Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00292

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4.

Abteilung

VB.2017.00292

Urteil

der 4. Kammer

vom 4. Oktober 2017

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter

Marco Donatsch, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit,

Beschwerdegegner,

betreffend

Dienstleistungsverbot,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A mit Wohnsitz in Österreich entsandte von Anfang Januar

bis Anfang April 2015 insgesamt 14 Arbeitnehmer auf eine Baustelle im

Kanton Zürich. Nach einer Baustellenkontrolle durch die Arbeitskontrollstelle

für den Kanton Zürich am 26. Januar 2015 stellte die "Paritätische

Berufskommission Marmor und Granit" am 4. Dezember 2015 fest, dass

diese Gesellschaft die minimalen Lohnbedingungen des allgemeinverbindlich

erklärten Gesamtarbeitsvertrags für das Schweizerische Marmor- und

Granitgewerbe vom 1. Januar 2012 (nachfolgend: ave GAV Marmor- und Granitgewerbe

[www.seco.admin.ch > Arbeit > Personenfreizügigkeit und

Arbeitsbeziehungen > Gesamtarbeitsverträge

> Gesamtarbeitsverträge Bund > Allgemeinverbindlich erklärte

Gesamtarbeitsverträge]) nicht eingehalten habe, und auferlegte ihr eine

Konventionalstrafe von Fr. 600.-. Hierüber erstattete die Paritätische

Berufskommission dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA)

Meldung.

Das AWA verhängte daraufhin mit Verfügung vom

25. August 2016 gegenüber der A gestützt auf Art. 9 Abs. 2

lit. b in der bis 31. März 2017 geltenden Fassung (vgl. AS 2003

1370 ff., 1373) des Entsendegesetzes vom

8. Oktober 1999 (EntsG; SR 823.20) "ein

Dienstleistungsverbot in der Schweiz während 31 Monaten" wegen eines

nicht mehr geringfügigen Verstosses gegen die minimalen Arbeits- und

Lohnbedingungen.

Erwägungen

II.

Hiergegen rekurrierte A bei der Volkswirtschaftsdirektion

des Kantons Zürich, welche das Rechtsmittel mit Verfügung vom 10. April

2017.

– unter Hinweis auf die unterdessen geleisteten Lohnnachzahlungen –

teilweise guthiess und die Verfügung des AWA vom 25. August 2016

dahingehend abänderte, dass ein Dienstleistungsverbot in der Schweiz während

16.

Monaten ausgesprochen werde (Dispositiv-Ziff. I); die

Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 831.- wurden A auferlegt

(Dispositiv-Ziff. II) und in Dispositiv-Ziff. III keine

Parteientschädigungen zugesprochen.

III.

Am 10. Mai 2017 liess A Beschwerde beim

Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die

Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 10. April 2017 aufzuheben und

auf eine Sanktionierung zu verzichten bzw. sie eventualiter in Anwendung von

Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG mit einer Busse zu belegen. Die

Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am 29. Mai 2017 unter Verweis auf die Begründung ihres Entscheids ausdrücklich

auf eine Vernehmlassung. Das AWA schloss mit Beschwerdeantwort vom 9. Juni

2017.

auf Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge. Hierzu nahm A am

3.

Juli 2017 Stellung. Das AWA verzichtete am 13./14. Juli 2017 auf

weitere Bemerkungen.

Eine ihr aufgrund ihres ausländischen Sitzes auferlegte Kaution von

Fr. 4'000.- leistete A fristgerecht.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht prüft

seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von

Amts wegen. Erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen

eines Amts etwa im Bereich des Vollzugs der flankierenden Massnahmen können

beim Verwaltungsgericht mit Beschwerde angefochten werden (§ 41 in

Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1

sowie 19a und §§ 42–44 e contrario VRG; siehe ferner § 38

Abs. 4 des Gesetzes über die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen

Verwaltung vom 6. Juni 2005 [LS 172.1] und § 58 Abs. 1

sowie § 66 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Anhang 1

lit. D Ziff. 9 sowie Anhang 3 Ziff. 4.1 der Verordnung über

die Organisation des Regierungsrates und der kantonalen Verwaltung vom

18.

Juli 2007 [VOG RR, LS 172.11]).

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Gemäss

Art. 2 Abs. 1 EntsG müssen ausländische Arbeitgeberinnen oder

Arbeitgeber, welche Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer im Rahmen

grenzüberschreitender Dienstleistungen in die Schweiz entsenden (vgl.

Art. 1 Abs. 1 EntsG), diesen mindestens die Arbeits- und

Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des

Bundesrats, allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und

Normalarbeits-verträgen im Sinn von Art. 360a des Obligationenrechts (OR, SR 220) in den Bereichen der minimalen Entlöhnung

inklusive Zuschlägen (lit. a), der Arbeits- und Ruhezeit (lit. b), der

Mindestdauer der Ferien (lit. c), der Arbeitssicherheit und des Gesundheitsschutzes

am Arbeitsplatz (lit. d), des Schutzes von Schwangeren, Wöchnerinnen,

Kindern und Jugendlichen (lit. e) sowie der Nichtdiskriminierung (lit. f)

vorgeschrieben sind.

Wann eine Regelung in einem der genannten Erlasse bzw.

Verträge als eine solche über die minimale Entlöhnung im Sinn von Art. 2

Abs. 1 lit. a EntsG gilt, findet sich dabei in Art. 1 der

Verordnung vom 21. Mai 2003 über die in die Schweiz entsandten

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (EntsV, SR 823.201) näher definiert.

Als massgeblich erklärt werden namentlich Bestimmungen, die sich auf den

Mindestlohn (lit. a) inklusive obligatorischer Erhöhungen (lit. b)

und Zuschläge (lit. c), auf den anteilsmässigen Ferien- (lit. d) und

den 13. Monatslohn (lit. e) sowie die bezahlten Feier- und Ruhetage

(lit. f) beziehen.

2.2

Bei

Überprüfung der Einhaltung der massgeblichen Lohnbedingungen ist ein

Lohnvergleich durchzuführen basierend auf einer Gegenüberstellung des den

entsandten Arbeitnehmenden effektiv ausgerichteten Lohns (Ist-Seite) mit dem in

der Schweiz geschuldeten Lohn (Soll-Seite). Zum konkreten Vorgehen in diesem

Zusammenhang hat das Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco) gestützt auf

Art. 14 EntsG eine Weisung erlassen (Weisung "Vorgehen zum

internationalen Lohnvergleich", Bern, 12. Dezember 2013 [Lohnvergleichsweisung],

abrufbar unter www.seco.admin.ch > Arbeit > Personenfreizügigkeit

und Arbeitsbeziehungen > Entsendung und Flankierende Massnahmen

> Internationaler Lohnvergleich).

Nach dieser Weisung ist der

Lohnvergleich auf der Basis des Bruttostundenlohns vorzunehmen, wobei als

massgebender Grundlohn auf der Soll-Seite der Mindestlohn des im Zeitpunkt des

Arbeitseinsatzes geltenden allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrags

bzw. der orts-, berufs- oder branchenübliche Lohn gilt (Ziff. 3.1 der Lohnvergleichsweisung). Zum Grundlohn sind die im konkreten Einzelfall gewährten

(Ist-Seite) bzw. in der Schweiz geschuldeten (Soll-Seite) weiteren

Lohnbestandteile hinzuzurechnen, welche in Art. 1 lit. a–f EntsV

aufgeführt werden, heruntergebrochen auf den jeweiligen Stundenlohn. Den

Vorgaben des Seco zufolge auf der Ist-Seite ebenfalls zu berücksichtigen sind

sodann effektiv vergütete 14. Monatslöhne, allfällige – insbesondere in

Deutschland bekannte – Urlaubs- und Weihnachtsgelder (Ziff. 3.7 und 3.9

der Lohnvergleichsweisung) sowie im

Zusammenhang mit der Entsendung gewährte zusätzliche Entschädigungen

(sogenannte Entsendeentschädigungen), sofern diese generell der Kompensation

des Lohnunterschieds zwischen der Schweiz und dem Herkunftsland der entsandten

Personen dienen (eigentliche Entsendezulagen) und keinen Ersatz für effektiv

angefallene Auslagen wie solche für Reise, Verpflegung oder Unterkunft

darstellen (Art. 2 Abs. 3 EntsG; Ziff. 3.3 der Lohnvergleichsweisung).

Schliesslich sind die

resultierenden Gesamtlohnsummen pro Stunde zu vergleichen und ist zu prüfen, ob

der individuell ausbezahlte Stundenlohn mindestens gleich hoch ist wie der in

der Schweiz geschuldete (vgl. Christoph Senti, Lohnbuchkontrollen bei

allgemeinverbindlichen GAV und NAV: praktische Probleme und Abgrenzungsfragen,

AJP 2010, S. 14 ff., 24 f.).

2.3

Offenbart

der Lohnvergleich einen Verstoss gegen Art. 2 EntsG, hat dies das

zuständige Kontrollorgan – vorliegend handelt es sich um die mit der

Durchsetzung des ave GAV Marmor- und Granitgewerbe betraute Paritätische

Berufskommission Marmor und Granit (Art. 3.1 ave GAV Marmor- und

Granitgewerbe) – der durch den Kanton bezeichneten Behörde zu melden, damit

Letztere den Verstoss sanktionieren kann (Art. 9 Abs. 1 EntsG). Zuständige

Behörde für die Sanktionierung des fehlbaren

Unternehmens im Kanton Zürich ist (erstinstanzlich) der Beschwerdegegner (vgl.

§ 58 Abs. 1 sowie § 66 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit

Anhang 1 lit. D Ziff. 9 sowie Anhang 3 Ziff. 4.1 VOG

RR). Ihm stehen je nach Schwere des Verstosses verschiedene

Sanktionsmittel zur Verfügung. So kann er gemäss Art. 9 Abs. 2 EntsG

in der hier massgeblichen Fassung bei geringfügigen Verstössen gegen

Art. 2 EntsG eine Verwaltungsbusse bis Fr. 5'000.- aussprechen (lit. a),

während er bei nicht mehr geringfügigen Verstössen gegenüber der betreffenden

Arbeitgeberin bzw. dem betreffenden Arbeitgeber auch ein Dienstleistungsverbot

auf dem gesamten Gebiet der Schweiz von einem bis fünf Jahren verhängen kann

(lit. b); darüber hinaus können der fehlbaren Arbeitgeberin bzw. dem

fehlbaren Arbeitgeber gestützt auf Art. 9 Abs. 2 lit. c EntsG

(alte Fassung) die Kontrollkosten ganz oder teilweise auferlegt werden (vgl.

AS 2003 1373).

Die Sanktionen werden weniger streng bemessen, wenn die Fehlbaren

die ihnen vorgehaltenen Lohnunterbietungen an die betroffenen Arbeitnehmerinnen

oder Arbeitnehmer nachzahlen (Antrag des Regierungsrats vom 3. Dezember

2014.

zur Lohndumping-Initiative, KR-Nr. 5148/2014 [abrufbar unter www.kantonsrat.zh.ch

> Geschäfte > Übersicht Geschäfte > KR-Nr./Vorlagen-Nr.],

S. 5).

3.

3.1

Der

Beschwerdegegner begründet die Verhängung einer Dienstleistungssperre von

31.

Monaten im Sinn von Art. 9 Abs. 2 lit. b EntsG (alte

Fassung) gegenüber der Beschwerdeführerin damit, dass diese gegen Art. 2

Abs. 1 EntsG in Verbindung mit Art. 327a OR verstossen habe, indem

sie 14 Arbeitnehmer während eines Arbeitseinsatzes in Zürich von Januar

bis April 2015 insgesamt € 16'660.93 bzw. Fr. 20'159.73 "zu

wenig Spesenentschädigungen (und Lohn bei zwei Arbeitnehmern)

ausgerichtet" habe.

Ausgehend von den als zutreffend vorausgesetzten

Lohnvergleichsrechnungen des Beschwerdegegners bestätigte die Vorinstanz die Sanktionierung

der Beschwerdeführerin dem Grundsatz nach. Sie reduzierte das

Dienstleistungsverbot jedoch – einem entsprechenden Antrag des

Beschwerdegegners folgend – auf 16 Monate, da die Beschwerdeführerin die

vom Beschwerdegegner errechneten Fehlbeträge nach Eröffnung der

Ausgangsverfügung an die betroffenen Arbeitnehmer nachbezahlt hatte.

3.2

Die

Beschwerdeführerin selbst räumt ein, für die von ihr zur fraglichen Zeit in die

Schweiz entsandten Arbeitnehmer nebst den Kosten für die Unterbringung lediglich

die Verpflegungsentschädigungen für das Mittagessen übernommen zu haben;

Entschädigungen für das Frühstück und das Abendessen habe sie dagegen – auf

eine diesbezügliche Auskunft ihres früheren Schweizer Treuhandbüros vertrauend

– nicht geleistet. Dass sie hierzu verpflichtet gewesen wäre, anerkenne sie.

Spesen und Auslagen würden jedoch – so die Beschwerdeführerin weiter – weder

von Art. 2 Abs. 1 EntsG noch von Art. 1 EntsV erfasst, weshalb

sie allein wegen nicht bezahlter Spesen nicht im Sinn von Art. 9

Abs. 2 in Verbindung mit Art. 2 EntsG sanktioniert werden könne. Von

Bedeutung seien die geschuldeten Spesen einzig bei der Berechnung der

sogenannten Entsendeentschädigung gemäss Art. 2 Abs. 3 EntsG. So sei

im Rahmen der Einhaltung der Minimallohnvorschriften zu prüfen, ob die

gewährten Entsendeentschädigungen die effektiven Auslagen überstiegen. Sei dies

nicht der Fall, dürfe aber mangels einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage

keine Sanktion verhängt werden.

Entgegen den Berechnungen des Beschwerdegegners habe sie

ihren Arbeitnehmern überdies weit mehr als den in der Schweiz geschuldeten

Mindestlohn ausbezahlt. Berücksichtige man bei der Ermittlung des effektiv

ausgerichteten Bruttostundenlohns die in den Lohnabrechnungen der betroffenen

Arbeitnehmer unter dem Titel "Prämie LF/PFL" bzw. "Prämie"

figurierenden Zahlungen, was der Beschwerdegegner nicht getan habe, sowie die

tatsächlich bezahlten Weihnachts- und Urlaubsgelder inklusive

Urlaubszuschlägen, resultiere mithin offensichtlich keine Verletzung der

Mindestlohnvorschriften.

3.3

Die im

vorliegenden Verfahren strittigen Punkte beschränken sich insofern auf die

Ermittlung des massgeblichen Ist-Lohns im Rahmen des Lohnvergleichs nach

Art. 2 EntsG und die Berücksichtigung der unbestrittenermassen nicht geleisteten

Spesenzahlungen der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang. Keiner näheren

Betrachtung bedarf hingegen der vom Beschwerdegegner gestützt auf den im

Zeitpunkt der fraglichen Entsendungen geltenden allgemeinverbindlich erklärten

Gesamtarbeitsvertrag für das Schweizerische Marmor- und Granitgewerbe korrekt

berechnete Soll-Lohn (vgl. Art. 9 sowie Anhang I ave GAV Marmor- und

Granitgewerbe; ferner Lohnrechner des Seco auf www.entsendung.admin.ch

> Dienstleistungserbringer > Lohn und Arbeit > Mindestlohn

berechnen).

4.

4.1

Aus

Art. 2 Abs. 3 EntsG ergibt sich (e contrario), dass Zahlungen

der Arbeitgeberin bzw. des Arbeitgebers, welche der Deckung der tatsächlichen

Aufwendungen der Arbeitnehmenden für den Einsatz in der Schweiz dienen, für den

Lohnvergleich nicht zum Grundlohn hinzugezählt werden dürfen; sie sind der in

die Schweiz entsandten Arbeitnehmerin bzw. dem in die Schweiz entsandten

Arbeitnehmer in jedem Fall zu vergüten (vgl. Art. 327a OR sowie

Art. 13 ave GAV Marmor- und Granitgewerbe). Kann die Übernahme oder die

Vergütung der Kosten für Reise, Übernachtung und Verpflegung von der

Arbeitgeberin bzw. dem Arbeitgeber nicht nachgewiesen werden, werden die

betreffenden Kosten daher vom effektiv ausgerichteten Grundlohn (anteilsmässig

pro Stunde) in Abzug gebracht. Wird einer entsandten Arbeitnehmerin bzw. einem

entsandten Arbeitnehmer auf der anderen Seite eine Entsendeentschädigung gemäss

Art. 2 Abs. 3 EntsG gewährt, welche höher ist als das Total ihrer

bzw. seiner Spesen, ist die Differenz (positiver Saldo) als Entsendezulage zum

Grundlohn hinzuzurechnen, das heisst durch die in der Schweiz geleisteten

Arbeitsstunden (inklusive Reisezeit ab Grenze) zu dividieren und zum

Stundenlohn hinzuzufügen. Massgebend sind in erster Linie die tatsächlichen

Aufwendungen; können die effektiven Kosten nicht belegt werden, ist auf

Pauschalbeträge abzustellen (zum Ganzen Ziff. 3.3.1 der Lohnvergleichsweisung;

ferner Jean-Fritz Stöckli, Die Kontrolle der Einhaltung allgemeinverbindlicher

Gesamtarbeitsverträge bei Entsendung, ArbR 2012, S. 95 ff., 103).

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, ein Verstoss gegen

die arbeitgeberseitige Pflicht zum Auslagenersatz nach Art. 327a OR bzw.

Art. 13 ave GAV Marmor- und Granitgewerbe könne für sich betrachtet keine

Sanktionierung nach Art. 9 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 2 EntsG

rechtfertigen, ist ihr daher grundsätzlich beizupflichten. Der Umstand wirkt

sich jedoch – wie dargetan – innerhalb des Gesamtlohnvergleichs auf die Höhe

des Ist-Lohns aus; kann der der entsandten Arbeitnehmerin bzw. dem entsandten

Arbeitnehmer nicht vergütete und damit fehlende Betrag nicht durch anderweitige

finanzielle Mehrleistungen der Arbeitgeberin bzw. des Arbeitgebers ausgleichen

werden, resultiert eine Unterschreitung der Mindestlohnvorschriften nach

Art. 2 EntsG, was nach Art. 9 Abs. 2 EntsG geahndet werden kann.

4.2

Der Beschwerdegegner berechnete vorliegend

zunächst die jeweilige Höhe der arbeitnehmerseitig entstandenen

Verpflegungskosten, welche von der Beschwerdeführerin nicht vergütet worden waren.

Da die tatsächlichen Aufwendungen nicht belegt sind und sich der massgebliche

Gesamtarbeitsvertrag zur Höhe der Verpflegungsauslagen für Frühstück und

Abendessen ausschweigt, orientierte er sich dabei an den vom Seco in Ziff. 3.3.1 der Lohnvergleichsweisung festgelegten

Spesenpauschalen. Die einzelnen Fehlbeträge brachte

er in der Folge von den zuvor für jede entsandte Person ermittelten Ist-Löhnen

(hochgerechnet auf die Einsatzdauer) in Abzug und stellte das Ergebnis dem

jeweiligen während des gesamten Einsatzes in der Schweiz geschuldeten Soll-Lohn

gegenüber. Pro entsandter Person resultierten Lohndifferenzen von

durchschnittlich rund Fr. 1'440.-, was zusammengerechnet die vom

Beschwerdegegner beanstandete Lohnunterschreitung von knapp Fr. 20'160.-

ergibt.

Das Vorgehen des Beschwerdegegners im

Zusammenhang mit dem von der Beschwerdeführerin eingestandenen Verstoss gegen

die Pflicht zum Auslagenersatz entspricht im Wesentlichen dem vorstehend unter

4.1

Abs. 1 Geschilderten und ist insoweit nicht zu beanstanden. Wie sich

sogleich zeigt, bedarf die von ihm im Ergebnis festgestellte

Lohnunterschreitung allerdings aus anderen Gründen einer Korrektur. So scheint

der Beschwerdegegner bei der Berechnung der jeweiligen Ist-Löhne lediglich beim

Grundlohn und der Entsendezulage die von der Beschwerdeführerin tatsächlich

geleisteten Zahlungen berücksichtigt zu haben, während er den effektiv

ausgerichteten bzw. gemäss österreichischem Recht geschuldeten Leistungen der

Beschwerdeführerin bei der Berechnung der weiteren für den Lohnvergleich

massgebenden Lohnbestandteile, so insbesondere des Ferienlohns (4.2.1) und des

13.

Monatslohns (4.2.2), keine bzw. zu wenig Beachtung schenkte.

4.2.1

Der Anspruch auf Ferienlohn (vgl.

Art. 1 lit. d EntsV) wird beim Lohnvergleich in Form eines

Lohnzuschlags berechnet (Senti, S. 25). In Ziff. 3.5 der Lohnvergleichsweisung

findet sich eine ausführliche Tabelle, für welche Anzahl Ferientage welcher

prozentuale Lohnzuschlag hinzuzurechnen ist. Die

Berechnung der Feiertagsentschädigung richtet sich nach der gleichen Tabelle.

Den Arbeitnehmern der Beschwerdeführerin kommt ein

Ferienanspruch von 25 Tagen zu (§ 4 Abs. 1 des österreichischen

Bundesgesetzes betreffend den Urlaub und die Abfertigung für Arbeitnehmer in

der Bauwirtschaft [BUAG, BGBl. Nr. 414/1972]). Der vorerwähnten Tabelle

des Seco zufolge müsste daher zum jeweiligen Grundlohn der Arbeitnehmenden –

zuzüglich sämtlicher vermögenswirksamen Leistungen – ein Anteil von 10,64 %

als Ferienlohn hinzuaddiert werden. Hiervon ging offenbar auch der

Beschwerdegegner aus. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht einwendet, haben die

von ihr entsandten Arbeitnehmer jedoch keinen Anspruch auf einen Ferienlohn im

eigentlichen Sinn, sondern hat die Beschwerdeführerin stattdessen – wie in

Österreich im Baugewerbe üblich – zu Gunsten ihrer Angestellten mit jedem

Monatslohn ein Urlaubsgeld inklusive Urlaubszuschlag (Urlaubsersatzleistung) an

eine Ferienkasse zu entrichten, welche für die der Beschwerdeführerin im Fall

eines Ferienbezugs erwachsenen Aufwendungen aufkommt (vgl. §§ 8 und 21

Abs. 1 f. BUAG). Dieses monatliche Entgelt entspricht im Allgemeinen

dem obligatorischen Ferienlohn in der Schweiz (so Ziff. 3.5 der Lohnvergleichsweisung,

auch zum Folgenden). Sind die Urlaubsersatzleistungen allerdings im Einzelfall höher

als der nach der Tabelle des Seco ermittelte Ferienlohn, ist der

Differenzbetrag zum Ist-Lohn hinzuzurechnen. Dies ist vorliegend der Fall,

fielen die von der Beschwerdeführerin für die Dauer des Einsatzes in der

Schweiz unter dem Titel "Urlaubsentschädigung" und

"Urlaubszuschuss" erbrachten finanziellen Leistungen zu Gunsten der

entsandten Arbeitnehmer doch deutlich höher aus als die nach Ziff. 3.5 der

Lohnvergleichsweisung ermittelten Ferienlöhne (vgl. zur Berechnung der

Urlaubsersatzleistungen auch www.buak.at > für ArbeitgeberInnen

> Beitrag / Zuschlag > Höhe [zuletzt besucht am

28.

September 2017], wonach sich der von der Beschwerdeführerin monatlich

zu entrichtende Urlaubszuschlag zwischen € 31.20 und € 44.50 pro

Arbeitstag und Person bewegt).

Die Feiertagsentschädigung wird

demgegenüber im Allgemeinen nicht über die Ferienkasse abgewickelt; der

tatsächliche Verdienstentgang ist den Arbeitnehmenden vielmehr unmittelbar

durch die Arbeitgebenden zu vergüten (§ 4 Ziff. 6 Abs. 1 des im Jahr 2015 geltenden österreichischen

Kollektivvertrags für Steinarbeiter, Stand: 1. Mai 2014 [KV Steinarbeiter],

abrufbar unter www.wko.at > Informationen zu Kollektivverträgen

> Archiv vor 2017 > Bauhilfsgewerbe > Steinarbeiter). Nicht zu beanstanden ist daher, dass der

Beschwerdegegner dem Grundlohn auf der Ist-Seite eine

Feiertagsentschädigung von 3,59 % hinzufügte, was neun Feiertagen und damit der

Zahl gesetzlicher Feiertage in Österreich entspricht, welche im Jahr 2015 auf

einen Wochentag fielen (vgl. § 4 Ziff. 6 Abs. 6 KV Steinarbeiter).

4.2.2

Dem von der Beschwerdeführerin nach österreichischem Recht geschuldeten

Weihnachtsgeld (vgl. § 13 Abs. 1 des KV Steinarbeiter) will der

Beschwerdegegner sodann mittels Anrechnung eines 13. Monatslohns von 8,33

% des jährlichen Bruttolohns Rechnung getragen haben. Auch hier wären jedoch

auf der Ist-Seite die effektiv vergüteten Leistungen zu berücksichtigen gewesen

und durfte der Beschwerdegegner nicht einfach einen Vergleichswert heranziehen

(Ziff. 3.9 der Lohnvergleichsweisung, auch zum Folgenden). Sein

diesbezügliches Unterlassen lässt sich nicht damit rechtfertigen, dass die

Beschwerdeführerin die massgeblichen Lohnabrechnungen vom Dezember 2015 erst im

Beschwerdeverfahren einreichte, hätte er doch Belege von Vorjahreszahlungen

einholen und sich hierauf abstützen können. Auch diesbezüglich ist somit eine

Korrektur der einzelnen Ist-Löhne angezeigt.

Eine Korrektur der Ist-Löhne erscheint im Weiteren auch

insofern erforderlich, als die Beschwerdeführerin den vorliegend in die Schweiz

entsandten Arbeitnehmern keine eigentlichen 14. Monatsgehälter

auszurichten hatte bzw. ausrichtet (§ 17 Ziff. II.1 f. e

contrario KV Steinarbeiter), weshalb der vom Beschwerdegegner gewährte

Lohnzuschlag von pauschal 8,33 % unter besagter Position auf der Ist-Seite

des Lohnvergleichs jeglicher Grundlage entbehrt. Soweit der Beschwerdegegner

damit einen Teil der Urlaubsersatzleistungen der Beschwerdeführerin abzugelten

beabsichtigt, ist auf das oben unter 4.2.1 Gesagte zu verweisen. Es gilt mithin

das von der Beschwerdeführerin im Einzelfall effektiv an die Urlaubs- bzw.

Ferienkasse entrichtete Urlaubsentgelt zu berücksichtigen, nicht einen

geschätzten Pauschalbetrag, und den Differenzbetrag zwischen jenem und dem

tieferen Ferienlohn zum Effektivlohn hinzuzuzählen.

4.3

Was

schliesslich die den entsandten Arbeitnehmern für die Dauer des Einsatzes unter

dem Titel "Prämie LF/PFL" bzw. "Prämie" ausgerichteten

Zahlungen der Beschwerdeführerin anbelangt, liess der Beschwerdegegner diese

bei der Berechnung der Ist-Löhne zu Recht unbeachtet. Wie der Beschwerdegegner

zutreffend bemerkt, wären die besagten Leistungen nur dann in den Lohnvergleich

miteinzubeziehen, wenn es sich um eigentliche Lohnbestandteile oder aber um

Entsendezulagen handelte (vgl. Stöckli, S. 94). Dass dem so wäre, macht

die Beschwerdeführerin jedenfalls nicht substanziiert geltend. So bringt sie

zwar vor, diese "Lohnbestandteile insbesondere deshalb" an ihre

Angestellten ausgerichtet zu haben, "um eine Verletzung der

Schweizerischen Vorschriften zur Einhaltung der Mindestlöhne in jedem Fall

ausschliessen zu können", was auf eine Qualifikation besagter Zahlungen

als Entsendezulagen hindeutete. Hiergegen spricht indessen, dass in den

Lohnabrechnungen der betroffenen Arbeitnehmer von Januar bis und mit März 2015

jeweils eigens eine Position "Entsendezulage" figuriert, welche der

Beschwerdegegner denn auch vollumfänglich in den Lohnvergleich einfliessen liess.

Nicht nachvollziehbar erscheint zudem, weshalb die Zahlungen – sollte es sich

dabei tatsächlich um zusätzliche Entsendeentschädigungen handeln – nicht unter

einer einheitlichen Position zusammengefasst wurden, sondern in den

Lohnabrechnungen der entsandten Arbeitnehmer separat unter dem Titel

"Prämie" (Schlüssel 2060) und/oder dem Titel "Prämie

LF/PFL" (Schlüssel 1060) aufscheinen. Gleiches gilt für den Umstand, dass

die Mehrzahl der Arbeitnehmer offenbar zumindest im Dezember 2015 ebenfalls eine

Prämie (Schlüssel 2060 und 1060) ausbezahlt erhielt.

Die von der Beschwerdeführerin zum Nachweis ihres

Standpunkts eingereichten Belege lassen alsdann auch nicht den Schluss zu, dass

besagten Zahlungen Lohncharakter zukäme

(vgl. zur Abgrenzung Gratifikation – Lohnbestandteil BGr, 14. April 2016,

4A_565/2015, E. 2.1; BGE 129 III 276 E. 2). In den schriftlichen

Arbeitsverträgen der betroffenen Arbeitnehmer und dem massgeblichen

Kollektivvertrag etwa finden sich keine Bestimmungen zu Sondervergütungen

dieser Art (vgl. aber § 6 Abs. 1a Abs. 2 KV Steinarbeiter), und

die Beschwerdeführerin vermochte auch keine anderweitigen Dokumente

einzureichen, aus denen hervorginge, dass sie mit den entsandten Arbeitnehmern

vor Einsatzbeginn ein zusätzliches Arbeitsentgelt vereinbart hätte. Selbst aus

den (erst) vor Verwaltungsgericht nachgereichten Bestätigungen der betroffenen

Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin geht solches nicht zweifelsfrei hervor.

4.4

Vor dem Hintergrund des Ausgeführten erweist

sich die Höhe des seitens des Beschwerdegegners errechneten und von der

Vorinstanz übernommenen Lohnausstands als fehlerhaft. Die Sanktionierung der

Beschwerdeführerin geht insofern von einer falschen tatsächlichen Grundlage

aus. Da dem Beschwerdegegner im Zusammenhang mit der

Beurteilung, ob und – wenn ja – wie eine fehlbare Arbeitgeberin bzw. ein

fehlbarer Arbeitgeber nach Art. 9 Abs. 2 EntsG zu sanktionieren ist,

ein Ermessensspielraum zukommt, ist die Angelegenheit zur Neuberechnung des

Lohnausstands und zu allfälligem Verhängen einer Sanktion an den

Beschwerdegegner zurückzuweisen (vgl. § 64 Abs. 1 VRG; zur

Zulässigkeit der sogenannten Sprungrückweisung Marco Donatsch in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014, § 64 N. 4).

Dabei wird der Beschwerdegegner

– wie schon die Vorinstanz vor ihm – die von der Beschwerdeführerin geleisteten

Lohnnachzahlungen angemessen zu berücksichtigen haben.

5.

Nach dem Gesagten ist die

Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Sache zum neuen Lohnvergleich und

Entscheid über eine allfällige Sanktionierung der Beschwerdeführerin an den

Beschwerdegegner zurückzuweisen.

Die Rückweisung zur erneuten

Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen

als Obsiegen zu behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder

kassatorisch entscheiden kann (BGr, 28. April 2014,2C_846/2013,

E. 3.2 f. mit Hinweisen; Donatsch, § 64 N. 5). Demnach hat

die Beschwerdeführerin als obsiegend zu gelten und sind die Kosten des

Rekursverfahrens in Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des

Rekursentscheids dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2

Satz 1 VRG; VGr, 3. Juli 2014, VB.2014.00186, E. 4.2).

6.

Im Sinn des zum Rekursverfahren

Ausgeführten sind dem Beschwerdegegner die Kosten des Beschwerdeverfahrens

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Der Beschwerdegegner ist ausserdem zu verpflichten, der

Beschwerdeführerin für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren insgesamt eine

Parteientschädigung von Fr. 3'500.- zu bezahlen (§ 17 Abs. 2

VRG).

7.

Nach der Regelung in

Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) sind letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als

Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren (BGE 138

I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2). Die vorliegende Rückweisung ist

daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen.

Dispositiv

Dispositiv-Ziff. I und III des Rekursentscheids vom 10. April 2017

werden aufgehoben. Die Angelegenheit wird im Sinn der Erwägungen an den

Beschwerdegegner zurückgewiesen.

In Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des

Rekursentscheids werden die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 831.- dem

Beschwerdegegner auferlegt.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt

auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellkosten,

Fr. 4'140.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner

auferlegt.

4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der

Beschwerdeführerin für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren insgesamt eine

Parteientschädigung von Fr. 3'500.- zu bezahlen.

5. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägung 7

Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung

an…