VB.2017.00367

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00367

27. Juli 2017Deutsch18 min

(URT.2017.19114)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Elektrizitätswerke des Kantons Zürich (EKZ)

eröffneten mit Ausschreibung vom 3. März 2017 ein offenes

Submissionsverfahren betreffend die Beschaffung von je zwei

Regulierungstransformatoren für das Unterwerk Freienbach (Los 1) und für

das Unterwerk Stäfa (Los 2). Innert Frist unterbreiteten zehn Unternehmen

ein Angebot. Mit Verfügung vom 24. Mai 2017 erfolgte der Zuschlag für beide

Lose an die D AG zum Preis von Fr. 1'371'480.- für zwei Stück

(Los 1) bzw. zum Preis von Fr. 1'163'200.- für zwei Stück (Los 2).

Gleichentags wurde der A GmbH die Nichtberücksichtigung ihres Angebots

mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A GmbH mit zwei Beschwerden vom

2.

Juni 2017, eingegangen am 12. Juni 2017, an das Verwaltungsgericht

(VB.2017.00367, VB2017.00368; die nachfolgend verwendeten Aktennummern beziehen

sich, wo nichts Gegenteiliges vermerkt, auf VB.2017.00367). Die A GmbH

beantragte für beide Lose, den Zuschlagsentscheid aufzuheben und den Zuschlag

ihr zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin

zurückzuweisen, subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen

Verfügung festzustellen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. In

prozessualer Hinsicht beantragte die A GmbH, der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Präsidialverfügung vom 12. Juni

2017.

wurde ein Vertragsschluss einstweilen untersagt.

Die EKZ beantragten am 23. Juni 2017, beide

Beschwerden abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Zudem seien die

Begehren um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen, eventualiter sei

die aufschiebende Wirkung nur gegen Leistung einer angemessenen Sicherheit zu

gewähren. Die D AG verzichtete mit Schreiben vom 19. Juni 2017

einstweilen auf die Teilnahme am Verfahren.

Mit Präsidialverfügungen vom 27. Juni 2017 wurde den

EKZ ein Vertragsschluss weiterhin, bis zum

Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.

Gleichzeitig wurde der A GmbH teilweise

Akteneinsicht gewährt und Frist angesetzt für die Replik sowie für die

Sicherstellung allfälliger Verfahrenskosten.

Am 12. Juli 2017 zahlte die A GmbH die

auferlegte Kaution in beiden Verfahren ein. Mit den Replikschriften vom

17.

Juli 2017 hielt sie an ihren bisherigen Anträgen fest und beantragte

zusätzlich, ihren Ausschluss aus dem Submissionsverfahren bezüglich beider Lose

vollumfänglich aufzuheben.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler

Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht

weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Verfahren können vereinigt werden, wenn mehrere Begehren den

gleichen Sachverhalt betreffen und dieselben Rechtsfragen aufwerfen (§ 71

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] in Verbindung

mit Art. 125 lit. c der Zivilprozessordnung vom 19. Dezember

2008). Eine Vereinigung ist insbesondere dann angezeigt, wenn sich die

Rechtsmittelbegehren gegen dieselbe Verfügung richten (Martin Bertschi/Kaspar

Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen

zu §§ 4–31 N. 50–60). Vorliegend richten sich die beiden Beschwerden

gegen dieselbe Verfügung der Beschwerdegegnerin, mit welcher diese über den

Zuschlag bezüglich beider Lose

entschieden hat. Entsprechend rechtfertigt sich eine Vereinigung der Verfahren

VB.2017.00367 und VB.2017.00368.

3.

3.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Ob eine solche reelle

Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu

prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

3.2

Die Beschwerdeführerin

richtet sich mit ihren Beschwerden gegen die Nichtberücksichtigung bzw. gegen

den Ausschluss ihres Angebots und beantragt, den Zuschlag ihr zu erteilen,

eventuell die Sache zur erneuten Beurteilung an die Beschwerdegegnerin

zurückzuweisen. Würde das Angebot der Beschwerdeführerin in die Bewertung

einbezogen, so lässt sich ohne nähere Prüfung jedenfalls nicht sagen, sie hätte

keine Chance auf den

Zuschlag. Ihre Legitimation ist grundsätzlich zu bejahen.

4.

Mit der Beantwortung der Beschwerden präzisierte die Beschwerdegegnerin

ihre Auffassung dahingehend, dass die Offerte der Beschwerdeführerin bezüglich

beider Lose ein Musskriterium nicht erfüllt habe. Entgegen den beiden

Pflichtenheften habe die Beschwerdeführerin keine Massnahmen bei erhöhter

Sternpunktbelastung vorgeschlagen und keinen Mehrpreis angegeben. Auch auf

Nachfrage durch die Vergabebehörde habe die Beschwerdeführerin keine Massnahmen

angeboten. Deshalb habe ihr Angebot aus dem Verfahren ausgeschlossen werden

müssen und sei auf eine abschliessende Bewertung des Angebots verzichtet

worden.

5.

Die Beschwerdeführerin stellt sich zunächst in formeller

Hinsicht auf den Standpunkt, die Beschwerdegegnerin könne sich im

Beschwerdeverfahren nicht neu auf einen Ausschlussgrund berufen.

5.1

Zwar

trifft es zu, dass sich eine Vergabebehörde, die sich nicht bereits während des

Submissionsverfahrens zu einem Ausschluss entschieden hat, nicht noch nachträglich,

während des Beschwerdeverfahrens, auf einen bei der Vergabe bereits bestehenden

Ausschlussgrund berufen kann (vgl. VGr, 8. März 2006, VB.2005.00286,

E. 2.5; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des

öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 452).

5.2

Der

vorliegenden Streitsache liegt indessen folgender Sachverhalt zugrunde: Unter

Hinweis auf das beigelegte Blatt "Submissionsergebnis" teilte die Beschwerdegegnerin

der Mitbeteiligten mit Schreiben vom 24. Mai 2017 mit, dass der Zuschlag

an die Mitbeteiligte erfolgt sei. Zur Begründung wurde bezüglich der Mitbeteiligten

angeführt, diese habe die Zuschlagskriterien am besten erfüllt. Im Schreiben an

die Beschwerdeführerin wurde einerseits darauf hingewiesen, dass die Mitbeteiligte

das günstigste Angebot eingereicht habe; zudem führte die Beschwerdegegnerin

offenkundig bezüglich der Offerte der Beschwerdeführerin aus, zu

Punkt A 1.2 1200 bis 1250 sei kein Lösungsvorschlag eingereicht

worden und es fehlten die Angaben zu einem allfälligen Mehrpreis unter

Berücksichtigung der Einhaltung der geforderten Erwärmung.

Diese Mitteilung stellt zwar keine explizite

Ausschlussverfügung dar. Immerhin kann der Hinweis auf den fehlenden

Lösungsvorschlag samt Mehrpreis aber als Hinweis auf ein unvollständiges

Angebot verstanden werden.

5.3

Massgebend

ist vorliegend aber Folgendes: Aus den Vergabeakten der Beschwerdeführerin ergibt

sich, dass die Beschwerdegegnerin das Angebot der Beschwerdeführerin zunächst in

die Bewertung einbezog, jedoch anschliessend nicht in eine Gesamtbewertung.

Dies ergibt sich deutlich aus dem Vergabeantrag vom 16. Mai 2017: In Ziffer 4

(S. 2) wird unter Hinweis auf die Eignungskriterien sowie auf die Details

zur Technik und zum Preisblatt festgehalten, dass noch vier Firmen zur

Endauswertung geblieben seien. Das Angebot der Beschwerdeführerin gehörte nicht

dazu. Dem Vergabeantrag liegen die Bewertungen bei; daraus ergibt sich klar,

dass die abschliessenden Bewertungen ohne das Angebot der Beschwerdeführerin

erfolgten. Damit ist die Vergabebehörde offenkundig von einem Ausschluss des

Angebots der Beschwerdeführerin ausgegangen.

Ging die Beschwerdegegnerin somit im Zeitpunkt des

Vergabeentscheids bereits davon aus, das Angebot der Beschwerdeführerin sei zur

abschliessenden Bewertung nicht zuzulassen, also vom Verfahren auszuschliessen,

so kann nicht gesagt werden, die Beschwerdegegnerin habe sich in unzulässiger

Weise nachträglich auf einen Ausschlussgrund berufen. Vielmehr ist im Gegensatz

zum zitierten Urteil vorliegend davon auszugehen, dass sich die

Beschwerdegegnerin bereits im Submissionsverfahren für den Ausschluss des

Angebots der Beschwerdeführerin entschieden hat.

Damit ist zu prüfen, ob der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin

materiell zulässig ist.

6.

6.1

Gemäss

§ 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem

Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme

nicht oder nicht mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender

Erfüllung der durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien

(§ 4a Abs. 1 lit. a IVöB-BeitrittsG), bei Unvollständigkeit des

Angebots (lit. b) bzw. bei Nichterfüllung der Anforderungen der

Vergabestelle an die Angaben und Nachweise (lit. c). Bei der Beurteilung

solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge

des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen

wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu

vermeiden (vgl. VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit

weiteren Hinweisen).

6.2

Ziffer 25

der Submissionsbedingungen hält unter dem Titel "Eignungskriterien und

Nachweise" Folgendes fest:

"Der Anbieter

/ die Anbieterin muss die untenstehenden Eignungskriterien erfüllen und

nachweisen, um bei der Evaluation berücksichtigt zu werden. Erfüllt ein

Anbieter / eine Anbieterin eines oder mehrere dieser Eignungskriterien nicht,

so wird sein Angebot vom Verfahren ausgeschlossen."

Zur Technischen Leistungsfähigkeit wird unter anderem

ausgeführt:

"Einhaltung

der Normen und Vorschriften gemäss Stand der Technik und insbesondere gemäss

Dokumente 5, technisches Pflichtenheft (Muss-/Eignungs-kriterien."

Eingangs der Pflichtenhefte (Pflichtenheft b betreffend

Los 1 und Pflichtenheft 5a betreffend Los 2) wurde Folgendes

vermerkt:

"Angaben im

Pflichtenheft, welche gelb markiert sind, gelten als 'Musskriterien'.

Angebote, in welchen diese Punkte nicht vollumfänglich berücksichtigt sind,

werden vom Submissionsverfahren ausgeschlossen."

Sodann wurde im Pflichtenheft 5b der Titel A.1.2

"Bemessungsdaten" gelb markiert und neben den Positionen 1200–1350

die Erstellung einer Variante verlangt mit besonderen Sternpunktbelastungen (S. 7).

Dasselbe erfolgte im Pflichtenheft 5a; die Erstellung einer Variante wurde

neben den Positionen 1200–1250 verlangt (S. 6).

6.3

Musskriterien

und Eignungskriterien sind keine identischen Begriffe. Nur letztere, nicht aber

die Musskriterien, betreffen direkt die Eignung des Anbieters (vgl. Galli et

al., S. 251, Rz. 582). Werden einzelne bei der Produkteumschreibung

gemäss Ausschreibungsunterlagen als Mussanforderungen bezeichnete Vorgaben

nicht erfüllt, so führt dies nicht zwingend zum Ausschluss aus dem Verfahren.

Die in der Ausschreibung enthaltenen Vorgaben an das Produkt müssen sachlich

begründet sein. Der Vergabebehörde kommt indessen, wie bei der Bewertung von

Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das

Verwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 16 Abs. 1 lit. a und

Abs. 2 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG; VGr, 29. Juli 2014,

VB.2014.00175, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen; Galli et al., S. 241,

Rz. 564).

6.4

Vorliegend

steht ein Musskriterium infrage: Gemäss der Systematik der Ausschreibung waren

die Anbieter unter Androhung des Ausschlusses verpflichtet, für bestimmte

Situationen der Sternpunktbelastung eine Variante zu erstellen, die hierfür

notwendigen Massnahmen zu dokumentieren und den Mehr-/Minderpreis im Preisblatt

auszuweisen (Pflichtenheft 5b S. 7, Pflichtenheft 5a S. 6).

6.5

Die Beschwerdeführerin

ist der Auffassung, mit ihrem System halte sie die geforderten Sternpunktbelastungen

ein. Damit nimmt sie den Standpunkt ein, ihr Angebot erfülle das infrage

stehende Musskriterium.

Bereits ihre Bemerkungen in den eingereichten Pflichtenheften

legen allerdings nahe, dass sie für den Fall der Sternpunktbelastung

"Übertemperaturen" im Öl und in der Wicklung in Kauf nahm und – weil

höhere Temperaturen grundsätzlich erlaubt seien – auf die Erstellung einer

Variante verzichtete. Dies bestätigen sodann ihre Beschwerden, wo auf die

Erfüllung der Industrie-Norm IEC 60076 verwiesen wird. In den vorliegend

massgeblichen Pflichtenheften war die maximale Erwärmung in den Wicklungen und

im Öl aber zwingend vorgegeben (S. 8 Ziffer A 1.5

"Erwärmung" im Pflichtenheft 5b bzw. S. 7

Ziffer A 1.5 "Erwärmung" im Pflichtenheft 5a). Im

Hinweis der Beschwerdeführerin auf eine allgemeine Zulässigkeit höherer

Temperaturen kann kein Vorschlag für eine Massnahme, wie sie das Pflichtenheft

verlangt, erblickt werden kann.

Das Angebot erweist sich mithin als unvollständig, was

einen Ausschluss nach § 4a Abs. 1 IVöB- BeitrittsG grundsätzlich

rechtfertigt.

6.6

Wie

gesehen, stellt sich damit weiter die Frage, ob sachliche Gründe für die

strittige Anforderung – hier für die Ausarbeitung einer Variante – vorliegen.

Nach Darstellung der Beschwerdegegnerin

soll mit den verlangten Massnahmen sichergestellt werden, dass die maximal

zulässige Erwärmung gemäss Pflichtenheft bei erhöhter Sternpunktbelastung nicht

überschritten wird. Dies sei insoweit relevant, als die Temperatur des

Transformators dessen Lebensdauer bestimme. Diese Ausführungen erscheinen als

plausibel. Auch wenn die Temperaturen gemäss der von der Beschwerdeführerin aufgegriffenen

technischen Richtlinie höher sein dürfen, ist es der Vergabebehörde unbenommen,

im Interesse einer längeren Lebensdauer der Transformatoren einen Vorschlag zu

verlangen, der auch bei erhöhter Sternpunktbelastung die Vorgaben der

Ausschreibung einhält.

Die Beschwerdeführerin stellt denn auch nicht

substanziiert in Abrede, dass höhere Temperaturen einen Einfluss auf die

Lebensdauer haben. Der Hinweis, dass verschiedene andere Umstände die

Lebensdauer (ebenfalls) beeinflussen, greift zu kurz und spricht nicht dagegen,

dass (auch) die Höhe der Temperaturen relevant ist.

Zusammengefasst ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin

die Ausarbeitung einer Lösung bei erhöhter Sternpunktbelastung als wesentliches

Musskriterium verlangt hat.

6.7

Die Beschwerdeführerin

stellt sich schliesslich auf den Standpunkt, die Einreichung einer Variante sei

für ihr Produkt entbehrlich gewesen. Dazu macht sie mit der Replik geltend, der

von ihr angebotene Transformator halte die vorgegebenen Höchstwerte bei

erhöhter Sternpunktbelastung ohnehin ein. Damit stellt sie sich jedoch in

klaren Widerspruch zu ihren Ausführungen im Vergabeverfahren. Zunächst müssen

ihre bereits erwähnten handschriftlichen Hinweise in den Pflichtenheften

dahingehend verstanden werden, dass es bei erhöhter Sternpunktbelastung zu

Übertemperaturen gegenüber den Vorgaben in den Pflichtenheften kommen würde.

Zudem bringt die Stellungnahme der Beschwerdeführerin in der 2. Fragerunde

deutlich zum Ausdruck, dass sie in ihrem Angebot bei erhöhter

Sternpunktbelastung von Temperaturen ausging, die im Widerspruch zu den

Vorgaben gemäss Ziffer A 1.5 der Pflichtenhefte stehen. Wenn die Beschwerdeführerin

heute geltend macht, ihr Produkt erfülle auch die Temperaturvorgaben des

Pflichtenhefts, so ist sie damit verspätet:

Die Beschwerdegegnerin durfte und musste vielmehr auf die

Angaben der Beschwerdeführerin in der Offerte bzw. in der Fragerunde

abstellen. Nachträgliche Vorbringen zur Präzisierung des Angebots sind

grundsätzlich nicht zulässig, erst recht nicht im Beschwerdeverfahren. Damit

zielen auch die weiteren Ausführungen ins Leere, mit welchen die

Beschwerdeführerin den Ausschluss unter Hinweis auf die behauptete Erfüllung

der Vorgaben als unverhältnismässig rügt. Bleiben die Vorbringen der Beschwerdeführerin

zur Qualität ihres Produkts unmassgeblich, so erübrigt sich auch die beantragte

Einholung eines Gutachtens. Es bleibt vielmehr dabei, dass die Beschwerdeführerin

ein zulässiges Musskriterium nicht erfüllt hat. Jedenfalls liegt die

diesbezügliche Auffassung der Beschwerdegegnerin innerhalb des Ermessens, wie

er der Vergabebehörde bei der Beurteilung, ob ein Musskriterium erfüllt ist,

zusteht (vgl. vorn E. 6.3).

Abgesehen davon ist darauf hinzuweisen, dass die

Begründung mit der Replik nur insoweit ergänzt werden darf, als die

Beschwerdeantwort oder deren Beilagen dazu Anlass geben (Galli et al.,

Rz. 1287, S. 636; Marco Donatsch, Kommentar VRG, § 52

N. 34). Die Rüge wäre deshalb aus formeller Sicht mit der

Beschwerdebegründung vorzutragen gewesen.

6.8

Aus dem

erwähnten Verbot des überspitzten Formalismus (vgl. vorn E. 6.1) kann sich

eine Pflicht der Behörde ergeben, den Privaten von Amts wegen auf Fehler

hinzuweisen, die er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen. Diese

Pflicht setzt grundsätzlich voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und

rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E. 3a; VGr, 21. August

2014, VB.2014.00211, E. 6.1; je mit weiteren Hinweisen). Von einem

überspitzten Formalismus ist insbesondere dann auszugehen, wenn der Mangel auf

ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist (vgl. VGr,

23.

März 2017, VB.2017.00048, E. 3.6; 23. November 2001,

VB.2001.00215, E. 7). Die Vergabebehörde muss zudem vermeiden, dass mit

der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder

Bevorzugung einzelner Anbietender entsteht (VGr, 21. August 2014,

VB.2014.00211, E. 6.2 mit Hinweisen; 16. April 2015, VB.2015.00113,

E. 3.3.2).

6.8.1

Die Vergabebehörde hat der Beschwerdeführerin am 9. Mai 2017 eine

kurze Frist bis zum Folgetag angesetzt, um die fehlende Lösung gemäss

Pflichtenheft nachzureichen. Kurz vor Fristablauf machte die Beschwerdeführerin

– wie bereits erwähnt – geltend, eine höhere Öl- und Wicklungstemperatur sei

erlaubt; sofern die Vergabestelle bei erhöhter Sternpunktbelastung keine höhere

Temperatur wünsche, sei die Beschwerdeführerin gerne bereit, das Design

anzupassen und einen Mehrpreis zu berechnen.

Es stellt sich an sich die Frage, ob die Beschwerdegegnerin

überhaupt berechtigt gewesen war, der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur

Nachreichung einer Variante zu geben, nachdem die Beschwerdeführerin offensichtlich

bewusst auf eine solche verzichtet hat. Ein offensichtliches Versehen lag damit

aufseiten der Beschwerdeführerin nicht vor. Die Frage kann jedoch – wie die

nachfolgenden Erwägungen zeigen – offengelassen werden.

6.8.2

Wie gesehen hat die Beschwerdeführerin die Gelegenheit zur Nachreichung

einer Lösung bei erhöhter Sternpunktbelastung nicht wahrgenommen. Dabei

vermochte sie nicht aufzuzeigen, dass es ihr innert Frist nicht möglich gewesen

wäre, eine solche Lösung anzubieten. Im Antwort-E-Mail ersuchte die Beschwerdeführerin

denn auch nicht etwa um eine Fristerstreckung. Im Ergebnis sagte die Beschwerdeführerin

in ihrer Antwort vielmehr, sie könne eine Lösung bei erhöhter

Sternpunktbelastung liefern, falls die Beschwerdegegnerin dies wünsche. Diese

Aussage machte wenig Sinn, nachdem die Vergabebehörde in ihrer Anfrage vom

9.

Mai 2017 eine solche Lösung eben gerade verlangt hatte. Angesichts

dieses Verhaltens der Beschwerdeführerin war die Vergabebehörde nicht

verpflichtet, der Beschwerdeführerin noch ein zweites Mal Gelegenheit zur Nachreichung

einer Lösung bei erhöhter Sternpunktbelastung einzuräumen.

6.8.3

Bestand somit keine Pflicht der Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführerin nochmals

Gelegenheit zur Nachbesserung der Offerte zu geben, so erscheint der Ausschluss

der Beschwerdeführerin nicht als überspitzt formalistisch. Die

Nichtberücksichtigung des Angebots erweist sich insgesamt als verhältnismässig.

7.

Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, das

Angebot der Mitbeteiligten hätte ausgeschlossen werden müssen.

Im Pflichtenheft ist unter dem Titel 1 1.2

"Bemessungsdaten" (Musskriterium) in der Position 530 die

Schaltgruppe "YNyn0" erforderlich (Pflichtenheft 5a S. 4;

Pflichtenheft 5b S. 4). Nach Meinung der Beschwerdeführerin hält das

Angebot der Mitbeteiligten dieses Musskriterium nicht ein.

Die Mitbeteiligte hat in ihrer Offerte die Schaltgruppe YNyn0

bestätigt. Die Beschwerdeführerin vermochte nicht substanziiert aufzuzeigen,

dass hier ein relevantes Kriterium nicht erfüllt wäre. Auch aus den Unterlagen

der Vergabebehörde ergeben sich keine dahingehenden Hinweise. Die Fragen an die

Mitbeteiligte betreffend ihr Angebot hatten keinen Bezug zur Schaltgruppe. Es

bestehen damit – wiederum unter Berücksichtigung des Ermessens der

Vergabebehörde bei der Beurteilung der Musskriterien – keine genügenden Anhaltspunkte

zu Annahme, dass das Angebot der Mitbeteiligten wegen Missachtung einer

wesentlichen Anforderung vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen.

Abgesehen davon könnte die Beschwerdeführerin aus einem

Ausschluss des Angebots der Mitbeteiligten keinen Vorteil erreichen – in diesem

Fall würde das zweitplatzierte Angebot nachrücken und würde sich an der

Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin nichts ändern.

8.

Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Vergabebehörde das

Angebot der Beschwerdeführerin mangels Erfüllung eines Musskriteriums zu Recht

nicht berücksichtigt bzw. implizit vom Verfahren ausgeschlossen hat. Dies führt

zur Abweisung der Beschwerde.

Bei diesem Ergebnis erübrigen sich Ausführungen zur

Bewertung der Angebote. Da die diesbezüglichen Unterlagen folglich nicht

relevant sind für den vorliegenden Entscheid, ist im Interesse des

Geheimnisschutzes auf eine weitergehende Akteneinsicht, wie sie die Beschwerdeführerin

replicando verlangt hat, von vornherein zu verzichten.

9.

Mit dem vorliegenden Endentscheid werden die Anträge der

Parteien betreffend die aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

10.

10.1

Die

Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG primär nach dem

Unterliegen. Auch wenn die Beschwerde abzuweisen ist, erschiene es hier jedoch

unbillig, der Beschwerdeführerin die gesamten Kosten des Verfahrens

aufzuerlegen. Die Vergabebehörde hat das Beschwerdeverfahren durch die unklare

Formulierung des Absageschreibens an die Beschwerdeführerin vom 24. Mai

2017.

mitverursacht. Es rechtfertigt sich daher, die Kosten des

Gerichtsverfahrens nach dem Verursacherprinzip der Beschwerdegegnerin zur

Hälfte aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 2 VRG). Die andere Hälfte

der Gerichtskosten ist der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit der geleisteten

Kaution von insgesamt Fr. 6'000.- zu verrechnen; der Restbetrag der

Kaution ist der Beschwerdeführerin zu vergüten.

10.2

Entsprechend

ihrem Unterliegen hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Parteientschädigung

(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Auch der Vergabebehörde bleibt eine

Parteientschädigung versagt, da sie in der Sache zwar obsiegt, das Verfahren jedoch

angesichts der unklaren Mitteilung vom 24. Mai 2017 mit verursacht hat

(zur Geltung des Verursacherprinzips bei der Festsetzung der

Parteientschädigungen vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17

N. 25 ff.).

11.

Da der Wert der zu vergebenden Lieferung im Umfang von

rund Fr. 2,5 Mio. den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert

erreicht (Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom 23. November

2015.

über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen

für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]), ist gegen diesen Entscheid

die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;

andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Verfahren VB.2017.00367 und VB.2017.00368 werden vereinigt.

2.

Die

Beschwerden werden abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 300.-- Zustellkosten,

Fr. 10'300.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je zur

Hälfte auferlegt. Der Kostenanteil der Beschwerdeführerin wird mit den geleisteten

Kautionen verrechnet; der Restbetrag wird der Beschwerdeführerin vergütet.

5.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an …