VB.2017.00300

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00300

8. November 2017Deutsch31 min

(URT.2017.19351)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A war

ab dem 1. August 2006 als Tramführerin für die Verkehrsbetriebe der Stadt

Zürich (VBZ) tätig. Am 1. April 2008 begann sie eine betriebsinterne

Ausbildung zur Betriebsmanagerin, brach diese Ausbildung am 30. September

2010 jedoch in gegenseitigem Einvernehmen ab und arbeitete in der Folge als

Serviceleiterin. Mit Verfügung vom 25. Januar 2013 ordnete der Direktor

der VBZ die Rückversetzung von A in die Funktion der Tramführerin per

1. Mai 2013 an. Die dagegen erhobene Einsprache wies der Stadtrat mit

Beschluss vom 29. Januar 2014 ab.

Mit Beschluss vom 4. Dezember 2014 hiess der

Bezirksrat Zürich einen Rekurs von A gut, hob die Versetzung auf und wies die

Stadt Zürich an, A rückwirkend ab dem 1. Mai 2013 wieder in der Funktion

einer Serviceleiterin anzustellen. Das Verwaltungsgericht wies eine von der

Stadt Zürich hiergegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 13. Januar 2016

ab (VB.2015.00034).

Bereits ab Herbst 2012 wurde A ohne ihr Einverständnis

wieder als Tramführerin eingesetzt. Mit Verfügung vom 13. August 2014

stellte der Direktor der VBZ sie rückwirkend ab dem 1. August 2014 vom

Dienst frei, weil sie an jenem Tag "aufgrund offensichtlicher Anzeichen

für fehlende Fahrtauglichkeit, aber gegen [i]hren Willen vom Dienst [habe] abgelöst"

werden müssen.

Mit Verfügung vom 13. Februar 2015 löste

der Direktor der VBZ das Anstellungsverhältnis per 31. Mai 2015 auf und

entzog einem Rechtsmittel hiergegen die aufschiebende Wirkung. Mit Verfügungen

vom 12. Mai sowie 18. August 2015 legte der Direktor die Auflösung

des Anstellungsverhältnisses aufgrund einer Sperrfrist zunächst auf den

31. August 2015 und schliesslich auf den 30. November 2015

fest und verzichtete auf erneuten Entzug der aufschiebenden Wirkung.

Der Stadtrat wies Einsprachen gegen die

Freistellung sowie gegen die Auflösung des Anstellungsverhältnisses mit

Beschluss vom 16. März 2016 ab (Dispositiv-Ziff. 1).

Erwägungen

II.

Am 18. Januar 2016 erhob A

Rechtsverzögerungsbeschwerde beim Bezirksrat Zürich und beantragte diesem, den

Stadtrat zumindest zu verpflichten, über die Frage der aufschiebenden Wirkung

umgehend zu entscheiden. Nachdem der Stadtrat über die Einsprache in der

Hauptsache entschieden hatte, schrieb der Bezirksrat das Verfahren mit

Beschluss vom 19. Mai 2016 als gegenstandslos geworden ab.

A rekurrierte am 28. April 2016 beim Bezirksrat

Zürich und beantragte diesem sinngemäss, der Beschluss vom 16. März 2016

sei aufzuheben und ihre Weiterbeschäftigung bei der Stadt Zürich anzuordnen.

Der Bezirksrat wies den Rekurs mit Beschluss vom 6. April 2017 ab, soweit

er darauf eintrat (Dispositiv-Ziff. I).

III.

A führte am 13./15. Mai 2017 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss, es seien der Rekursentscheid

vom 6. April 2017 sowie der Stadtratsbeschluss vom 16. März 2016

aufzuheben und ihre Weiterbeschäftigung anzuordnen; am 18. Mai 2017

reichte sie eine Korrektur ihrer Beschwerdeschrift ein. Der Bezirksrat Zürich

verzichtete am 23. Mai 2017 unter Verweis auf die Begründung seines

Entscheids auf eine Vernehmlassung. Die Stadt Zürich schloss mit

Beschwerdeantwort vom 16. Juni 2017 auf Abweisung der Beschwerde,

soweit darauf einzutreten sei. Mit weiteren Stellungnahmen von A vom

30.

Juni, 25. August und 18. September 2017 sowie der Stadt

Zürich vom 14. Juli und 5./6. September 2017 wurde an den jeweiligen

Anträgen festgehalten.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

erstinstanzliche Rekursentscheide eines Bezirksrats über Anordnungen etwa

betreffend ein öffentlichrechtliches Anstellungsverhältnis nach § 41 in

Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1,

19a, 19b Abs. 2 lit. c sowie §§ 42–44 e contrario des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig.

Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,

ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Wird eine Weiterbeschäftigung

beantragt, gelten als Streitwert die Bruttobesoldungsansprüche bis zum

Zeitpunkt der Hängigkeit beim Verwaltungsgericht zuzüglich der Ansprüche bis

zur nächstmöglichen Auflösung des Dienstverhältnisses (VGr, 2. Dezember

2015, VB.2015.00105, E. 1.2, und 5. März

2014, VB.2013.00792, E. 1.2). Die Kündigungsfrist für die

Beschwerdeführerin beträgt drei Monate (Art. 16 Abs. 1 des [Stadtzürcher]

Personalrechts vom 6. Februar 2002 [PR,

AS 177.100, www.stadt-zuerich.ch]), weshalb das Arbeitsverhältnis im

Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde frühestens per Ende August 2017 hätte

aufgelöst werden können. Die ursprünglich bis 30. November 2015 dauernde

Kündigungsfrist verlängerte sich aufgrund von Art. 39 Abs. 6

Satz 2 PR bis zum Rekursentscheid des Bezirksrats vom 6. April 2017.

Für die Streitwertberechnung ist somit der Zeitraum vom 7. April bis zum

31.

August 2017 massgebend. Weil die Versetzung der Beschwerdeführerin von

der Serviceleiterin zur Tramführerin mit Rekursentscheid vom 4. Dezember

2014.

aufgehoben worden ist und das Verwaltungsgericht diesen Entscheid mit

Urteil vom 13. Januar 2016 bestätigt hat, ist für den Streitwert nicht auf

den Lohn der Beschwerdeführerin als Tramführerin, sondern auf denjenigen als

Serviceleiterin abzustellen; dieser beträgt Fr. 8'354.90 (vgl. VGr,

13.

Januar 2016, VB.2015.00034, E. 1.4). Unter Berücksichtigung des

Anspruchs auf einen 13. Monatslohn beträgt der Streitwert demnach

Fr. 43'445.48. Über die Angelegenheit ist deshalb in Dreierbesetzung zu entscheiden

(§ 38 Abs. 1 in Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c

e contrario VRG).

3.

Erweis sich eine Kündigung als missbräuchlich oder

sachlich nicht gerechtfertigt, wird die oder der Angestellte gemäss

Art. 17 Abs. 4 Satz 1 PR von der Stadt mit der bisherigen oder,

wenn dies nicht möglich ist, mit einer anderen zumutbaren Arbeit

weiterbeschäftigt. Die Beschwerdeführerin beantragt in diesem Sinn die

Aufhebung ihrer Kündigung. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dem

Verwaltungsgericht sei aufgrund von § 63 Abs. 3 VRG verwehrt, eine unrechtsmässige

Kündigung aufzuheben.

Im aus anderen Gründen vom Bundesgericht aufgehobenen Urteil

VB.2013.00792 vom 5. März 2014 hielt die Kammer hierzu Folgendes fest:

"3.

3.1

Nach § 27a

Abs. 1 VRG stellt die Rekursinstanz, wenn sie eine Kündigung für nicht

gerechtfertigt hält, dies fest und bestimmt von Amtes wegen die Entschädigung,

die das Gemeinwesen zu entrichten hat. § 27a Abs. 2 VRG behält den

Entscheid über weitergehende Ansprüche aufgrund des kommunalen Personalrechts,

insbesondere auf Weiterbeschäftigung, vor. Nach dem Wortlaut von § 63 Abs. 3 VRG,

der nur auf § 27a Abs. 1 VRG verweist, soll das Verwaltungsgericht in

jedem Fall nur noch die Unrechtmässigkeit der Kündigung feststellen und eine

Entschädigung zusprechen können.

3.2

Nach der Regelung

von a§ 80 Abs. 2 VRG (OS 54, 268 ff., 277) war es dem

Verwaltungsgericht schon bisher verwehrt, ein unrechtmässig aufgelöstes

Arbeitsverhältnis wiederherzustellen. Aus § 18 Abs. 3 des

(kantonalen) Personalgesetzes vom 27. September 1998 (LS 177.10)

ergab sich nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sodann, dass auch

die Rekursinstanz im Anwendungsbereich des kantonalen

Personalrechts ein einmal aufgelöstes

Arbeitsverhältnis bei Rechtswidrigkeit der Kündigung nicht wiederherstellen

könne (VGr, 11. April 2001, PB.2001.00008, E. 3 – 11. Juni 2003, PB.2003.00011,

E. 2b – 1. April 2009, PB.2009.00002, E. 2.1). Letzteres war

indes jedenfalls dann möglich,

wenn das kommunale Personalrecht einen solchen Anspruch ausdrücklich vorsah

(vgl. VGr, 28. Februar 2001, PB.2000.00027, E. 4).

Der

Antrag des Regierungsrats vom 29. April 2009 für ein Gesetz über die

Anpassung des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts sah in § 27a VRG vor,

dass die Rekursbehörde bei unrechtmässiger Kündigung zukünftig nur noch eine

Entschädigung zusprechen könne. Dabei ging der Regierungsrat von der falschen

Annahme aus, die Regelung von a§ 80 Abs. 2 VRG werde – obwohl dies

nirgends ausdrücklich geregelt sei – auch für das Rekursverfahren angewandt;

aus Gründen der Transparenz sollte im Gesetz deshalb ausdrücklich gesagt

werden, dass die Regelung von a§ 80 Abs. 2 VRG auch im

Rekursverfahren gelte (ABl 2009, 801 ff., 810, 887). Die Kommission

für Justiz und öffentliche Sicherheit ergänzte § 27a VRG in ihrem Antrag

vom 14. Januar 2010 um einen zweiten Absatz, der den Entscheid über

weitergehende Ansprüche aufgrund des kommunalen Personalrechts vorbehielt;

gleichzeitig wurde § 63 Abs. 3 VRG insofern ergänzt, als dieser nicht

mehr – wie im regierungsrätlichen Antrag – auf den gesamten § 27a VRG,

sondern nur noch auf dessen Absatz 1 verwies (ABl 2010, 169 ff.,

180, 184). In der Beratung des Kantonsrats fand zu beiden Bestimmungen keine

Diskussion statt. Den Ausführungen des Kommissionssprechers lässt sich aber

entnehmen, dass die Ergänzung von § 27a VRG vorgenommen wurde, weil es

Gemeinden gebe, die im Gegensatz zum Kanton personalrechtlich zusätzlich die

Möglichkeit der Weiterbeschäftigung vorsähen; damit diese Autonomie der

Gemeinden beibehalten werden könne, müsse der Rekursinstanz diese Entscheidungsmöglichkeit

offengelassen werden. Weshalb § 63 Abs. 3 VRG so angepasst wurde,

dass dem Verwaltungsgericht diese Entscheidungsmöglichkeit verwehrt bleiben

soll, lässt sich dem Protokoll nicht entnehmen (vgl. zum Ganzen

Prot. KR 2007–2011, S. 10240 f. und 10246).

3.3

3.3.1

Gemäss Art. 29a der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) hat jede Person bei

Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde,

wobei Bund und Kantone die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen durch

Gesetz ausschliessen können. Der Ausschluss einer richterlichen Beurteilung

kommt nach dem klaren Wortlaut nur in Ausnahmefällen in Betracht, etwa bei

Entscheiden mit vorwiegend politischem Charakter (Art. 86 Abs. 3 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]; vgl.

hierzu BGE 136 II 436 E. 1.3 f., 136 I 42 [= Pra. 99/2010

Nr. 69] E. 1.5, 135 I 113 E. 1).

Von

den vorliegend nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen gewährleistet die

Rechtsweggarantie bei grundsätzlich allen Rechtsstreitigkeiten Zugang zu

wenigstens einem Gericht, das Rechts- und Sachverhaltsfragen umfassend

überprüfen kann. Von der Rechtsweggarantie werden dabei alle Streitigkeiten

über Rechte und Pflichten erfasst, die sich aus dem materiellen Verfassungs-, Gesetzes-

oder Verordnungsrecht ergeben (BGE 136 I 323 [= Pra. 100/2011

Nr. 36] E. 4.3; BGr, 17. März 2010,1C_310/2009, E. 2.2.2;

Esther Tophinke, Bedeutung der Rechtsweggarantie für die Anpassung der

kantonalen Gesetzgebung, ZBl 107/2006, S. 88 ff., 91; Andreas

Kley, St. Galler Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, 2008,

Art. 29a Rz. 10 ff.; Giovanni Biaggini, Bundesverfassung der

Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2007, Art. 29

N. 4 ff.; Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren

und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. A., Zürich etc. 2013,

Rz. 179 ff.).

Nach

Art. 85 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar

2005.

(KV, LS 101) regeln die Gemeinden ihre Angelegenheiten selbständig;

dafür gewährt ihnen das kantonale Recht möglichst weiten Handlungsspielraum. In

diesem Sinn können die Gemeinden nach § 72 Abs. 2 e contrario

des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (GG, LS 131.1) ein eigenes

Personalrecht erlassen. Diese Autonomie der Gemeinden im Bereich des Personalrechts

– namentlich die Möglichkeit, bei unrechtmässiger Kündigung einen Anspruch auf

Weiterbeschäftigung vorzusehen – wollte der kantonale Gesetzgeber ausdrücklich

nicht beschneiden und sah deshalb vor, dass der Rekursinstanz ein Entscheid

über weitergehende Ansprüche, die sich aus dem kommunalen Personalrecht ergeben,

offenstehen müsse (Prot. KR 2007–2011, S. 10241). Somit steht das

kantonale Recht dem den Angestellten der Stadt Zürich eingeräumten Anspruch auf

Weiterbeschäftigung bei unrechtmässiger Kündigung nicht entgegen. Dieser

Anspruch muss nach Art. 29a BV durch eine richterliche Behörde beurteilt

werden können.

3.3.2

Gemäss § 63 Abs. 3 in

Verbindung mit § 27a VRG kann nur die Rekursbehörde einen Anspruch auf

Weiterbeschäftigung beurteilen; dem Verwaltungsgericht soll dies verwehrt sein.

In der vorliegenden Konstellation handelt es sich bei der Rekursbehörde um einen

Bezirksrat (§ 19b Abs. 2 lit. c VRG). Zu prüfen ist demnach, ob

der Bezirksrat die Anforderungen an eine richterliche Behörde erfüllt.

Jede

Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat

Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und

unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 Satz 1 BV; vgl. auch

Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention). Bezirksräte

werden vom Volk gewählt (Art. 80 Abs. 1 lit. b KV) und sie sind

beim Entscheid über ein Rechtsmittel an keine Weisungen gebunden, ausgenommen

bei der Rückweisung durch eine höhere Instanz (§ 3 des Bezirksverwaltungsgesetzes

vom 10. März 1985 [BezVG, LS 173.1]). Primäre Aufgabe des Bezirksrats

ist jedoch die Aufsicht über die Gemeinden (§ 10 Abs. 1 BezVG;

§§ 141 ff. GG); er erledigt zudem sämtliche Bezirksaufgaben, für die

keine andere Behörde zuständig ist (§ 10 Abs. 2 BezVG). Ausserhalb

seiner Rechtsprechungstätigkeit steht der Bezirksrat unter der Aufsicht des

Regierungsrats sowie der Direktion der Justiz und des Innern (vgl. § 45

des Gesetzes über die Organisation des Regierungsrats und der kantonalen Verwaltung

vom 6. Juni 2005 [LS 172.1] sowie §§ 147 ff. GG). Er hat

damit die gleiche Stellung wie untergeordnete Stellen der Zentralverwaltung;

namentlich ist er an Weisungen des Regierungsrats bzw. der Direktion gebunden.

Diese Einbindung in die Verwaltung spricht gegen die Qualifikation des

Bezirksrats als richterliche Behörde (RB 2000 Nr. 24; BGE 139 III 98

E. 4.4.2; Georg Müller, Gerichtliche Beschwerdeinstanz gemäss Art. 450

ZGB im Kanton Zürich, ZBl 114/2013, S. 59 ff., 66 ff.; Evi

Schwarzenbach in: Isabelle Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.],

Kommentar zur Zürcher Kantonsverfassung, Zürich etc. 2007, Art. 80

N. 9; Kölz/Bosshart/Röhl, § 19 N. 82). Der Bezirksrat – welcher

den Anspruch des Beschwerdeführers auf Weiterbeschäftigung nach dem Wortlaut

der gesetzlichen Regelung als einzige Instanz prüfen könnte – erfüllt demnach

die Anforderungen an eine gerichtliche Behörde – jedenfalls im

Anwendungsbereich des Verwaltungsrechtspflegegesetzes – nicht.

3.3.3

Räumt das anwendbare Personalrecht den

Angestellten bei unrechtmässiger Kündigung einen Anspruch auf

Weiterbeschäftigung ein und handelt es sich bei der Rekursbehörde nicht um ein

Gericht im Sinn von Art. 30 BV, so verstösst die Regelung von § 63

Abs. 3 VRG gegen die Rechtsweggarantie. Um dem Anspruch auf gerichtliche

Überprüfung zu genügen, muss das Verwaltungsgericht in diesen Fällen entgegen

§ 63 Abs. 3 VRG überprüfen können, ob der oder die Angestellte

Anspruch auf Weiterbeschäftigung hat. Da der vorliegend als Rekursinstanz

tätige Bezirksrat die Anforderungen an eine gerichtliche Behörde nach dem

Gesagten nicht erfüllt, muss das Verwaltungsgericht in Nachachtung der

Rechtsweggarantie somit überprüfen, ob dem Beschwerdeführer die

Weiterbeschäftigung bei der Beschwerdegegnerin zu Recht verweigert wurde."

An dieser Auffassung ist

festzuhalten. Sieht das kommunale Personalrecht bei einer unrechtmässigen

Kündigung einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung vor, muss das

Verwaltungsgericht als erste gerichtliche Instanz diese Rechtsfolge aufgrund

der Rechtsweggarantie ebenfalls anordnen können, wenn es zum Schluss kommt, die

Kündigung sei unrechtmässig erfolgt.

4.

4.1

Die

Beschwerdegegnerin begründet die Kündigung damit, dass die Beschwerdeführerin

in fahrunfähigem Zustand ein Tram gelenkt und damit eine Pflichtverletzung

begangen habe. Die Beschwerdeführerin habe zudem schon durch früheres Verhalten

gezeigt, dass sie nicht gewillt sei, "sich an ihre Vorgaben [diejenigen

der Beschwerdegegnerin] zu halten".

4.2

Nach

Art. 17 Abs. 2 PR setzt eine Kündigung durch die Stadt einen

sachlichen Grund voraus und darf nach den Bestimmungen des Obligationenrechts

(OR, SR 220) nicht missbräuchlich sein. Ein sachlich zureichender

Kündigungsgrund liegt nach Art. 17 Abs. 3 lit. b PR namentlich

vor bei Mängeln in der Leistung oder im Verhalten von Angestellten, die trotz

schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholten. Mit dem Erfordernis des

sachlich zureichenden Kündigungsgrunds geht der öffentlichrechtliche

Kündigungsschutz weiter als die Missbrauchstatbestände des Obligationenrechts (VGr,

16.

Juni 2010, PB.2010.00007, E. 2; vgl. ferner BGr, 22. Mai

2001,2A.71/2001, E. 2c).

Die Gründe, die zur Kündigung Anlass gegeben haben, müssen

von einem gewissen Gewicht sein. Allerdings ist nicht erforderlich, dass sie

die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar erscheinen lassen; es

reicht aus, wenn die Weiterbeschäftigung der oder des Angestellten einem öffentlichen

Interesse, insbesondere demjenigen an einer gut funktionierenden Verwaltung,

widerspricht. Dies kann sich letztlich aus einem unbefriedigenden Verhalten,

mangelnder Verantwortungsbereitschaft oder Teamfähigkeit, erheblichen Störungen

der Arbeitsgemeinschaft oder aus betrieblichen Motiven ergeben. Es entspricht

ferner allgemeiner Erfahrung, dass ein gravierend gestörtes Arbeitsklima sich

über kurz oder lang negativ auf den Betrieb selber auswirkt, weshalb das

Aussprechen der Kündigung in einem solchen Fall grundsätzlich im öffentlichen

Interesse liegt (vgl. BGr, 1. November 2010,8C_690/2010, E. 4.2.2 −

1.

Juli 2010,8C_826/2009, E. 2 und 4.5 − 4. Mai 2009,1C_354/2008,

E. 2.4 Abs. 1). Stets zu beachten sind die allgemeinen

verfassungsrechtlichen Schranken wie das Willkürverbot, das

Verhältnismässigkeitsprinzip sowie der Grundsatz von Treu und Glauben (VGr, 16. Juni

2010, PB.2010.00007, E. 2 mit Hinweisen). Nach dem Grundsatz der

Verhältnismässigkeit muss die Kündigung erstens ein geeignetes Mittel zur

Problemlösung sein, muss sie zweitens in dem Sinn erforderlich sein, dass eine nicht

weniger einschneidende Massnahme ebenfalls zum Ziel führen würde, und muss

drittens eine Abwägung der gegenseitigen Interessen die Kündigung als

gerechtfertigt erscheinen lassen (VGr, 21. Juli 2010, PB.2010.00012,

E. 13.3 mit Verweis).

4.3

Bevor die

Anstellungsinstanz eine Kündigung aufgrund mangelnder Leistung oder

unbefriedigenden Verhaltens ausspricht, muss sie der oder dem Angestellten nach

Art. 18 Abs. 1 PR eine angemessene Bewährungsfrist von mindestens

zwei und höchstens sechs Monaten einräumen. Gründe, welche zur Ansetzung einer

solchen Bewährungsfrist geführt haben, dürfen später nicht mehr berücksichtigt

werden, wenn sich die oder der Angestellte in der eingeräumten Frist bewährt

hat (Art. 18 Abs. 2 Satz 2 PR). Bei schwerwiegenden

Verhaltensmängeln kann die Kündigung ohne Einräumen einer Bewährungsfrist

erfolgen (Art. 18 Abs. 3 PR).

5.

5.1

Der

Beschwerdegegner wirft der Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass sie am

1.

August 2014 in fahrunfähigem Zustand ein Tram gelenkt habe.

5.2

Die

Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung vom 25. März 2008 per 1. April

2008.

zur Betriebsmanagerin befördert und arbeitete später zum gleichen Lohn in

der Funktion der Serviceleiterin. Ab Herbst 2012 wurde sie ohne ihr

Einverständnis und ohne Erlass einer entsprechenden Anordnung wieder als

Tramführerin eingesetzt. Erst mit Verfügung vom 25. Januar 2013 wurde sie

per 1. Mai 2013 auch formell versetzt und erneut als Tramführerin

angestellt. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin zunächst

erfolglos Einsprache beim Stadtrat und später Rekurs beim Bezirksrat Zürich ein,

welcher das Rechtsmittel mit Beschluss vom 4. Dezember 2014 guthiess und

die Versetzung aufhob. Eine dagegen erhobene Beschwerde der Beschwerdegegnerin

wies die Kammer mit Urteil vom 13. Januar 2016 rechtskräftig ab

(VB.2015.00034). Demnach war die Beschwerdeführerin im fraglichen Zeitpunkt

nicht als Tramführerin, sondern als Serviceleiterin angestellt.

Im Ergebnis begründet die Beschwerdegegnerin die Kündigung

demnach mit einem Mangel in einer anderen Funktion als derjenigen, für welche

die Beschwerdeführerin im fraglichen Zeitpunkt angestellt war. Weil die

behauptete Pflichtverletzung spezifisch mit der Tätigkeit als Tramführerin

zusammenhängt, eignet sie sich nicht, einen Mangel in der Funktion als Serviceleiterin

zu begründen. Anzumerken bleibt, dass der Vollzug der Versetzung in den

Fahrdienst auch nach Erlass einer entsprechenden Verfügung unzulässig war, weil

die dagegen erhobenen Rechtsmittel aufschiebende Wirkung hatten (§ 25

Abs. 1 und Abs. 2 lit. a e contrario VRG) und die

Versetzungsverfügung demnach nicht vollstreckbar war (vgl. zur

Vollstreckbarkeit von Verfügungen Tobias Jaag in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kanton Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2014 [VRG-Kommentar], § 30 N. 3 ff.).

Die Auflösung des Anstellungsverhältnisses erweist sich

schon aus diesem Grund als rechtswidrig.

6.

Selbst wenn die Beschwerdeführerin zu Recht als

Tramführerin eingesetzt worden wäre, erwiese sich die Ausgangsverfügung als rechtswidrig:

6.1

Die

Beweislast für das Vorliegen hinreichender Gründe für die Auflösung eines

Anstellungsverhältnisses liegt nach ständiger Rechtsprechung bei der

arbeitgebenden Person (VGr, 3. Oktober 2017, VB.2017.00123, E. 3.3 –

31.

Juli 2013, VB.2012.00463, E. 4.3 – 7. März 2012,

VB.2011.00595, E. 4.3; RB 2005 Nr. 107 E. 4.1). Hier hat

deshalb die Beschwerdegegnerin den Beweis zu erbringen, dass die

Beschwerdeführerin am 1. August 2014 tatsächlich in fahrunfähigem Zustand

ein Tram lenkte.

6.2

Die

Beschwerdegegnerin stützt ihre Behauptung im Wesentlichen auf Aussagen eines

Rettungssanitäters.

Gemäss dessen E-Mail vom 8. August 2014 habe er sich

mit dem diensthabenden Notarzt auf der Rückfahrt zur Hauptwache Neumühlequai

befunden, als ihm die Beschwerdeführerin aufgefallen sei, welche sich mit der

Hand an die Brust gefasst habe, "subjektiv 'schwer atmend' und kein

'gesundes Bild' aufzeigte". Als er den Notarzt darauf hingewiesen habe,

sei dieser erschrocken und ebenfalls der Meinung gewesen, "dass etwas mit

der Lenkerin nicht stimmen könnte". Sie seien dem Tram dann nachgefahren,

und er habe die Tramlenkerin an der Haltestelle Kunsthaus

"konfrontiert". Sie habe verneint, dass es ihr nicht gut gehe, und

ihn gebeten, das Tram wieder zu verlassen. Es habe sich herauskristallisiert,

"dass diese Pilotin schon eine jahrelange 'Geschichte' mit der VBZ

habe". Auf seinen Hinweis, es habe keinen Sinn, ein Tram so zu lenken,

habe sie geantwortet: "Nur noch bis die EM vorbei ist, nur noch die EM …

wen sie wüssten". Die Tramlenkerin habe eine Hyperventilationssymptomatik

sowie eine "bleiche" Hautfarbe gezeigt. "Nach subjektiver

Betrachtung seitens anwesenden Notarztes und mir, war die Lenkerin nicht in

einem 'fahrfähigen Zustandes'". Es habe aber nur eine verbale Konversation

zwischen der Trampilotin und ihm an der Haltestelle Kunsthaus stattgefunden.

Der Notarzt lobte den Rettungssanitäter in einer E-Mail vom 4. August 2017

für sein Verhalten. Dieser habe eine Tramführerin entdeckt, "der es

offensichtlich gesundheitlich wegen psychischer und physischer Probleme sehr

schlecht ging, aber dennoch weiterhin diese Tram durch den Verkehr

steuerte". Er sei überzeugt, dass der Rettungssanitäter "durch sein

couragiertes Handeln Schlimmeres in Zürich an diesem Nationalfeiertag verhindert

hat und der angeschlagenen Frau einen Zugang zur hoffentlich helfenden

ärztlichen Therapie verholfen hat".

Der Rettungssanitäter liess sich nach dem Gespräch mit der

Beschwerdeführerin mit der Einsatzzentrale der VBZ verbinden und schilderte

dieser seine Beobachtungen. Die Beschwerdeführerin wurde rund eine halbe Stunde

später an der Haltestelle Löwenplatz abgelöst. Der dafür zuständige

Serviceleiter führte in einer E-Mail vom 5. August 2014 aus, er habe bei

der Beschwerdeführerin kein gesundheitliches, sondern eher ein emotionales

Problem feststellen können, das im Betrieb aber bekannt sei. Er habe der

Beschwerdeführerin erklärt, dass sie abgelöst werde, worauf diese zunächst

geweint und in der Folge durchblicken lassen habe, dass sie sich Sorgen mache,

weil sie die notwendige Anzahl krankheitsfreier Tage für das Wiederaufleben

eines Lohnfortzahlungsanspruchs noch nicht erreicht habe.

Weder am 1. August 2014 noch später veranlasste die

Beschwerdegegnerin eine Abklärung der Fahrfähigkeit der Beschwerdeführerin bei

einer hierfür ausgebildeten Person.

6.3

Die

Beschwerdegegnerin stützt ihren Vorwurf demnach im Wesentlichen auf die Aussage

des Rettungssanitäters, dessen Bericht sich nur auf eine Beobachtung der

Beschwerdeführerin im vorbeifahrenden Tram und das kurze Gespräch an der

Haltestelle Kunsthaus stützt. Damit ist die behauptete Fahrunfähigkeit der

Beschwerdeführerin offenkundig nicht erstellt:

Zunächst handelt es sich beim Rettungssanitäter zwar um

eine medizinische Fachperson; ihm fehlt aber die Ausbildung, um die

Fahrfähigkeit einer Person aus medizinischer Sicht zu beurteilen. Seine

Beobachtungen beruhen sodann nur auf kurzen (Sicht-)Kontakten mit der

Beschwerdeführerin und nicht auf einer eingehenden Untersuchung deren

körperlicher und psychischer Verfassung. Auch deshalb eignet sich der Bericht

nicht, um eine Fahrunfähigkeit der Beschwerdeführerin zu belegen. Der Notarzt

stützt sich in seinem Bericht einzig auf die Beobachtungen des

Rettungssanitäters; er hat nicht einmal mit der Beschwerdeführerin gesprochen.

Damit kann er die Fahrfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht beurteilen. Sein

Verhalten ist im Übrigen ohnehin widersprüchlich. Einerseits erachtete er es

offenbar nicht für nötig, selber mit der Beschwerdeführerin zu sprechen und

deren Fahrfähigkeit aus medizinischer Sicht näher zu beurteilen. Anderseits

unterstellt er der Beschwerdeführerin in der E-Mail vom 4. August 2014

sinngemäss, sie habe durch ihr Verhalten ein grosses Sicherheitsrisiko

dargestellt.

Die Schilderungen des Rettungssanitäters begründeten zwar

einen Verdacht, dass die Beschwerdeführerin nicht fahrfähig sei, weshalb ihre

Ablösung durchaus gerechtfertigt war. Der Gesundheitszustand der

Beschwerdeführerin hätte nach der Ablösung aber umgehend von einer Ärztin der

einem Arzt abgeklärt werden müssen, die oder der für die Beurteilung der

Fahrfähigkeit ausgebildet ist. Da dies unterblieben ist, bleibt der Vorwurf

unbewiesen, die Beschwerdeführerin habe in fahrunfähigem Zustand ein Tram

gelenkt, und ist nicht einmal erstellt, dass überhaupt ein gesundheitliches

oder psychisches Problem vorlag. Die VBZ verhalten sich im Übrigen

widersprüchlich, wenn sie einerseits der Beschwerdeführerin vorwerfen, in

fahrunfähigem Zustand ein Tram gelenkt zu haben, diese aber anderseits etwa

eine halbe Stunde weiterfahren lassen, weil erst auf diesen Zeitpunkt eine

Ablösung organisiert werden konnte. Wäre die Leitstelle tatsächlich davon

ausgegangen, dass eine Gefahr für die Sicherheit der übrigen Verkehrsteilnehmer

bestehe, hätte die Beschwerdeführerin umgehend an der Weiterfahrt gehindert und

abgelöst werden müssen.

6.4

Auch dass

die Beschwerdeführerin sich nach der Ablösung um ihren Anspruch auf

Lohnfortzahlung Sorgen machte, weil sie die nach Art. 61 Abs. 2 PR

notwendige Dauer von 180 Tagen ununterbrochener Arbeitsleistung für das

Wiederaufleben des Lohnfortzahlungsanspruchs (knapp) noch nicht erreicht hatte,

ist kein Indiz dafür, dass sie bewusst in fahrunfähigem Zustand ein Tram

lenkte. Es ist vielmehr verständlich, dass dies zu Existenzsorgen führte.

Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass die am 1. August 2014 erfolgte

Freistellung vom Dienst nach dem vorgängig Ausgeführten nicht wegen Krankheit

erfolgen konnte und demnach der Lohnfortzahlungsanspruch der Beschwerdeführerin

gemäss den Berechnungen der Beschwerdegegnerin am 5. August 2014 wieder

vollständig auflebte.

Schliesslich stützt auch die

Aussage der Beschwerdeführerin, sie müsse die (Leichtathletik-)Europameisterschaft

(EM) noch schaffen, den Vorwurf der Beschwerdegegnerin nicht. Die

Beschwerdeführerin bringt hierzu vor, sie habe dem ihren Gesundheitszustand

anzweifelnden Rettungssanitäter gegen Ende des Gesprächs gesagt, dass sie für

den August freie Tage beantragt habe, dieses Gesuch jedoch wegen einer aufgrund

der EM verhängten Urlaubssperre bis zum 17. August 2014 abgelehnt worden

sei. Dass für den fraglichen Zeitraum eine Urlaubssperre galt, wird von der

Beschwerdegegnerin nicht bestritten. Es ist deshalb durchaus plausibel, dass

die Beschwerdeführerin den Rettungssanitäter auf dessen wiederholtes Drängen,

sich ablösen zu lassen, auf die Urlaubssperre hingewiesen hat. Daraus lässt

sich jedenfalls nicht ableiten, die Beschwerdeführerin habe bewusst in

fahrunfähigem Zustand ein Tram gelenkt.

6.5

6.5.1

Ihre emotionale Reaktion sowohl auf die Kontaktaufnahme durch den

Rettungssanitäter als auch auf die spätere Ablösung begründet die

Beschwerdeführerin mit einer Mobbingsituation, in der sie sich befunden habe.

Sie verweist unter anderem auf folgende Begebenheiten:

Im Rahmen ihrer Rückversetzung in den Tramdienst nach längerer

krankheitsbedingter Abwesenheit habe sie im September 2012 nicht einen der

freien Turnusplätze erhalten, sondern sei in den Springerdienst eingeteilt

worden, was bedeute, dass man erst am Vortag um 11 Uhr erfahre, wie man am

nächsten Tag arbeite. In ihrem Fall sei dies sogar so weit gegangen, dass sie erst

um 11 Uhr erfahren habe, ob sie am nächsten Tag überhaupt arbeiten müsse.

Im November 2012 seien ihre Ferien ohne jede Ankündigung und ohne

Gespräch mit ihr um zweieinhalb Wochen vorverlegt worden. Sie habe dies nur

erfahren, weil sie sich bei der Dispo gemeldet habe, nachdem ihr vier Tage

hintereinander keine Dienste zugeteilt worden seien.

Von 10. bis 13. (richtig wohl: 9. bis 12.) März 2013 seien für sie

Freitage im Dienstplan vermerkt gewesen; sie habe sich an diesen Tagen in Bern

aufgehalten. Am 10. März habe ihr Telefon um 6.30 Uhr geklingelt und

ihr sei von der Tagesdisposition mitgeteilt worden, dass sie auf einem Tram der

Linie 2 vermisst werde. Sie sei dann so schnell wie möglich nach Zürich

gefahren und habe dort feststellen müssen, dass der Dienstplan geändert worden

sei, ohne dass sie als Betroffene informiert worden wäre.

Am 21. Oktober 2013 sei sie zu einem Gespräch betreffend Case Management

mit einem Herrn B und dessen Vorgesetztem Herrn C eingeladen worden.

Im Rahmen dieses Gesprächs sei sie gefragt worden, ob sie bereit sei, die VBZ

zu verlassen, falls man ihr ein gutes Arbeitszeugnis ausstelle und Fehler

seitens der VBZ zugeben würde.

Am 7. November 2013 sei sie erneut zu einem Gespräch mit den

Herren B und C geladen worden, bei dem man ihr angeboten habe, eine

Abfindung von sechs Monatslöhnen gemäss Einstufung als Tramführerin zu

bezahlen, sofern sie mit einer sofortigen Freistellung einverstanden sei.

Obwohl der Psychiater eine vollständige Arbeitsfähigkeit attestiert

habe, habe sie im Dezember 2014 unter dem Titel "Krank im Einsatz"

vier Wochen Dienst leisten müssen, um die Fahrbewilligung wieder zu erhalten.

In diesem Dienst müssten Haltestellen geputzt und Graffiti sowie Kleber

entfernt werden.

Vor ihren Ferien im Dezember 2013 habe ein Herr D trotz

bescheinigter Arbeitsfähigkeit ein Ferienfähigkeitszeugnis verlangt.

Herr D habe ihr angedroht, die Ferien zu streichen, wenn sie kein

Ferienfähigkeitszeugnis beibringe.

Ihr Gruppenleiter habe ihr noch vor dem Urlaub mitgeteilt, dass sie im

Büro eingesetzt werde und sich am 6. Januar 2014 um 7 Uhr am

Bahnhofquai einfinden solle; sie werde dort von einem Herrn E abgeholt.

Sie sei um 7 Uhr dort gestanden, ohne abgeholt zu werden. Eine Stunde

später habe sie von Herrn E erfahren, ihm sei mitgeteilt worden, er müsse

sie erst am 9. Januar 2014 am Bahnhofquai abholen.

6.5.2

Die Beschwerdegegnerin bestreitet diese Vorfälle nicht. Die Versetzung in

den Schichtdienst begründet sie damit, dass "Mitarbeitende, die neu in den

Fahrdienst eintreten", stets dort eingeteilt würden; weil die

Beschwerdeführerin nach mehreren Jahren in den Fahrdienst zurückgekommen sei,

sei sie wie ein Neuzugang behandelt worden. Die Vorverschiebung der Ferien sei

ein "für die Beschwerdeführerin sicherlich sehr unangenehmer Fehler der

damaligen Disponentin, der aber ohne Absicht geschah und deshalb umgehend

korrigiert wurde". Bezüglich des Vorfalls vom 10. März 2014

beschreibe die Beschwerdeführerin "einen für alle Beteiligten der VBZ

äusserst unangenehmen Vorfall, der in keiner Art und Weise beabsichtigt war.

[…] Warum es hier dazu kam, war schon damals schwierig zu beurteilen. Es liegt

in der Verantwortung des Fahrpersonals, sich stets auch über kurzfristige

Änderungen aktiv zu informieren." Was die Vorschläge des Case Managements

betreffe, so handle dieses unabhängig von der VBZ, weshalb die

Beschwerdeführerin aus dem Vorschlag einer einvernehmlichen Auflösung,

"nichts zu ihren Gunsten abzuleiten" vermöge. Was das Ferienfähigkeitszeugnis

betreffe, verlange die VBZ ein solches immer dann, wenn Angestellte während

einer krankheitsbedingten Abwesenheit Ferien bezögen. "Krank im

Einsatz" bedeute sodann, dass Mitarbeitende während einer Fahrunfähigkeit

in anderen Funktionen eingesetzt würden; dies diene auch dazu, Mitarbeitende

wieder an vorgegebene Einsatzzeiten heranzuführen. Dass die Beschwerdeführerin

sodann am 6. Januar 2014 eine Stunde am falschen Ort habe warten müssen,

"ist selbstredend unangenehm, beruhte aber auf einem Missverständnis

zwischen den Beteiligten, das die VBZ bedauerten".

6.5.3

Zunächst mutet der Einsatz im sogenannten "Einsatzdienst" statt

dem üblichen "Turnusdienst" im Fall der Beschwerdeführerin

tatsächlich als Schikane an. Es ist nicht einzusehen, weshalb die

Beschwerdeführerin bei ihrer – unrechtmässigen (vgl. oben 5.2) – Rückversetzung

in den Fahrdienst gleich behandelt wurde, wie wenn sie neu als Tramführerin

angefangen hätte. Die Beschwerdegegnerin bestreitet sodann nicht, dass die

Beschwerdeführerin jeweils erst am Vortag um 11 Uhr erfuhr, ob sie am nächsten

Tag überhaupt arbeite. Damit verstiess die Beschwerdeführerin gegen die

Fürsorgepflicht, denn mit einer derart kurzen Ankündigung ist es Angestellten

nicht möglich, die ihnen zustehenden Ruhetage sinnvoll zu planen. Die

Beschwerdegegnerin begründet sodann verschiedene Vorkommnisse zu Lasten der

Beschwerdeführerin mit Missverständnissen oder Fehlern einzelner Mitarbeitender.

Dass solche Fehler geschehen können, versteht sich von selbst. Hier ist

allerdings die Häufung von Missverständnissen und Fehlern zu Lasten der

Beschwerdeführerin augenfällig. Ebenso fällt auf, mit welcher Nonchalance diese

Fehler angegangen wurden und der Beschwerdeführerin etwa gar noch vorgehalten

wird, sie hätte auch während ihrer Freitage den Dienstplan konsultieren müssen,

um kurzfristige Änderungen zu erkennen. Dies kann zumindest als Indiz für das

tatsächliche Vorliegen einer Mobbingsituation gedeutet werden. Weshalb die

Beschwerdeführerin ein Ferienfähigkeitszeugnis beibringen muss, nachdem ihr

vollständige Arbeitsfähigkeit bescheinigt worden war, ist ebenfalls nicht

einzusehen. Sodann mag gerechtfertigt gewesen sein, die Beschwerdeführerin nach

krankheitsbedingter Abwesenheit nicht sofort wieder im Fahrdienst zu

beschäftigen, sondern den Bericht der Vertrauensärztin abzuwarten. Das Reinigen

von Haltestellen bzw. die Entfernung von Graffiti und Klebern ist indes keine

zumutbare Ersatztätigkeit und erscheint ebenfalls als Schikane.

Schliesslich kann auch das Verhalten der Mitarbeitenden

des Case Managements nicht anders gedeutet werden, als dass man die

Beschwerdeführerin möglichst schnell loswerden wollte. Es ist sodann

unwahrscheinlich, dass die Angebote zur Auflösung des Anstellungsverhältnisses

ohne Rücksprache mit vorgesetzten Stellen erfolgt sind.

Es kann offenbleiben, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich

Opfer von Mobbing war. Angesichts der beschriebenen Vorfälle ist aber

jedenfalls nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin sich schon seit Längerem

schikaniert fühlte bzw. Angst um ihre Arbeitsstelle hatte und deshalb am

1.

August 2014 emotional auf ihre Ablösung reagierte.

6.6

Weil die

Beschwerdegegnerin den für die Kündigung angeführten Vorwurf nicht beweisen

konnte, kann offenbleiben, ob sie auf eine Bewährungsfrist hätte verzichten

dürfen. Ebenso kann offenbleiben, ob die Beschwerdegegnerin den Anspruch der

Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt hat.

7.

Die Auflösung des Anstellungsverhältnisses erweist sich damit

als rechtswidrig. Die Beschwerdegegnerin ist im Sinn von Art. 17

Abs. 4 Satz 1 PR anzuweisen, die Beschwerdeführerin weiterzubeschäftigen.

Da die Versetzung in den Tramdienst rechtskräftig aufgehoben wurde, hat die

Weiterbeschäftigung als Serviceleiterin zu erfolgen.

Hierzu ist ergänzend Folgendes festzuhalten: Wie

vorstehend unter 6 dargelegt, war die Beschwerdeführerin wiederholt schikanöser

Behandlung ausgesetzt. Es ist insgesamt nicht auszuschliessen, dass sie

jedenfalls im Zeitraum nach ihrer Versetzung Opfer von Mobbing war. Aufgrund

der sie treffenden Fürsorgepflicht hat die Beschwerdegegnerin diesen Umständen

bei der Reintegration der Beschwerdeführerin Rechnung zu tragen. Sie hat dafür zu

sorgen, dass der Beschwerdeführerin ein unbelasteter Wiedereinstieg als

Serviceleiterin ermöglicht wird.

8.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der

Rekursentscheid – soweit den Rekurs abweisend –, Dispositiv-Ziff. 1 im

Beschluss des Stadtrats vom 16. März 2016 sowie die Verfügungen des VBZ-Direktors

vom 13. Februar, 12. Mai und 18. August 2015 sind aufzuheben,

und die Beschwerdegegnerin ist anzuweisen, die Beschwerdeführerin im Sinn der

Erwägung 7 weiterzubeschäftigen.

9.

Da der Streitwert mehr als Fr. 30'000.- beträgt (vorn

2), ist das Verfahren kostenpflichtig (§ 65a Abs. 3 Satz 1

e contrario VRG). Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der

Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Aufgrund des mit dem Verfahren

verbundenen Aufwands rechtfertigt sich, die Gerichtsgebühr über dem Regelansatz

gemäss § 3 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom

23.

August 2010 (GebV VGr, LS 175.252) festzulegen (§ 4

Abs. 1 GebV VGr).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Bezirksrats Zürich vom

6.

April 2017 – soweit den Rekurs abweisend –, Dispositiv-Ziff. 1 im

Beschluss des Stadtrats Zürich vom 16. März 2016 sowie die Verfügungen des

VBZ-Direktors vom 13. Februar, 12. Mai und 18. August 2015

werden aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird angewiesen, die Beschwerdeführerin

im Sinn der Erwägung 7 weiterzubeschäftigen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 300.-- Zustellkosten,

Fr. 6'300.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Gegen

diese Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Sie ist binnen 30 Tagen ab

Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,

6004.

Luzern.

5.

Mitteilung an…

Abweichende

Meinung einer Kammerminderheit:

(§ 71 VRG in

Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und

Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [LS 211.1])

Aus folgenden Gründen ist nicht auf Weiterbeschäftigung

der Beschwerdeführerin, sondern wegen ungerechtfertigter Verweigerung dieser

Weiterbeschäftigung durch Beschwerdegegnerin und Vorinstanz auf Entschädigung

zu erkennen. Wenn die Kammermehrheit für die gegenteilige Ansicht oben 3 auf

E. 3 des verwaltungsgerichtlichen Urteils VB.2013.00792 vom 5. März

2014.

verweist, so genügt es ebenso, aus dem dortigen Minderheitsvotum zu

zitieren:

" Wie im

ersten Rechtsgang dargelegt, verwehrte das Verwaltungsrechtspflegegesetz dem

Verwaltungsgericht schon immer, ein aufgelöstes Arbeitsverhältnis

wiederherzustellen (VGr, 12. Juni 2013, VB.2012.00782, Ziff. 1 des

Minderheitsvotums). Wenn der jetzt für das Gericht geltende § 63

Abs. 3 VRG lediglich auf § 27a Abs. 1 VRG verweist, wonach bei

ungerechtfertigter Kündigung (nur) eine Entschädigung bestimmt wird, nicht aber

auf § 27a Abs. 2 VRG, welche Vorschrift der Rekursinstanz darüber

hinaus die Weiterbeschäftigung aufgrund eines einschlägigen Anspruchs im

kommunalen Personalrecht anzuordnen gestattet, schweigt das Gesetz insofern

qualifiziert (Marco Donatsch […], [VRG-]Kommentar […], § 63 N. 36).

§ 72

Abs. 2 GG erlaubt den Gemeinden zwar, ein eigenes Personalrecht zu

erlassen, ansonsten das Personalgesetz und seine Ausführungserlasse zu

sinngemässer Anwendung gelangen. Der Kanton kann den dergestalt eingeräumten

kommunalen Gestaltungsraum aber wieder einschränken. Das hat er mit § 63

Abs. 3 in Verbindung mit § 27a Abs. 1 VRG getan, welche

Bestimmungen jünger sowie spezieller sind als § 72 Abs. 2 GG und

einen materiellrechtlichen Gehalt aufweisen. Sie schliessen nämlich bei

unrechtmässiger Kündigung (wie das Personalgesetz schon erstinstanzlich) vor

Verwaltungsgericht einen Anspruch auf Wiederherstellung des

Arbeitsverhältnisses aus und verleihen bloss noch einen solchen auf

Entschädigung. Dürfte der Kanton den Gemeinden überhaupt verbieten, in ihren

Personalrechten einen Weiterbeschäftigungsanspruch vorzusehen, vermag er

das auch erst für die verwaltungsgerichtliche Rechtspflegestufe zu tun. – Der

unter dem Titel "Rechtsmittel" eigentlich Prozedurales regelnde

Art. 39 PR trägt dem übrigens Rechnung, indem laut seinem ebenfalls

materiellrechtliche Bedeutung besitzenden Abs. 6 Rechtsmittel den Lauf der

Kündigungsfrist nicht unterbrechen, diese sich jedoch verlängert bis zum

Einspracheentscheid des Stadtrates oder bei einem Weiterzug an den Bezirksrat bis

zu dessen Rekursentscheid, wenn der Entscheid erst nach Ablauf der ordentlichen

Kündigungsfrist erfolgt (vgl. dazu VGr, 7. April 2004, PB.2004.00003,

insbesondere E. 5.1 Abs. 1).

Art. 29a

BV fordert nicht, dass das Verwaltungsgericht beim Tatbestand der ungerechtfertigten

Entlassung als Rechtsfolge allenfalls das Arbeitsverhältnis wiederherstellen

könne, sondern nur, dass es diesen Tatbestand ebenso mit Bezug auf einen

versagten eventuellen Weiterbeschäftigungsanspruch des materiellen Rechts

beurteile und daran eine angemessene Rechtsfolge etwa in Form der gesetzlich

vorgesehenen Entschädigung knüpfe (anders noch VGr, 22. Oktober 2008,

PB.2008.00013, E. 4.3, nicht auf www.vgrzh.ch; kritisch hierzu Donatsch, § 63

N. 34). […]."