VB.2017.00332

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00332

15. Februar 2018Deutsch14 min

(URT.2018.19639)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Rechtsanwalt A

vertrat als Anwalt eine Klientin, welche nach einer im August 2003 erfolgten

ärztlichen Behandlung Ansprüche gegen einen Arzt geltend machte, der bei der B-Versicherung

versichert war. Eine erste Teilklage der Klientin wurde von den Gerichten zu

ihren Gunsten entschieden, wobei die grundsätzliche Haftungsfrage geklärt

wurde. Am 17. März 2015 leitete Rechtsanwalt A ein

Schlichtungsverfahren für eine zweite Teilklage ein, welche insbesondere den

Haushaltsschaden betraf. Da die Parteien Verhandlungen führten, sistierte die

Friedensrichterin das Verfahren zunächst bis Ende September 2015. Am 2. Oktober

2015 wurde die Sistierung bis am 31. Januar 2016 verlängert. Mit Schreiben

vom 27. Januar 2016 ersuchte Rechtsanwalt A um eine weitere

Sistierung des Verfahrens bis Ende Februar 2016. Während des

Schlichtungsverfahrens überwies die B-Versicherung Rechtsanwalt A zuhanden

seiner Klientin insgesamt Fr. 647'277.- als Abschlagszahlung.

B. Am …. Januar

2016 verstarb die Klientin, wovon Rechtsanwalt A am 9. Februar 2016

Kenntnis erhielt. Am 14. März 2016 teilten der Ehemann und die Tochter der

verstorbenen Klientin Rechtsanwalt A mit, dass sie im Namen der

Erbengemeinschaft den Prozess weiterführen wollen. Rechtsanwalt A führte

daraufhin die Verhandlungen mit dem Gegenanwalt und das Schlichtungsverfahren

ohne Bekanntgabe des Todes der Klientin fort. Am 12. und 13. April 2016

stellte das Friedensrichteramt der verstorbenen Klientin Klagebewilligungen aus

und gewährte ihr die unentgeltliche Rechtspflege. Die Vergleichsverhandlungen wurden

in der Folge auch betreffend den künftigen Haushaltsschaden fortgeführt.

Rechtsanwalt A bat die Versicherung am 13. Juni 2016 darum, keine

weiteren Akontozahlungen mehr zu leisten. Mit Schreiben vom 28. Juni 2016

orientierte Rechtsanwalt A den Gegenanwalt darüber, dass seine Klientin am

27. Januar 2016 gestorben sei. Der Gegenanwalt stellte daraufhin fest,

dass sich wegen der Abschlagszahlungen nunmehr ein Saldo zugunsten der

Versicherung ergebe.

C. Am 29. August

2016 verzeigte die B-Versicherung Rechtsanwalt A wegen Verletzung von

Berufsregeln. Dieser habe persönliche und klientengebundene Konten im

Zusammenhang mit der Entgegennahme von Teilzahlungen für seine Klientin nicht

klar getrennt und damit gegen Art. 12 lit. h des Bundesgesetzes über

die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte vom 23. Juni 2000 (BGFA)

verstossen. Sodann habe er sich einer Verletzung von Art. 12 lit. a

BGFA schuldig gemacht, indem er das Versterben seiner Klientin sowohl gegenüber

dem Friedensrichteramt als auch gegenüber der Gegenpartei während mehrerer

Monate verschwiegen habe.

Am 6. Oktober 2016 eröffnete die Aufsichtskommission

über die Anwältinnen und Anwälte (fortan Aufsichtskommission) ein

Disziplinarverfahren gegen Rechtsanwalt A wegen Verletzung von

Berufsregeln gestützt auf Art. 12 lit. a und lit. h BGFA.

Am 6. April 2017 beschloss die Aufsichtskommission,

dass Rechtsanwalt A wegen Verletzung von Art. 12 lit. a BGFA

infolge mehrmonatigen Verschweigens des Todes der Klientin gegenüber dem

Friedensrichteramt und der Gegenpartei mit einer Busse von Fr. 2'000.-

bestraft werde. Betreffend die Verletzung von Art. 12 lit. h BGFA

(unsachgemässe Aufbewahrung von anvertrauten Vermögenswerten) wurde das

Verfahren eingestellt.

Erwägungen

II.

Am 23. Mai 2017 erhob Rechtsanwalt A Beschwerde

beim Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Beschlusses der

Aufsichtskommission vom 6. April 2017, insoweit ihm eine Strafe und

Kostenfolgen auferlegt wurden; unter ausgangsgemässer Kosten- und

Entschädigungsfolge.

Am 1. Juni 2017 teilte die Aufsichtskommission mit,

dass sie auf eine Beschwerdeantwort verzichte, und reichte dem Gericht die

Akten ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht prüft

seine Zuständigkeit gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) von Amtes wegen.

Gegen in Anwendung des BGFA oder des kantonalen Anwaltsgesetzes (AnwG)

ergangene Anordnungen – hier eine durch die Aufsichtskommission verhängte

Disziplinarmassnahme nach Art. 17 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 12

lit. a BGFA sowie § 21 Abs. 2 AnwG – kann gemäss § 38 AnwG

Beschwerde an das Verwaltungsgericht nach Massgabe der §§ 41 ff. VRG

erhoben werden. Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind,

ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Nach der

Generalklausel des Art. 12 lit. a BGFA haben Anwältinnen und Anwälte ihren

Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben. Diese Regel beschlägt nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht nur das Verhältnis der

Rechtsanwältinnen und -anwälte zur eigenen Klientschaft, sondern auch ihre

Beziehungen zu Behörden, Gegenparteien und zur Öffentlichkeit. In Bezug auf

ihre gesamte berufliche Tätigkeit wird von den Anwältinnen und Anwälten ein

korrektes Verhalten erwartet (BGE 131 I 223 E. 3.4; 130 II 270 E. 3.2,

Botschaft BGFA, BBl 1999, 6054). Was unter dem Begriff "korrektes

Verhalten" bzw. "sorgfältiger und gewissenhafter Ausübung des

Berufs" genau zu verstehen ist, bleibt jedoch unklar und wenig konkret. Es

ist deshalb fraglich, ob Art. 12 lit. a BGFA eine eigenständige, über

das Auftragsrecht hinausgehende Verhaltenspflicht der Anwältin oder des Anwalts

zu begründen vermag (Kaspar Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, Grundlagen

und Kernbereich, Zürich 2009, N. 1454 ff.; Walter Fellmann,

Anwaltsrecht, 2. A., Bern 2017 [Anwaltsrecht], S. 72, N. 211).

Zumal eine Verletzung von Art. 12 lit. a BGFA Disziplinarmassnahmen

nach sich zieht, die bis zu einem dauernden Berufsausübungsverbot gehen. Auch

die von Fellmann vorgeschlagene Konkretisierung der Verhaltenspflichten mithilfe

der altrechtlichen bundesgerichtlichen Rechtsprechung als Pflichten, welche im

Interesse des rechtssuchenden Publikums und des geordneten Gangs der

Rechtspflege das Vertrauen in die Anwaltschaft insgesamt gewährleisten (Walter

Fellmann in: derselbe/Gaudenz Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz,

Zürich etc. 2011 [Kommentar Anwaltsgesetz], Art. 12 N. 12 mit

Hinweis auf BGE 106 Ia 104 ff.), lassen die Generalklausel für sich alleine

nicht als hinreichend konkrete gesetzliche Grundlage für eine Disziplinierung

erscheinen. Art. 12 lit. a BGFA kann daher keine eigenständige

Verhaltenspflicht begründen, sondern verstärkt lediglich die von der

Rechtsordnung allgemein geltenden Verhaltenspflichten für den Berufsstand der

Anwältinnen und Anwälte mit disziplinarischen Sanktionen (Schiller, N. 1456

ff.). Daraus folgt, dass die Anwältin oder der Anwalt nur dann gestützt auf

Art. 12 lit. a BGFA diszipliniert werden kann, wenn auch ein

anderweitiger Rechtsverstoss vorliegt. Sodann muss eine qualifizierte

Normwidrigkeit gegeben sein, die eine solche Schwere erreicht, dass eine

zusätzliche Sanktion im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt und

verhältnismässig erscheint (Schiller, N. 1473; Fellmann, Anwaltsrecht,

N. 216). Gemäss dem Bundesgericht ist deshalb nur grobes, schuldhaftes

Fehlverhalten disziplinarisch zu ahnden (BGr, 7. Dezember 2009,

2C_379/2009, E. 3.2).

Im Folgenden wird damit zu klären sein, ob der

Beschwerdeführer wegen des Verschweigens des Todes seiner Klientin gegen die

(allgemeine) Rechtsordnung verstossen hat und ob es sich dabei um eine

qualifizierte Normwidrigkeit handelt. Erst dann kommt eine Disziplinierung

gestützt auf Art. 12 lit. a in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1

BGFA in Betracht.

2.2

Gemäss

Art. 2 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches vom ‎10. Dezember 1907 (ZGB)

hat jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner

Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. Art. 2 ZGB stellt keine

deliktsrechtliche Schutznorm dar, sondern setzt bereits bestehende Rechte und

Pflichten voraus. Es handelt sich um ein "gesetzliches Schutzverhältnis

aus besonderem Kontakt" (Heinrich Honsell in: derselbe/Nedim Peter Vogt/Thomas

Geiser, Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB, Basler Kommentar,

5.

A., Basel 2014, Art. 2 N. 18 und 23). Für Vertrauenshaftung

braucht es mit anderen Worten eine sogenannte "rechtliche

Sonderverbindung" zwischen den Beteiligten, die rechtfertigt, dass die aus

Treu und Glauben hergeleiteten Schutz- und Aufklärungspflichten greifen zu

lassen (BGE 124 III 363, E. 5).

2.3

Zivilprozess begründet das einmal entstandene Prozessrechtsverhältnis die

geforderte rechtliche Sonderverbindung. Art. 52 der Zivilprozessordnung vom

19.

Dezember 2008 (ZPO) hält ausdrücklich fest, dass alle am Verfahren

beteiligten Personen verpflichtet sind, nach Treu und Glauben zu handeln. Unter

beteiligten Personen sind die Parteien, deren Vertreter und auch die Richterin

oder der Richter des konkreten Verfahrens gemeint (Myriam Gehri in: Karl

Spühler/Luca Tenchio/Dominik Infanger, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler

Kommentar, 3. A., Basel 2017, Art. 52, N. 2; vgl. Stephan

Ebneter, Der Prozessbetrug im Zivilprozess, Diss. Zürich 2016, N. 454

ff.).

2.4

Der Anwalt

oder die Anwältin agiert unabhängig vom Staat und ist Verfechter von

Parteiinteressen. Die Rechtsvertretung hat damit in erster Linie die Interessen

ihres Klienten zu wahren, allerdings darf sie sich für ihren Klienten

ausschliesslich mit rechtlich zulässigen Mitteln einsetzen (Fellmann, Kommentar

Anwaltsgesetz, Art. 12 N. 37a; Alexander Brunner/Matthias-Christoph

Henn/Kathrin Kriesi, Anwaltsrecht, Zürich 2015, S. 107 f.). Ein

Verhalten, das die Rechtsordnung missbilligt, kann auch nicht mit dem Vorrang

der Klienteninteressen gerechtfertigt werden (Schiller, N. 1460). Der

Anwalt oder die Anwältin muss aber weder aktiv zur Wahrheitsfindung beitragen

noch falsche Angaben der Gegenpartei oder der Behörden richtigstellen

(Brunner/Henn/Kriesi, S. 108). Im Geltungsbereich der Schweizerischen

Zivilprozessordnung besteht keine Vollständigkeitspflicht (Ebneter, N. 458).

Die bewusst unwahre Tatsachenbehauptung durch den Anwalt gilt aber als

unzulässig (vgl. Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts Zürich

vom 29. April 2013, VB120017-O/U mit zahlreichen Hinweisen; Beschluss der

Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte vom 1. März 2007, in:

ZR 106/2007, S. 170).

2.5

Vorliegend

wird dem Beschwerdeführer zunächst vorgeworfen, dass er das Friedensrichteramt

bewusst nicht über den Tod seiner Klientin bzw. den Parteiwechsel (Art. 83

ZPO) informiert habe, was Folgen für die Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege sowie die Rechtmässigkeit der Klagebewilligungen gehabt habe.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers wäre er

verpflichtet gewesen, dem Friedensrichteramt den Wegfall der Voraussetzungen

für die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung infolge Verbesserung

der wirtschaftlichen Verhältnisse – mit oder ohne Parteiwechsel – mitzuteilen.

Bei der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung handelt es sich um ein

öffentlich-rechtliches Verhältnis zwischen dem Staat und dem Anwalt, woraus

sich gemäss Bundesgericht die Pflicht ergibt, diese Aufgabe nach Treu und

Glauben auszuführen. Dazu gehört, so das Bundesgericht, dass der Rechtsbeistand

dem Gericht mitteilt, wenn die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege

entfallen sind (BGr, 22. Januar 2015,2C_814/2014, E. 5.2). Da es dem

Beschwerdeführer vorliegend auch möglich gewesen wäre, das Gesuch ohne

Bekanntgabe des Todes seiner Mandantin z. B. allein aufgrund der Abschlagszahlungen

zurückzuziehen, läuft seine Argumentation selbst dann ins Leere, wenn

angenommen würde, die Klienteninteressen hätten eine Geheimhaltung des Todes

gerechtfertigt. Es liegt damit eine Treuepflichtverletzung vor. Da der

Friedensrichterin die Zahlungen der Gegenpartei an die Klientin des

Beschwerdeführers indessen bekannt waren, liegt nur ein leichtes Verschulden

des Beschwerdeführers vor. Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich daher

von jenem im zitierten Bundesgerichtsentscheid, wo der

Prozessfinanzierungsvertrag und die damit einhergehende fehlende

Mittellosigkeit erst nachträglich bekannt wurden. Eine qualifizierte, grobe

treuewidrige Handlung des Beschwerdeführers, welche eine Sanktionierung

gestützt auf Art. 12 lit. a BGFA rechtfertigen könnte, liegt nicht

vor. Die Beschwerde ist insofern begründet.

Das Ausstellenlassen der Klagebewilligung auf den Namen

der verstorbenen Klientin stellt ausserdem für sich alleine keine qualifizierte

Treueverletzung dar, da die Klagebewilligung mit falscher Parteibezeichnung

gestützt auf Art. 209 Abs. 2 ZPO ohnehin ungültig und damit unwirksam

ist. Eine Sanktionierung liegt damit nicht im öffentlichen Interesse (vgl.

Ebneter, N. 462). Sodann verfügte der Beschwerdeführer über die

Vertretungsvollmacht der gesetzlichen Rechtsnachfolger. Auch insofern erweist

sich die Beschwerde als berechtigt. Ein Verstoss gegen Art. 12 lit. a

BGFA liegt hierin nicht begründet.

2.6

Dem

Beschwerdeführer wird überdies vorgehalten, dass er die Gegenpartei erst fünf

Monate nach dem Tod seiner Klientin diesbezüglich informierte und während

dieser Zeit den Anschein erweckt habe, dass sie lebe.

Da Anwälte einseitig die Interessen ihrer Klienten

vertreten, handeln diese typischerweise nicht im Vertrauen auf das Verhalten

und die Darstellung des Gegenanwalts. Nur wenn eine Anwältin oder ein Anwalt

einen Rechtsschein erweckt, auf den die Gegenpartei berechtigterweise vertrauen

darf, und wenn dieses Vertrauen enttäuscht wird, kann eine Verletzung der aus

dem Grundsatz von Treu und Glauben hergeleiteten Schutz- und Aufklärungspflicht

vorliegen (Schiller, N. 1495 f.).

Vorliegend bestand eine solche Aufklärungspflicht des

Beschwerdeführers über den Tod der Klientin gegenüber der Gegenpartei. Denn die

Parteien führten Vergleichsgespräche über den Haushaltsschaden. Wie der

Beschwerdeführer selber einräumt, war aufgrund des Todes der Klientin die

Grundlage für eine Forderungsposition, nämlich betreffend den zukünftigen

Haushaltsschaden, teilweise entfallen. Es handelte sich um eine wesentliche

Tatsache, welche für die Berechnung des Schadens zentral war. Indem der

Beschwerdeführer die teilweise weggefallene Forderungsstellung weiterhin

aufrechterhielt, die Vergleichsverhandlungen fast unverändert weiterführte,

handelte er gegenüber der Gegenpartei treuwidrig. Zwar mag es zutreffen, dass

das Verschweigen des Todesfalls im Klienteninteresse lag. Jedoch kann dieses

nicht als Rechtfertigung für den Verstoss gegen Treu und Glauben dienen. Da

Klienteninteressen keine Normverstösse zu rechtfertigen vermögen (vorn

E. 2.4), sind die konkreten Umstände des langwierigen Haftungsprozesses

und der offenbar beschwerlichen Verhandlungen mit der Gegenpartei vorliegend

nicht relevant. Aus diesem Grund musste sich auch die Aufsichtskommission nicht

im vom Beschwerdeführer gewünschten Ausmass mit dem Haftpflichtprozess und dem

Verhalten des Gegenanwalts beschäftigen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs

ist dadurch nicht ersichtlich. Da der Beschwerdeführer die Gegenpartei bewusst

während fünf Monaten nicht über den Tod seiner Klientin und damit über die

Reduktion des Haushaltsschadens aufklärte, liegt ein qualifizierter Verstoss

gegen Art. 52 ZPO vor. Dieser lässt eine Disziplinierung gestützt auf

Art. 12 lit. a BGFA im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse

liegende Vertrauen in die Anwaltschaft verhältnismässig erscheinen. Insofern

dringt der Beschwerdeführer mit seiner Argumentation nicht durch.

3.

3.1

Art. 17

Abs. 1 BGFA sieht für Verletzungen der Berufspflichten verschiedene

Disziplinarmassnahmen vor; geordnet nach der Schwere und beginnend mit der

mildesten sind dies Verwarnung, Verweis, Busse bis zu Fr. 20'000.-,

befristetes und dauerndes Berufsausübungsverbot. Die Disziplinierung des

fehlbaren Anwalts bzw. der fehlbaren Anwältin hat sich grundsätzlich an den

Umständen des Einzelfalls auszurichten (Tomas Poledna, Kommentar Anwaltsgesetz,

Art. 17 N. 26). Bei der Bemessung der Massnahme sind insbesondere zu

berücksichtigen die Schwere des Verstosses gegen eine Berufsregel, wobei auch

die Anzahl der Verstösse oder eine fortgesetzte Begehung beachtlich sind, das

Mass des Verschuldens sowie das berufliche bzw. disziplinarische Vorleben der

betroffenen Person (Poledna, Art. 17 N. 27). Eine Verwarnung findet

bei leichtesten und einmaligen Pflichtverletzungen Anwendung; ein Verweis wird

bei leichteren Verletzungen oder in Fällen ausgesprochen, die sich an der

Grenze zu mittelschweren Fällen befinden, sowie bei einer wiederholten leichten

Verletzung oder mehrfachen leichten Verstössen (Poledna, Art. 17 N. 32).

Eine Busse liegt im "Mittelfeld" der disziplinarischen Sanktionen

(Poledna, Art. 17 N. 33; vgl. auch VGr, 6. Oktober 2016,

VB.2016.00288, E. 7.2).

3.2

Die

Aufsichtskommission erachtete für alle Pflichtverletzungen des

Beschwerdeführers eine Busse von Fr. 2'000.- als angemessen. Sie stufte

das Verschulden des Beschwerdeführers als nicht schwer ein. Da dem

Beschwerdeführer nur sein Verhalten gegenüber der Gegenpartei im Sinn von

Art. 12 lit. a BGFA vorgeworfen werden kann, ist die Sanktion zu

reduzieren. Es handelt sich vorliegend um eine mittelschwere einmalige

Pflichtverletzung, für welche sich angesichts dessen, dass es sich um die erste

Berufspflichtverletzung des Beschwerdeführers in seiner über 20-jährigen

Anwaltstätigkeit handelt sowie ihm auch die Aufsichtskommission keine böse

Absicht unterstellte, ein Verweis als verhältnismässige Sanktion erweist.

Demzufolge ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen.

4.

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten für das vorliegende Verfahren dem Beschwerdeführer zu einem

Drittel und der Beschwerdegegnerin zu zwei Dritteln aufzuerlegen (§ 65a in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdegegnerin hat dem

Beschwerdeführer für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine entsprechend

seinem Obsiegen reduzierte angemessene Parteientschädigung für seinen

besonderen Aufwand zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG). Die Kosten des

aufsichtsrechtlichen Verfahrens sind sodann neu zu verlegen. Der

Beschwerdeführer obsiegte bei der Beschwerdegegnerin unter Einbezug der

Einstellung des Verfahrens betreffend Art. 12 lit. h BGFA im Umfang

von vier Fünfteln. Es ist ihm daher nur ein Fünftel der Staatskosten

aufzuerlegen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. In Abänderung von Disp.-Ziff. 1 des

Beschlusses der Aufsichtskommission vom 6. April 2017 wird der

Beschwerdeführer mit einem Verweis bestraft.

Abänderung von Disp.-Ziff. 3 des Beschlusses der Aufsichtskommission vom 6. April

2017.

werden die Staatskosten zu einem Fünftel dem Beschwerdeführer auferlegt

und zu vier Fünfteln auf die Staatskasse genommen.

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin zu zwei Dritteln und dem

Beschwerdeführer zu einem Drittel auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine

Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (zuzüglich 8% MWST [Fr. 80.-]) zu

bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …