Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00314

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4.

Abteilung

VB.2017.00314

Urteil

des Einzelrichters

vom 25. Oktober 2017

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Marco Donatsch,

Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Staat Zürich,

vertreten durch das Amt C des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Kündigung des Arbeitsverhältnisses,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der 1972 geborene A wurde per Anfang Mai 2015 beim Amt C

des Kantons Zürich mit einem Beschäftigungsgrad von 80 % als juristischer

Mitarbeiter angestellt. Mit Verfügung vom 22. Oktober 2015 wurde das

Anstellungsverhältnis auf Ende November 2015 aufgelöst.

Erwägungen

II.

A rekurrierte gegen die Kündigungsverfügung und

beantragte eine Entschädigung in der Höhe von vier Monatslöhnen. Mit Entscheid

vom 18. April 2017 hiess die Direktion D des Kantons Zürich den Rekurs

teilweise gut und verpflichtete das Amt C, A eine Entschädigung von zwei Monatslöhnen

zu entrichten.

III.

Mit Beschwerde vom 19. Mai 2017 an das

Verwaltungsgericht liess A beantragen, unter Entschädigungsfolge sei das Amt C

sei zu verpflichten, ihm eine Entschädigung von insgesamt vier Monatslöhnen zu

bezahlen, und der Rekursentscheid insoweit aufzuheben. Die Direktion D

verzichtete ausdrücklich auf Vernehmlassung; das Amt C reichte am 26. Juni

2017.

eine Beschwerdeantwort ein.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Gemäss

§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amts wegen. Diese ist bei

Rekursentscheiden einer Direktion in personalrechtlichen Streitigkeiten gegeben

(vgl. § 41 in Verbindung mit §§19 ff. sowie §§ 42–44 e contrario

VRG).

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist

auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Nach

§ 38b Abs. 1 lit. c VRG ist gerichtsintern der Einzelrichter für

die Geschäftserledigung zuständig, wenn der Streitwert Fr. 20'000.- nicht

übersteigt. Im Streit liegt antragsgemäss einzig die Festsetzung der Höhe der

Entschädigung wegen der unrechtmässigen Kündigung, wobei der Beschwerdeführer

vor Verwaltungsgericht zwei zusätzliche Monatslöhne als Entschädigung

beantragt. Gemäss Anstellungsverfügung vom 24. April 2015 beträgt der

Monatslohn des Beschwerdeführers Fr. 7'746.60 (auf Basis 12tel), sodass

der Streitwert rund Fr. 15'500.- beträgt und die Sache damit durch den

Einzelrichter zu erledigen ist.

1.3

Der

Beschwerdegegner hat am 26. Juni 2017 (Poststempel) eine Beschwerdeantwort

eingereicht; die Zustellung der fristauslösenden Verfügung des

Verwaltungsgerichts – Einladung zur Einreichung einer Beschwerdeantwort innert

30.

Tagen seit Zustellung – erfolgte am 24. Mai 2017, sodass diese

Frist am 23. Juni 2017 endete. Die verspätet eingereichte

Beschwerdeantwort ist daher aus dem Recht zu weisen.

2.

Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass der Beschwerdegegner

die formellen Kündigungsvorschriften verletzt habe, da keine

Mitarbeiterbeurteilung bzw. kein gleichwertiges Verfahren durchgeführt und

keine Bewährungsfrist angesetzt worden sei. Das Verhalten des Beschwerdeführers

erreiche sodann – selbst wenn die Vorbringen des Beschwerdegegners zuträfen –

noch nicht die Schwere, welche ein sachlicher Grund für eine Kündigung voraussetze.

Im Zusammenhang mit der Freistellungsverfügung vom 24. August 2015 sei

schliesslich der Gehörsanspruch verletzt worden. Die Entlassung stelle daher

einen erheblichen Eingriff in die Persönlichkeit des Beschwerdeführers dar;

andererseits gelte es zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer im

Zeitpunkt der Kündigung erst seit rund sechs Monaten für den Beschwerdegegner

tätig gewesen, 45 Jahre alt sei und keine Familienpflichten bestünden.

Unter diesen Umständen erscheine eine Entschädigung von zwei Monatslöhnen als

angemessen.

3.

3.1

Nach

§ 18 Abs. 2 des Personalgesetzes vom 27. September 1998 (PG,

LS 177.10) darf die Kündigung durch den Staat nicht missbräuchlich sein

und setzt sie einen sachlich zureichenden Grund voraus. Bevor die

Anstellungsbehörde eine Kündigung aufgrund mangelnder Leistung oder

unbefriedigenden Verhaltens ausspricht, räumt sie der oder dem

Angestellten eine angemessene Bewährungsfrist von längstens sechs

Monaten ein; von einer Bewährungsfrist kann ausnahmsweise abgesehen

werden, wenn feststeht, dass sie ihren Zweck nicht erfüllen kann

(§ 19 Abs. 1 PG). Vorwürfe, die zu einer Kündigung Anlass

geben, müssen durch eine Mitarbeiterbeurteilung oder durch ein

gleichwertiges Verfahren belegt werden (§ 19 Abs. 2 PG).

3.2

Erweist

sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt und

wird der oder die Angestellte nicht wiedereingestellt, bemisst sich die Entschädigung

gemäss § 18 Abs. 3 Satz 1 PG nach den Bestimmungen des

Obligationenrechts (OR, SR 220) über die missbräuchliche Kündigung. Dies

gilt sowohl für formell als auch für materiell mangelhafte Kündigungen (VGr, 1. Juni

2011, PB.2010.00022, E. 4.1 – 12. August 2005, PB.2005.00018,

E. 5.2 – 9. April 2010, PB.2010.00002, E. 4.1). Laut

Art. 336a Abs. 2 Satz 1 OR wird die Entschädigung unter

Würdigung aller Umstände des Einzelfalls festgesetzt; sie darf aber den Betrag

von sechs Monatslöhnen nicht übersteigen (vgl. zur Höhe der Entschädigung und

dem diesbezüglichen Ermessen Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolph,

Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich etc. 2012, Art. 336a N. 3 f.).

Sie dient sowohl der Bestrafung wie auch der Wiedergutmachung und ist nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein mit der Konventionalstrafe

vergleichbares Rechtsinstitut eigener Art (BGE 123 III 391 E. 3c;

vgl. auch Wolfgang Portmann, Basler Kommentar, 2011, Art. 336a OR N. 1).

Im Rahmen der Festsetzung der Entschädigungshöhe sind sowohl die pönale

Komponente als auch die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung zu

berücksichtigen. Im Hinblick auf das Strafmoment sind die Schwere der

Verfehlung der arbeitgebenden Person sowie ihre wirtschaftlichen Verhältnisse

und die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit der Angestellten zu

berücksichtigen. Das Verschulden bemisst sich dabei insbesondere nach dem

Anlass der Kündigung, allfälligem Mitverschulden der Arbeitnehmenden, dem

Vorgehen bei der Kündigung und der Art des Arbeitsverhältnisses. Im Hinblick

auf die Wiedergutmachungsfunktion sind sodann die wirtschaftlichen Auswirkungen

der Kündigung für die Arbeitnehmenden zu berücksichtigen, namentlich deren

Alter, berufliche Stellung, soziale Situation, die Schwierigkeiten einer Wiedereingliederung

in das Arbeitsleben, die konjunkturelle Lage auf dem Arbeitsmarkt und die Dauer

des Arbeitsverhältnisses (vgl. VGr, 17. Mai 2004, PB.2004.00002,

E. 2.2).

Das Verwaltungsgericht hat in jüngerer Zeit etwa einer

48.

Jahre alten und seit 3 ½ Jahren bei der Arbeitgeberin tätigen

Angestellten 2 Monatslöhne Entschädigung wegen materiell fehlerhafter

Kündigung (VGr, 25. Juli 2016, VB.2016.0046, E. 7.2 f. [nicht

unter www.vgrzh.ch]), einem während der Probezeit entlassenen Angestellten

wegen formell und materiell mangelhafter Kündigung 1 ½ Monatslöhne

(VGr, 27. April 2016, VB.2015.00373, E. 5.2), einer während der

Probezeit missbräuchlich entlassenen Angestellten 2 Monatslöhne (VGr,

9.

März 2016, VB.2015.00656, E. 5.3), einer seit 5 Jahren für

die Arbeitgeberin tätigen Angestellten wegen unterlassener Ansetzung einer

Bewährungsfrist 2 Monatslöhne (VGr, 10. Februar 2016, VB.2015.00566,

E. 8.2 [nicht unter www.vgrzh.ch]) und einem 52 Jahre alten und

27.

Jahre für die Arbeitgeberin tätigen Angestellten sowie einer

gleichaltrigen, während 7 Jahren bei der Arbeitgeberin beschäftigen

Arbeitnehmerin wegen formell und materiell mangelhafter Kündigung jeweils

5.

Monatslöhne (VGr, 2. Dezember 2012, VB.2015.00105, E. 6.2, und

7.

März 2012, VB.2011.00595, E. 7 Abs. 3) zugesprochen (vgl. zum

Ganzen VGr, 23. November 2016, VB.2016.00460, E. 3.3.2).

4.

4.1

Nach dem

Gesagten wird die Höhe der Entschädigung bei einer unrechtmässigen Kündigung

ermessensweise unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls festgelegt. Die

Einräumung des Ermessensspielraums dient damit in erster Linie der Umsetzung

eines Einzelfallermessens (vgl. zu diesem Konzept Benjamin Schindler,

Verwaltungsermessen – Gestaltungskompetenzen der öffentlichen Verwaltung in der

Schweiz, Zürich etc. 2010, Rz. 427 ff.). Daher ist Zurückhaltung

geboten bzw. ist es nicht angezeigt, aus der Praxis des Verwaltungsgerichts

starre Schematisierungen zur Festlegung der Entschädigungshöhe abzuleiten.

Hinzu kommt, dass das Verwaltungsgericht die

Ermessensausübung der Vorinstanz nicht frei prüfen kann, da die Kognition im

Beschwerdeverfahren beschränkt ist. Es kann nur die qualifiziert falsche

Ermessensbetätigung oder die unrichtige oder ungenügende Sachverhaltsermittlung

gerügt werden (§ 50 Abs. 1 VRG; zum Ganzen Marco Donatsch in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 50 N. 24 ff.; ferner VGr,

16.

September 2015, VB.2014.00567, E. 3.4). Die Rüge der

Unangemessenheit ist vorliegend nicht zulässig (§ 50 Abs. 2 VRG). Das

Verwaltungsgericht hat nicht sein eigenes Ermessen anstelle desjenigen der

Vorinstanz zu setzen.

4.2

Die

Vorinstanz qualifiziert die Kündigung durch den Beschwerdegegner sowohl als

materiell wie auch als formell mangelhaft. In einer solchen Konstellation wird

die Entschädigung in der verwaltungsgerichtlichen Praxis regelmässig im oberen

Bereich der bis zu sechs Monatslöhne betragenden Entschädigungshöhe festgelegt.

Es bedarf daher besonderer Umstände, dass die Vorinstanz bei dieser rechtlichen

Würdigung der Kündigung die Entschädigung bei zwei Monatslöhnen festlegt. Die

Vorinstanz erblickt diese namentlich in der kurzen Anstellungsdauer von

lediglich sechs Monaten im Zeitpunkt des Aussprechens der Kündigung und der

persönlichen Situation des Beschwerdeführers.

Es trifft zu, dass die Dauer des Anstellungsverhältnisses ein

wesentliches Kriterium bei der Festlegung der Höhe der Entschädigung bildet und

gerade bei langjährigen Anstellungen häufig hohe Entschädigungen zugesprochen

werden. Daraus lässt sich nun aber nicht im Umkehrschluss folgern, dass bei

einer kurzen Anstellungsdauer die Höhe der Entschädigung immer im unteren

Bereich festzulegen wäre. Nach Ablauf der Probezeit greifen die formellen

Kündigungsschutzvorschriften des Personalgesetzes, wobei § 18 Abs. 1

Vollzugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (LS 177.111)

namentlich Raum für die Ansetzung einer kurzen Bewährungsfrist lässt; zudem

beträgt die Kündigungsfrist im ersten Dienstjahr (nach Ablauf der Probezeit)

nur einen Monat (§ 17 Abs. 1 lit. a PG). Die Pönalfunktion bei

den Folgen einer unrechtmässigen Kündigung muss daher auch für ein kurzes

Anstellungsverhältnis zum Tragen kommen. Dabei fällt nun aber ins Gewicht, dass

dem privaten Arbeitsvertragsrecht – worauf sich die Bemessung der Entschädigung

abstützt (§ 18 Abs. 3 Satz 1 PG) – formelle Kündigungsschutzvorschriften

wie jene in § 19 PG fremd sind. Daher wäre es verfehlt, die Entschädigung

für die Angestellten nach Personalgesetz durch ein schematisches Zusammentragen

der verletzten formellen Kündigungsschutzvorschriften festzulegen. Zudem fällt

ins Gewicht, dass entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers nicht erkennbar

ist, weshalb es ihm objektiv nicht möglich sein sollte, eine neue Stelle zu

finden. Der Beschwerdeführer ist 45-jährig, er verfügt über einen juristischen Hochschulabschluss,

und es treffen ihn keine familiären Unterstützungspflichten.

4.3

Zusammenfassend

ergibt sich damit, dass sich die von der Vorinstanz zugesprochene Entschädigung

in der Höhe zweier Monatslöhne im noch vertretbaren Ermessens­bereich, bewegt, welcher

der Vorinstanz bei deren Festlegung zukommt. Unter Berücksichtigung der

konkreten Umstände des Einzelfalls wird sowohl der pönalen Komponente als auch

der Wiedergutmachungsfunktion durch die Zusprechung eines Drittels der

gesetzlichen Maximalentschädigung gerade noch Rechnung getragen, sodass sich

der angefochtene Entscheid nicht als rechtsverletzend erweist.

5.

Die Beschwerde ist demgemäss abzuweisen.

Der Streitwert beträgt weniger als Fr. 30'000.-, sodass

die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (§ 65a Abs. 3

VRG). Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf

Entrichtung einer Parteientschädigung (vgl. § 17 Abs. 2 VRG).

6.

Weil der Streitwert mehr als Fr. 15'000.- beträgt, ist

als Rechtsmittel auf die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG, SR 173.110) zu verweisen (Art. 85 Abs. 1 lit. b BGG).

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 1'560.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden auf die Gerichtskasse genommen.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen

30.

Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6,

6004.

Luzern.

6.

Mitteilung an…