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Entscheid

VB.2017.00410

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00410

4. Oktober 2017Deutsch14 min

(URT.2017.19276)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A. Das

Bezirksgericht C verurteilte A am 6. November 2015 wegen mehrfachen

Betrugs, mehrfacher Urkundenfälschung sowie Gewalt und Drohung gegen Behörden

und Beamte zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, abzüglich 55 Tage

erstandene Haft. Es wurde eine ambulante Massnahme gestützt auf Art. 63

des Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB) zur Behandlung seiner

psychischen Störung angeordnet, und der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde zu

diesem Zweck aufgeschoben.

B. Am 25. Januar

2016 setzte das Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich (JUV) die angeordnete

ambulante Massnahme in Vollzug. Mit der Durchführung wurde Dr. med. D beauftragt.

Mit Therapiebericht vom 20. Januar 2017 stellte Dr. D fest, dass die

Zweckmässigkeit der ambulanten Massnahme nicht gegeben sei: A sei nicht bereit,

sich auf eine deliktorientierte Therapie einzulassen, weshalb er die

Fortführung der Massnahme für aussichtslos halte. Sinnvoll sei jedoch

allenfalls eine "modifizierte Fortführung der Massnahme mit sehr geringen

Anforderungen an den Patienten".

C. Am 20. Februar

2017 verfügte das JUV die Aufhebung der ambulanten Massnahme wegen

Aussichtslosigkeit.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhob A am 24. März 2017 Rekurs bei der

Direktion der Justiz und des Innern, welche diesen am 22. Mai 2017 abwies.

III.

A. Am 26. Juni

2017.

erhob A Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte unter Kosten-

und Entschädigungsfolge zulasten des Staates die Aufhebung der vorinstanzlichen

Verfügung vom 22. Mai 2017. Die ambulante Massnahme sei unter engster

Fallführung des JUV bei einem anderen forensischen Psychiater in modifizierter

Form mit sehr geringen Anforderungen weiterzuführen. In verfahrensrechtlicher

Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und

-vertretung.

B. Am 6. Juli

2017.

beantragte die Direktion der Justiz und des Innern die Abweisung der Beschwerde

unter Verzicht auf eine Vernehmlassung. Am 17. Juli 2017 schloss das JUV

ebenso auf Abweisung der Beschwerde und verzichtete auf weitere Ausführungen. A

liess sich nicht mehr vernehmen. Am 25. September

2017.

reichte der Rechtsvertreter von A auf Verlangen der Einzelrichterin seine

Honorarnote ein.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde

zuständig. Dabei fällt die Behandlung von Beschwerden

betreffend den Straf- und Massnahmenvollzug in die einzelrichterliche

Zuständigkeit, sofern nicht ein Fall von grundsätzlicher Bedeutung gegeben ist

(§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 2 und Abs. 2 VRG). Eine

solche Bedeutung kommt dem vorliegenden Fall nicht zu, weshalb die Beschwerde

durch die Einzelrichterin zu entscheiden ist.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,

ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die

Anordnung einer ambulanten Massnahme erfolgt gemäss Art. 63 Abs. 1

StGB durch das Gericht, welches das Strafurteil fällt. Gemäss Art. 63a

Abs. 2 StGB wird die ambulante Behandlung durch die zuständige Behörde

aufgehoben, wenn sie erfolgreich abgeschlossen wurde (lit. a), die Fortführung

aussichtslos erscheint (lit. b) oder die gesetzliche Höchstdauer für die

Behandlung von Alkohol-, Betäubungsmittel- oder Arzneimittelabhängigen erreicht

ist (lit. c). Zuständig für den Vollzug der ambulanten Massnahme wie auch

für deren Beendigung ist im Kanton Zürich das Amt für Justizvollzug. Dieses

regelt gemäss § 71 Abs. 1 der Justizvollzugsverordnung vom

6.

Dezember 2006 (JVV) zusammen mit der verurteilten Person und der

Therapeutin oder dem Therapeuten die Durchführung der ambulanten Behandlung mit

Strafaufschub. Dabei verpflichtet sich die verurteilte Person mit der

Vollzugsregelung zur Mitarbeit an der Erreichung der zusammen mit der

Therapeutin oder dem Therapeuten im Behandlungsvertrag formulierten Therapieziele

(§ 71 Abs. 2 JVV).

2.2

Bei der

Frage, ob eine ambulante Behandlung aufzuheben ist, kommt der Vollzugsbehörde

Ermessen zu. Dessen fehlerhafte Ausübung kann im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren

nur bei Vorliegen rechtsverletzender Ermessensfehler geltend gemacht werden

(§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

2.3

Gemäss dem

Bundesgericht darf Aussichtslosigkeit einer Massnahme nicht leichtfertig

angenommen werden. Erforderlich ist, dass sich die Massnahme als definitiv

undurchführbar erweist (BGr, 16. September 2011,6B_460/2011, E. 2.6

mit Hinweisen; auch zum Folgenden). Weder mangelnde Kooperation mit der

Bewährungshilfe noch neue Delikte lassen zwingend auf Unzweckmässigkeit der

Massnahme schliessen. Erst ein anhaltendes unkooperatives oder renitentes

Verhalten vermag die Annahme von Erfolgslosigkeit der Massnahme zu begründen,

sofern deren Hintergründe sorgfältig überprüft wurden. Die Erfolglosigkeit kann

nicht nur beim Betroffenen selbst, sondern auch im Ungenügen therapeutischer

Massnahmen liegen oder darin, dass eine therapeutische Beziehung nicht

hergestellt werden kann. Hier ist wiederum nicht vorschnell zu kapitulieren,

sondern vorerst ein Wechsel des Therapeuten in Erwägung zu ziehen (Marianne

Heer in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar,

Strafrecht I, 3. Auflage, Art. 63a N. 15).

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer befindet sich seit 1982 wiederkehrend in psychiatrischer

Behandlung. Er leidet gemäss psychiatrischem Gutachten von Dr. E vom 21. Juni

2013.

an einer ausgeprägten kombinierten Persönlichkeitsstörung mit

histrionischen, dissozialen und impulsiven Anteilen, desweiteren an einer

polymorph-psychotischen Störung sowie an einem schädlichen Gebrauch von

Benzodiazepinen. 1997 und 2001 angeordnete ambulante Massnahmen blieben

erfolglos, weil sich der Beschwerdeführer nicht veränderungsbereit zeigte.

Entsprechend beurteilte auch der gerichtliche Gutachter Dr. E im

vorliegend relevanten Strafverfahren die Erfolgsaussichten einer weiteren

ambulanten Massnahme als getrübt. Dennoch ordnete das Strafgericht erneut eine

ambulante Massnahme an, welche in Rechtskraft erwuchs und deshalb zu vollziehen

ist. Die Zweckmässigkeit der strafgerichtlichen Entscheidung steht im

vorliegenden Verfahren nicht zur Diskussion. Vielmehr ist zu beurteilen, ob die

gerichtlich angeordnete Massnahme vom Beschwerdegegner zu Recht wegen

Aussichtslosigkeit beendet wurde.

3.2

Dem

Bericht von Dr. D vom 20. Januar 2017 ist zu entnehmen, dass dieser

im Zeitraum vom 25. Februar 2016 bis 29. November 2016 mit dem

Beschwerdeführer acht Sitzungen durchgeführt hat, wobei ein Sitzungsplan im

Bericht fehlt. Der Beschwerdeführer habe die Termine am 24. März 2016

sowie am 14. April 2016 verpasst, weil er sich in stationäre Behandlung in

die Klinik F begeben habe. Sodann sei der Beschwerdeführer Ende August und im

September 2016 zweimal für wenige Wochen auslandabwesend gewesen. Die Sitzungen

hätten deshalb aus Gründen (ausgenommen seine eigenen Ferien vom 26. September

bis 14. Oktober 2016), die der Beschwerdeführer zu verantworten habe, in

nicht mehr als monatlichen Abständen erfolgen können. In den "ohnehin nur

seltenen therapeutischen Sitzungen" hätten sich "keinerlei

Ansatzpunkte für eine sinnvolle und damit wirksame Arbeit im Sinne einer

deliktsorientierten Therapie" ergeben. Der Beschwerdeführer zeige keine

Bereitschaft für die geforderte Veränderungsarbeit. Dr. D führte weiter

aus, dass er im Behandlungszeitraum auch keine aktuelle psychotische Erkrankung

oder eine andere psychiatrische Störung beim Beschwerdeführer habe feststellen

können. Eine Simulation von Symptomen bei Klinikeintritten halte er deshalb für

wahrscheinlich. Die Fortführung der Massnahme sei aussichtslos. Dr. D

schliesst seinen Bericht mit der Aussage, dass eine "modifizierte

Fortführung der Massnahme mit sehr geringen Anforderungen an den

Patienten" jedoch allenfalls sinnvoll sei. Auch befürwortet er die

Fortführung der Behandlung des Beschwerdeführers bei seinem ihn bereits seit

Längerem behandelnden Psychiater Dr. G.

3.3

Das

Erstgespräch der Fallverantwortlichen des Beschwerdegegners mit dem

Beschwerdeführer fand am 3. Februar 2016 statt. Die

Behandlungsvereinbarung Teil A wurde am 4. Februar 2016 unterzeichnet. Am

25.

Februar 2016 fand ein erster Termin des Beschwerdeführers bei Dr. D

statt. Das anschliessend geplante Dreiergespräch Beschwerdegegner/Therapeut/Beschwerdeführer

und die Unterzeichnung der Behandlungsvereinbarung Teil B mussten dreimal

verschoben werden und fanden erst am 31. Mai 2016 statt, weil der

Beschwerdeführer von Ende März bis ca. Ende April 2016 in der psychiatrischen

Klinik F stationär behandelt wurde. Anzeichen für eine eigentliche Obstruktion

des Vollzugs der Massnahme durch den Beschwerdeführer lassen sich den Akten

nicht entnehmen. Insbesondere ist nicht belegt, dass der Beschwerdeführer sich

zwecks Verhinderung seiner in Vollzug gesetzten ambulanten Behandlung am 23. März

2016.

in die stationäre Einrichtung F begab und dort (eventuell mit einem

Unterbruch) bis Ende April 2016 verweilte. Die Schwester des Beschwerdeführers

teilte dem Beschwerdegegner am 18. April 2016 per Mail mit, dass ihr

Bruder durch Dr. H fürsorgerisch in die psychiatrische Klinik F

eingeliefert worden sei. Der Beschwerdeführer bestätigte diese Angaben am 3. Mai

2016.

bei einem Gespräch mit der Fallverantwortlichen des Beschwerdegegners.

Gegenüber von Dr. D gab er an, dass er zunächst freiwillig auf

Veranlassung seiner Schwester in die Klinik F eingetreten sei. Nachdem er nach

wenigen Tagen entlassen worden sei, habe ihn Dr. H zwangsweise wieder

eingewiesen. Ein Bericht der Klinik F oder von Dr. H, welcher die

Theorie der absichtlichen Einlieferung zur Umgehung der Massnahme belegen

würde, liegt nicht bei den Akten.

3.4

Nach dem

Dreiergespräch und der Unterzeichnung der Behandlungsvereinbarung Teil B

startete die Therapie damit erst im Juni 2016. Es waren wöchentliche Sitzungen

bei Dr. D geplant. Effektiv fanden von Juni 2016 bis Ende November 2016

lediglich sieben Sitzungen unbekannter Dauer statt. Dr. D führte dazu aus,

dass er dem Beschwerdeführer wöchentliche Sitzungen angeboten habe, dieser

dieses Angebot jedoch nicht wahrgenommen habe. Trotzdem lehnte Dr. D – wie

einer Aktennotiz vom 11. Juli 2016 zu entnehmen ist – das Angebot des Beschwerdegegners

beim Beschwerdeführer bezüglich seiner Therapiedisziplin zu intervenieren, mit

Verweis auf die Eigenverantwortlichkeit des Beschwerdeführers ab. Der

Vorinstanz ist zwar zuzustimmen, wenn sie ausführt, dass es in erster Linie am

Beschwerdeführer liege, überhaupt eine Störungseinsicht erarbeiten zu wollen.

Allerdings befand sich die Therapie vorliegend noch am Anfang. Angesichts der

sehr langen psychiatrischen Krankengeschichte und der bereits zweimal

gescheiterten Massnahme konnte ein Umdenken des Beschwerdeführers

augenscheinlich nicht nach wenigen Sitzungen erwartet werden. Ohnehin bleibt es

anhand der vorliegenden Akten unklar, welche und wie viele geplante Termine der

Beschwerdeführer bei Dr. D effektiv nicht einhielt und weshalb. Die

Hintergründe wurden nicht abgeklärt. Im Therapiebericht ist nur von den wegen

Hospitalisation verpassten Terminen am 23. März 2016 und am 14. April

2016.

mit dem Beschwerdegegner sowie den Ferienabwesenheiten die Rede. Es fehlt

eine Liste mit wahrgenommenen und nicht wahrgenommenen Therapieterminen. Es

erscheint fraglich, ob Dr. D mit dem strukturbenötigenden Beschwerdeführer

wöchentlich einen fixen Termin abgemacht hat. Die therapeutische Beziehung

scheint nämlich von Anfang an durch die fehlende Überzeugung von Dr. D von

der Sinnhaftigkeit der Massnahme belastet gewesen zu sein. So führte dieser

bereits am 9. Mai 2016, nach nur einer Sitzung mit dem Beschwerdeführer,

aus, dass es sehr fraglich sei, ob sich der Beschwerdeführer auf eine

deliktorientierte Therapie einlassen werde. Diese Einschätzung wiederholte er

am 27. Juni 2016 und 11. Juli 2016 gegenüber dem Beschwerdegegner und

unterstrich seine Anschauung mit einer Mailaussage von Dr. G, welche er an

den Beschwerdegegner weiterleitete. Von Oktober bis November 2016 fanden

wahrscheinlich nochmals Therapiesitzungen statt, bis Dr. D am 24. November

2016.

vom Beschwerdegegner um einen Zwischenbericht ersucht wurde. Der

Vorhaltung des Beschwerdeführers, dass es sich Dr. D "zu einfach

gemacht" habe, ist angesichts der unklaren Umstände und der dem

Beschwerdeführer eingeräumten sehr kurzen "Therapiebewährungszeit"

nicht ganz von der Hand zu weisen. Das Aufgeben von Dr. D reicht deshalb

nicht aus, um bereits heute im Sinn der oben angeführten bundesgerichtlichen

Rechtsprechung ein definitives Scheitern der Massnahme anzunehmen. Zumal Dr. D

eine Fortführung der Massnahme in modifizierter Form auch als sinnvoll

erachtet. Die ambulante Massnahme erweist sich damit noch nicht als

undurchführbar und ist fortzuführen. Der Beschwerdegegner wird zu prüfen haben,

ob dies in modifizierter Form und allenfalls unter Federführung eines anderen

Therapeuten zu erfolgen hat. Angesichts des unvollständig festgestellten

Sachverhalts bzw. der unklaren konkreten Umstände der bisherigen Therapie kann

die Einzelrichterin nicht beurteilen, ob ein Therapeutenwechsel bereits jetzt

vorzunehmen ist.

4.

4.1

Dementsprechend

ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Ausgangsgemäss sind die

Gerichtskosten entsprechend dem Obsiegen und Unterliegen dem Beschwerdegegner

zu drei Vierteln und dem Beschwerdeführer zu einem Viertel aufzuerlegen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1.

Dasselbe gilt für die Kosten des Rekursverfahrens. Sodann

hat der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer antragsgemäss angemessene

Parteientschädigungen von (einschliesslich Mehrwertsteuer) je Fr. 1'000.-

für das Rekurs- sowie das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17

Abs. 2 VRG), welche – wie sich gleich zeigt – an

die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsvertretung anzurechnen sind. Nachdem

der unentgeltliche Rechtsbeistand des Beschwerdeführers von der Rekursinstanz

bereits entschädigt wurde, ist der Beschwerdegegner verpflichtet, die dem

Vertreter des Beschwerdeführers eigentlich geschuldete Parteientschädigung für

das Rekursverfahren der Rekursinstanz zu leisten.

4.2

Der

Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und

-vertretung für das Beschwerdeverfahren. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben

Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig

aussichtslos erscheint, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche

Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen

Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre

Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers ist ausgewiesen,

sein Begehren kann angesichts seines Obsiegens nicht als aussichtslos

bezeichnet werden, und der Beizug eines Rechtsvertreters war vorliegend

gerechtfertigt. Folglich gilt es, das Armenrechtsgesuch des Beschwerdeführers

gutzuheissen und ihm in der Person seines Vertreters für das

Beschwerdeverfahren einen Rechtsbeistand zu bestellen. Die ihm aufzuerlegenden

Gerichtskosten sind demensprechend einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.

4.3

Der

Beschwerdeführer ist auf § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 16

Abs. 4 VRG hinzuweisen, wonach eine Partei, der unentgeltliche

Rechtspflege gewährt wurde, Nachzahlung leisten muss, sobald sie dazu in der

Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des

Verfahrens.

4.4

Gemäss

§ 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom

23.

August 2010 (GebV VGr, LS 175.252) wird dem unentgeltlichen

Rechtsbeistand der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des

Obergerichts für die amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der

Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen

separat entschädigt werden. Die Entschädigung beträgt nach (§ 9

Abs. 1 Satz 1 GebV VGr in Verbindung mit) § 3 der Verordnung

über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV, LS 215.3)

seit dem 1. Januar 2015 in der Regel Fr. 220.- pro Stunde.

Der Rechtsvertreter des

Beschwerdeführers hat am 25. September 2017 seine Kostennote eingereicht,

in der er für seine Aufwendungen seit Erhalt des Rekursentscheids einen Aufwand

von total 7.55 Stunden sowie Barauslagen von Fr. 29.10 ausweist. Die

geltend gemachten Aufwendungen erscheinen eher hoch, aber noch nicht überhöht und die aufgeführten Barauslagen nachvollziehbar, sodass der Kostennote entsprechend von einem

Entschädigungsanspruch in der Höhe von Fr. 1'770.80 auszugehen ist. Der unentgeltliche Rechtsbeistand des Beschwerdeführers ist

somit aus der Gerichtskasse mit Fr. 1'912.50 (inklusive 8 % Mehrwertsteuer) zu entschädigen. Die

dem Rechtsvertreter gewährte Parteientschädigung ist an dessen Entschädigung als

unentgeltlicher Rechtsvertreter anzurechnen.

Demgemäss erkennt die

Einzelrichterin:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung des Beschwerdegegners vom

20.

Februar 2017 sowie Dispositiv-Ziff. I und IV der Verfügung der

Direktion der Justiz und Innern vom 22. Mai 2017 werden aufgehoben. Die

ambulante Massnahme ist im Sinn der Erwägungen fortzusetzen.

2.

Die

Kosten des Rekursverfahrens werden in Abänderung von Dispositivziffer III

des Rekursentscheids zu drei Vierteln dem Beschwerdegegner und zu einem Viertel

dem Beschwerdeführer auferlegt. Infolge Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung für das Rekursverfahren wird der Anteil des Beschwerdeführers

einstweilen auf die Staatskasse genommen. § 16 Abs. 4 VRG bleibt

vorbehalten.

3.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Vertreter des Beschwerdeführers für das

Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inkl. 8 %

Mehrwertsteuer) zu bezahlen, welche indessen infolge Anrechnung an die

Entschädigung als unentgeltlicher Rechtsbeistand der Direktion der Justiz und

Innern zu überweisen ist, zahlbar innerhalb 30 Tagen ab Rechtskraft des

vorliegenden Urteils.

4.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 1'600.-- Total der Kosten.

5.

Das

Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

für das Beschwerdeverfahren wird gutgeheissen.

6.

Die

Gerichtskosten werden zu drei Vierteln dem Beschwerdegegner und zu einem

Viertel dem Beschwerdeführer auferlegt. Infolge Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung für das Beschwerdeverfahren wird der Anteil des

Beschwerdeführers einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. § 16

Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

7.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Vertreter des Beschwerdeführers für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inkl.

8.

% Mehrwertsteuer) zu bezahlen, zahlbar an den Rechtsvertreter innerhalb

von 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils. Die Parteientschädigung

wird auf die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands gemäss

Dispositiv

Dispositivziffer 8 hiernach angerechnet.

8. Das

Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren wird gutgeheissen und ihm in

der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.

Dieser wird für seinen Aufwand im Beschwerdeverfahren unter Anrechnung der

Parteientschädigung mit Fr. 912.50 (inkl. 8 % Mehrwertsteuer) aus der

Gerichtskasse entschädigt. § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

9. Gegen dieses

Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

10. Mitteilung an …