstleistungsauftrags betreffend

Finanzpublikationen.

Innert Frist reichten insgesamt zehn Unternehmen ihre

Unterlagen für die Präqualifikation ein. Am 28. April 2017 entschied die

Stadtkanzlei aufgrund des Präqualifikationsergebnisses, die C AG, die E AG,

die D AG und die F AG zur Offertstellung einzuladen. Deren Angebote

hatten im Präqualifikationsverfahren zwischen 11 und 12 von maximal 12 Punkten

erreicht. Das Angebot der A AG hatte 10,5 Punkte erreicht. Dieses

Ergebnis wurde mit Verfügung vom 28. April 2017 mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Gegen die genannte Verfügung erhob die A AG am

5.

Mai 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, ihr Angebot

sei für die 2. Stufe des Submissionsverfahrens zuzulassen.

Die Stadtkanzlei der Stadt Zürich beantragte am

29.

Mai 2017 die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der A AG. Mit Replik vom 7. Juni 2017

hielt diese an ihren Anträgen fest. Die Mitbeteiligten liessen sich nicht

vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl

100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Der Entscheid über die

Präqualifikation im selektiven Vergabeverfahren ist selbständig mit Beschwerde

anfechtbar (Art. 15 Abs. 1bis lit. c IVöB). Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGr,

15.

September 2014,2C_380/2014, E. 4.9). Diese Rechtsprechung gilt

auch bei Beschwerden gegen Präqualifikationsentscheide (VGr, 17. September

2015, VB.2015.00300, E. 2.1).

Die Beschwerdeführerin macht

namentlich geltend, die Eignungskriterien seien zu ihrem Nachteil rechtswidrig

bzw. intransparent festgelegt worden. Würde sie damit durchdringen, hätte sie

eine realistische Chance, dass ihr Angebot für die 2. Stufe des

Vergabeverfahrens zugelassen würde, da ihr Angebot nur 0,5 Punkte hinter

den zugelassenen Offerten der D AG und der F AG liegt. Ihre Beschwerdelegitimation ist demnach zu bejahen.

3.

3.1

Die

Vergabebehörde beurteilte die eingereichten Angebote nach den drei

Eignungskriterien "wirtschaftliche und finanzielle

Leistungsfähigkeit", "organisatorische Leistungsfähigkeit" und

"fachliche Leistungsfähigkeit". Beim ersten und beim dritten

Kriterium erhielten sämtliche Anbietenden die Maximalpunktzahl von 4 Punkten.

Umstritten ist namentlich die Bewertung des zweiten Kriteriums

"organisatorische Leistungsfähigkeit", bei welchem die Beschwerdeführerin

bloss 2,5 Punkte erhielt – dies im Gegensatz zu den Mitbeteiligten, welche

je zwischen 3 und 4 von maximal 4 Punkten erzielten. Bei der Beurteilung

der organisatorischen Leistungsfähigkeit stellte die Vergabebehörde auf die

Produktions- und Lieferzeit der Anbietenden ab.

3.2

Die

Beschwerdeführerin bringt vor, die Eignungskriterien seien zu allgemein

gehalten, was daraus ersichtlich sei, dass beim ersten und beim dritten

Kriterium sämtliche Anbietenden dieselbe Punktzahl erzielten. Besonders stossend

sei, dass den Anbietenden die zentrale Bedeutung der Produktions- und

Lieferzeit bei der Bewertung der organisatorischen Leistungsfähigkeit nicht

bekannt gewesen sei.

Weiter habe sie die ausgeschriebenen Arbeiten als bisherige

Auftragnehmerin stets einwandfrei erfüllt. Sie selbst kenne den Umfang der

fraglichen Arbeiten im Gegensatz zu den anderen Offertstellenden, welche zu

kurze Produktions- und Lieferzeiten angegeben hätten. Folglich sei sie zur

Erfüllung des Auftrags nachweislich geeignet, weshalb sie selbst und diejenigen

der anderen Anbietenden, welche ebenfalls mindestens 10,5 Punkte

erzielten, zur 2. Stufe des Vergabeverfahrens zugelassen werden müssten.

3.3

3.3.1

Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, die an die

Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten, dass sie zur Ausführung des

geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015,

E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25, auch zum Folgenden).

Bei der Festsetzung der Eignungskriterien hat die Vergabebehörde § 22 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) zu beachten. Sie muss

objektive Kriterien und die zu erbringenden Nachweise zur Beurteilung der

Eignung der Anbietenden festlegen (Abs. 1); die Eignungskriterien

betreffen insbesondere die fachliche, finanzielle, wirtschaftliche, technische

und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden (Abs. 2). Die

Kriterien müssen sich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen, weshalb nur

solche Eignungsnachweise verlangt werden dürfen, die im Hinblick auf die

geforderte Leistung erforderlich sind. Werden die geforderten Eignungskriterien

im selektiven Verfahren von mehr Offertstellenden erfüllt, als aufgrund der

vorgesehenen Beschränkung zur 2. Stufe zugelassen werden sollen, kann die

Vergabebehörde auf das Mass der Eignung abstellen; sie darf keine

vergabefremden Kriterien anwenden (Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,

Zürich etc. 2013, N. 345).

Innerhalb dieser Grenzen steht der Vergabebehörde bei der

Bewertung der Bewerbungen und beim Entscheid über die Auswahl der einzuladenden

Anbietenden ein weiter Ermessensspielraum zu (VGr, 17. September 2015,

VB.2015.00390, E. 5.2). In diesen Spielraum greift das Verwaltungsgericht,

dem keine Überprüfung der Angemessenheit eines Entscheids zusteht, nicht ein

(Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Zu prüfen ist

dagegen eine allfällige Über- bzw. Unterschreitung oder ein Missbrauch des

Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; vgl. § 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG).

3.3.2

Weiter gilt nach der Praxis des

Verwaltungsgerichts, dass die Vergabebehörde grundsätzlich keine Pflicht zur

Bekanntgabe detaillierter Unterkriterien trifft. Entscheidend ist, dass für die

Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung

wesentlich sind (VGr, 4. Mai 2017, VB.2016.00799, E. 3.3; 22. Oktober

2015, VB.2015.00435, E. 2.3.3; 8. August 2013, VB.2012.00852, E. 6.1

= BEZ 2013 Nr. 21; 22. Juli 2005, VB.2005.00136, E. 4.1; 18. Dezember

2002, VB.2001.00095, E. 3 = RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13). Das

Transparenzgebot verlangt nicht zwingend eine vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien

oder Kategorien, welche bloss der Konkretisierung der publizierten Kriterien

dienen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde bei der Bewertung

der Offerten die in den Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien weiter verfeinert,

ohne diese Subkriterien der unteren Ebenen ihrerseits mit der Ausschreibung zu

veröffentlichen (vgl. BGr, 21. Januar 2003,2P.111/2003, E. 2.1.1;

10.

März 2003,2P.172/2002, E. 2.3).

3.4

3.4.1

Vorliegend ist unbestritten, dass die in den

Ausschreibungsunterlagen angeführten Eignungskriterien objektiv sind und sich

auf die Leistungsfähigkeit der Anbietenden im Hinblick auf den ausgeschriebenen

Auftrag beziehen. Sie sind zwar relativ allgemein formuliert, es war jedoch im

Hinblick auf die Bewertung des vorliegend umstrittenen Kriteriums

"organisatorische Leistungsfähigkeit" für die Anbietenden erkennbar,

dass der Aspekt der Produktions- und Lieferzeiten für die Angebotsbewertung

wesentlich war. Dieses Subkriterium war bereits in den Ausschreibungsunterlagen

erwähnt und zudem forderte die Vergabebehörde sämtliche Offertstellenden mit

Schreiben vom 23. März 2017 ausdrücklich dazu auf, weitere detaillierte

Angaben zu den Produktions- und Lieferfristen einzureichen. Die Anbietenden

erhielten mithin ausdrücklich die Gelegenheit, sich zu diesem Punkt zu äussern;

zudem mussten sie aus dem Vorgehen der Vergabebehörde darauf schliessen, dass

es sich bei den Fristen um einen entscheidrelevanten Aspekt handelte. Dass

sämtliche Anbietenden bei den beiden übrigen Kriterien die Maximalpunktzahl

erhielten, vermag für sich allein ebenfalls keine unrichtige oder zu allgemeine

Festlegung der Eignungskriterien zu begründen: Die Vergabebehörde hat die Erfüllung

der Kriterien im Hinblick auf alle eingereichten Angebote sorgfältig geprüft,

bewertet und auch eine Anbieterin unter anderem wegen ungenügender Referenzen

aus dem Verfahren ausgeschlossen.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Festsetzung der

Eignungskriterien durch die Vergabebehörde nicht zu beanstanden ist und die Art

und Weise der Bekanntgabe derselben das Transparenzgebot und den

Vertrauensgrundsatz nicht verletzte.

3.4.2

Nicht durchzudringen vermag auch das Argument der Beschwerdeführerin, sie

sei offensichtlich zur Ausführung des Auftrags geeignet, weshalb sie und die

anderen Offertstellenden mit der Punktezahl 10,5 zur 2. Stufe des

Verfahrens zuzulassen seien. Die Vergabebehörde hat in den

Ausschreibungsunterlagen kommuniziert, dass vier bis sechs Anbietende zur

Einreichung eines Angebots zugelassen werden und die Auswahl nach dem Mass der

Eignung erfolge. Sie bestreitet nicht, dass die Beschwerdeführerin zur

Ausführung des Auftrags geeignet ist, jedoch durfte sie unter den vorliegenden

Umständen auf das Mass der Eignung abstellen und sich für die vier am besten

geeigneten Anbietenden entscheiden (vgl. oben E. 3.3.1). Dazu hatte die

Beschwerdegegnerin – unter Bezugnahme auf die Eignungskriterien – ein

ausführliches Bewertungsblatt mit Punktevergabe erstellt, welches den üblichen

Anforderungen entspricht.

3.4.3

Auch die Vorbringen der Beschwerdeführerin,

dass sie als bisherige Auftragnehmerin zur 2. Stufe zugelassen werden

müsste und dass die anderen Offertstellenden zu kurze Produktions- und

Lieferfristen angeführt hätten, laufen ins Leere. Es ist der Vergabebehörde

nicht gestattet, einer Anbieterin von vornherein und einseitig eine bessere

Bewertung zu erteilen, weil diese die ausgeschriebene Leistung bisher ohne

Beanstandungen ausübte (VGr, 5. Oktober 2012, VB.2012.00176, E. 8).

Die Beschwerdeführerin bringt denn auch nicht vor, dass ihr beim Kriterium

"organisatorische Leistungsfähigkeit" mehr Punkte hätten erteilt

werden müssen; sie hat klarerweise keine kürzeren Produktions- und

Lieferfristen angeführt als die Mitbeteiligten. Ausserdem legt sie nicht

substanziiert dar, inwiefern ihre Konkurrentinnen nicht in der Lage sein

sollten, den ausgeschriebenen Auftrag auszuführen bzw. die von ihnen

aufgeführten Produktions- und Lieferfristen einzuhalten. Auch aus den Akten ist

solches nicht ersichtlich.

3.5

Nach dem

Gesagten erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet und ist

abzuweisen.

4.

Die Verteilung der

Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG grundsätzlich nach dem Unterliegen. Dementsprechend sind der

Beschwerdeführerin die Kosten aufzuerlegen.

Der obsiegenden Beschwerdegegnerin

ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie über die Begründung des

Vergabeentscheids hinaus, zu welcher sie ohnehin verpflichtet war, keinen

erheblichen Aufwand getätigt hat (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG und § 38

SubmV).

5.

Der geschätzte Auftragswert übersteigt mutmasslich den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Dienstleistungen (Art.

1.

lit. b der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und

2017.

[SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f

BGG); andernfalls steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 300.-- Zustellkosten,

Fr. 2'300.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …