VB.2017.00418

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00418

31. August 2017Deutsch12 min

(URT.2017.19186)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Verfügung vom 6. Oktober 2016 erteilte die Stadt

Adliswil C unter Bedingungen und Auflagen die nachträgliche Baubewilligung für

den "Bau eines neuen Verbindungsstegs (Provisorium, bereits

erstellt)".

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierte die Stockwerkeigentümergemeinschaft A

(nachfolgend: Stockwerkeigentümergemeinschaft) am 16. November 2016 an das

Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung der

Baubewilligung. Mit Eingabe vom 21. April 2017 beantragte die

Stockwerkeigentümergemeinschaft den Erlass von vorsorglichen Massnahmen; es sei

die Benützung des Verbindungsstegs sowie der Dachterrasse, zu der der Steg

führt, unter Androhung der Ungehorsamsstrafe zu untersagen. Mit

Präsidialverfügung vom 31. Mai 2017 wies das Baurekursgericht den Antrag

auf Erlass von vorsorglichen Massnahmen ab.

III.

Am 3. Juli 2017 gelangte die

Stockwerkeigentümergemeinschaft an das Verwaltungsgericht und beantragte, die

Aufhebung der angefochtenen Zwischenverfügung. Es sei bis zur rechtskräftigen

Erledigung des Hauptverfahrens die Benützung des Verbindungsstegs von der

Stockwerkeinheit des privaten Beschwerdegegners im Gebäude Vers.-Nr. 01

auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 zum benachbarten Gebäude Vers.-Nr. 03

auf dem Grundstück Kat.-Nr. 04 sowie die Benützung der Dachterrasse auf

diesem Gebäude, zu dem der Steg führt, zu untersagen; unter Androhung der

Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292

StGB für den Widerhandlungsfall. Weiter verlangte die

Stockwerkeigentümergemeinschaft die Durchführung eines Augenscheins sowie die

Zusprechung einer angemessenen Umtriebsentschädigung für die Rekurs- und

Beschwerdeverfahren. Mit Eingabe vom 25. Juli 2017 beantragte die Stadt

Adliswil die Abweisung der Beschwerde. C beantragte am 7. August 2017, auf

die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Stockwerkeigentümergemeinschaft

nicht einzutreten; eventualiter sei diese abzuweisen. Die

Stockwerkeigentümergemeinschaft hielt am 28. August 2017 an ihren Anträgen

fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Die Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden richtet sich

gemäss § 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) sinngemäss nach den Art. 91–93 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG). Gemäss Art. 93

Abs. 1 lit. a BGG ist die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor-

und Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden

Nachteil bewirken können.

Bei vorsorglichen Massnahmen ist in der Regel ein nicht

wiedergutzumachender Nachteil im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a

BGG zu bejahen (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich

2014, [Kommentar VRG], § 19a N. 48). So verhält es sich – entgegen

dem privaten Beschwerdegegner – auch vorliegend, macht die Beschwerdeführerin

doch unter anderem geltend, es bestehe die Gefahr, dass Menschen von dem aus

ihrer Sicht ungenügend gesicherten Verbindungssteg bzw. der Dachterrasse

stürzen könnten. Ein solcher Schaden kann irreparabel sein. Da die übrigen

Prozessvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Die streitgegenständlichen Gebäudeteile (Verbindungssteg

und zugehörige Dachterrasse) gehören zu der an der E-strasse 05-06 in Adliswil

gelegenen Überbauung "A", welche im Eigentum der Beschwerdeführerin

steht. Der private Beschwerdegegner ist ebenfalls Mitglied dieser

Stockwerkeigentümergemeinschaft und bewohnt mit seiner Ehefrau eine ihm im

Sonderrecht zugeteilte Wohnung im Hausteil (E-strasse 07). Zu einem nicht

aktenkundigen Zeitpunkt liess der private Beschwerdegegner ohne Zustimmung der

Stockwerkeigentümergemeinschaft und ohne vorgängige Einholung einer

Baubewilligung einen "provisorischen Verbindungssteg" von seiner

Wohnung zur Dachterrasse des gegenüberliegenden Gebäudes (Kat.-Nr. 04)

erstellen. Der Verbindungssteg verfügt über ein Metallrohrgeländer mit einer

Gesamthöhe von 1 m und zwei horizontal angebrachten Metallrohren. Mit

Baubewilligung vom 6. Oktober 2016 wurde der private Beschwerdegegner

mittels einer Nebenbestimmung dazu verpflichtet, den Verbindungssteg optisch an

die in der Überbauung bereits bestehenden Verbindungsstege anzupassen und

diesen in einer daran angeglichenen Bauweise zu erstellen.

3.

In prozessualer Hinsicht

verlangt die Beschwerdeführerin die Durchführung eines Augenscheins. Ein Augenschein dient der Feststellung des

entscheidwesentlichen Sachverhalts und erübrigt sich, wenn sich dieser aus den

Akten hinreichend ergibt. Zwar ist es zutreffend, dass die Vorinstanz entgegen

dem beschwerdeführerischen Antrag keinen Augenschein durchgeführt hat. Es ist aber auch zu beachten, dass vorsorgliche

Massnahmen aus der Natur der Sache heraus in einem möglichst raschen Verfahren

und aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage zu beurteilen

sind und entsprechend Zeugnis, Augenschein und Gutachten nur beschränkt als

Beweismittel infrage kommen (BGr, 2. September 2003,1A.46/2003/1P.166/2003,

E. 2.1, mit weiteren Hinweisen). Vorliegend reichen die aktenkundigen

Fotografien sowie die Gesamtheit der übrigen Akten für diese summarische

Prüfung aus. Zudem besteht für ein erweitertes Beweisverfahren umso weniger

Anlass, als die Baubehörde den erstinstanzlichen Bewilligungsentscheid bereits

getroffen hat und die Dauer des provisorischen Zustands daher in überblickbarem

Rahmen bleibt.

4.

4.1

Bei nicht

bewilligten baulichen Massnahmen kann durch die zuständige Baubehörde vor oder

während des laufenden Bewilligungsverfahrens im Sinn von § 6 Satz 1

VRG unter bestimmten Voraussetzungen vorsorgliche Massnahmen angeordnet werden:

Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt zunächst Dringlichkeit voraus. Diese

ist gegeben, wenn der Endentscheid nicht sofort getroffen werden kann, aber

gleichwohl bestimmte Vorkehren nötig sind, um andernfalls gefährdete Interessen

zu schützen. Weiter hat die Massnahme der Erreichung eines legitimen Ziels zu

dienen. Sie ist darauf gerichtet, wichtige öffentliche oder private Interessen

vor schweren, nicht wiedergutzumachenden Nachteilen zu schützen. Ferner müssen

die Massnahmen geeignet und erforderlich sein, um diese Interessen zu schützen

(Kiener, Kommentar VRG, § 6 N. 16). Erscheinen wichtige öffentliche

oder private Interessen als gefährdet, ist eine Verhältnismässigkeitsprüfung

vorzunehmen. Dabei müssen die Nachteile, die mit dem Erlass der Massnahme

abgewendet werden sollen, gewichtiger sein als die infolge einer solchen

Massnahme zu befürchtenden Nachteile (VGr, 13. Juli 2011, VB.2011.00300,

E. 3.3 mit Hinweisen).

4.2

Vorsorgliche

Massnahmen können auf Antrag oder von Amtes wegen getroffen werden. Im Fall der

Antragsstellung ist das Gesuch zu begründen. Die Partei, welche die Anordnung

von vorsorglichen Massnahmen verlangt, hat in ihrem Antrag die für den Erlass

einer vorsorglichen Massnahme sprechenden Voraussetzungen glaubhaft zu machen (BGr,

5.

März 2010,5A_117/2010, E. 3.3; Hansjörg Seiler in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.],

Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. A., Zürich etc. 2016,

Art. 56 N. 64 ff.; Kiener, Kommentar VRG, § 6

N. 22). Aufgrund der Dringlichkeit

vorsorglicher Massnahmen und des vorläufigen Charakters solcher Anordnungen

ergeht der Entscheid mit einem reduzierten Prüfungsmassstab; es erfolgt eine

summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage (Kiener, Kommentar VRG, § 6

N. 31). Dasselbe gilt für die Überprüfung der Anordnung im

Rechtsmittelverfahren.

5.

5.1

Obwohl dem

Rechtsgut von Leben und Gesundheit erhebliches Gewicht zukommt, genügt nicht

jeder Verdacht einer Rechtsverletzung für die Annahme eines schweren Nachteils

im Sinn von § 6 Satz 1 VRG. Vielmehr muss eine Gesundheitsgefährdung dargetan

werden (Isabelle Häner, Vorsorgliche

Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, ZSR 116/1997 II

S. 253 ff., S. 338).

5.2

Die lokale

Baubehörde hat mit Entscheid vom 6. Oktober 2016 den Bau des

Verbindungsstegs nachträglich bewilligt. Damit unterscheidet sich die Sachlage

wesentlich von der Situation, in der eine unbewilligte bauliche Veränderung

festgestellt wurde, jedoch noch keine Beurteilung deren materiellen

Rechtmässigkeit erfolgt ist. Während in solchen Fällen je nach Umständen

gravierende Nachteile glaubhaft erscheinen können, spricht die nachträgliche

Erteilung der Bewilligung grundsätzlich gegen das Vorliegen schwerwiegender Gesundheitsgefährdungen

(vgl. VGr, 16. Juli 2015, VB.2015.00324, E. 2.3). Die lokale

Baubehörde hat sodann im Beschwerdeverfahren explizit ausgeführt, dass aus

ihrer Sicht "keine unmittelbare Gefahr für Drittpersonen bestehe" und

beantragte folglich die Abweisung der vorliegenden Beschwerde. Es ist also

nicht zutreffend, wenn die Beschwerdeführerin ausführt, dass nach Auffassung

der lokalen Baubehörde eine gefährliche Situation bestehe. Auch die Vorinstanz

kam in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, es sei kein gefährlicher Zustand

erkennbar, welcher ein sofortiges Eingreifen der Behörden erforderlich machen

würde. Der provisorische Verbindungssteg verfüge über ein stabiles

Metallrohrgeländer mit einer Gesamthöhe von 1 m. Zuoberst und auf der

mittleren Höhe seien auf der ganzen Länge horizontale Metallrohre befestigt

worden. Im Fussbereich werde das Geländer zudem durch ein rund 15 cm hohes

Brett ergänzt. Ausserdem sei die auf der Dachterrasse genutzte Fläche vom Rand

des Gebäudes erheblich zurückversetzt und der effektiv genutzte, schmale

Dachbereich befinde sich in der Mitte des Daches. Der Randbereich sei ausserdem

durch Blumentöpfe, Dachoberlichter und Solarpaneelen verstellt.

5.3

Die

Beschwerdeführerin hat sich weder im Rekurs- noch im Beschwerdeverfahren

explizit dazu geäussert, inwiefern die Nutzung des Verbindungsstegs ihrer

Ansicht nach gesundheitsgefährdend ist. Im Rekursverfahren führte sie im

Wesentlichen aus, der Verbindungssteg und die Dachterrasse würden § 238

Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG)

sowie die SIA-Norm 058 nicht einhalten. Damit hat die Beschwerdeführerin zwar

dargelegt, inwiefern der Verbindungssteg aus ihrer Sicht rechtswidrig ist. Sie

begründete aber nicht, weshalb aus dieser behaupteten Rechtsverletzung eine konkrete

und schwerwiegende Gesundheitsgefährdung folgen sollte. Auch die im

Beschwerdeverfahren gemachte Aussage, wonach die horizontalen Rohre Öffnungen

von deutlich mehr als 12 cm Durchmesser zuliessen und das Geländer

aufgrund der horizontalen Anordnung der Stäbe ohne Weiteres beklettert bzw.

überklettert werden könne, hilft der Beschwerdeführerin nicht weiter. Da der

Verbindungssteg nur von der Wohnung des privaten Beschwerdegegners aus direkt

zugänglich ist, ist nicht ersichtlich, wer diese Kletterer sein sollten. Schliesslich

ist für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht entscheidend, ob der

Verbindungssteg die SIA-Norm 058 einhält oder nicht. Die Prüfung der

Rechtmässigkeit des Verbindungsstegs hat vielmehr im vor dem Baurekursgericht

hängigen (Baubewilligungs-)Verfahren zu erfolgen und kann im vorliegenden

Verfahren betreffend vorsorglichen Massnahmen nicht vorweggenommen werden.

Bezüglich der Dachterrasse führt die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren

aus, die vorinstanzliche Annahme, wonach nur die Mitte der Dachterrasse genutzt

würde, sei unbelegt und unzutreffend. Eine Pflege der Blumentöpfe an der

Dachrandseite sei von der Dachmitte aus nicht möglich. Überdies würden die

Blumentöpfe die SIA-Norm 058 nicht einhalten und nicht aneinandergrenzen, womit

eine Absturzsicherung fehle. Die Solarpanels könnten ebenfalls nicht als

ausreichende Absturzsicherungen qualifiziert werden, da zwischen den einzelnen

Solarpanels problemlos bis an den Dachrand getreten werden könne. Dem ist

(teilweise) zuzustimmen. Gestützt auf die in den Akten liegenden Fotografien

wird ersichtlich, dass beispielsweise die sich am Rand der Dachterrasse

befindenden Blumentöpfe nur schwierig von der Mitte der Dachterrasse bzw. vom

Steg aus bewässert werden können. Die Annahme, es werde nur die

Dachterrassenmitte benutzt, vermag also nicht völlig zu überzeugen. Ausserdem

ist der Abstand zwischen den Solarpanels beträchtlich. Eine Person könnte daher

problemlos zwischen den Panels hindurch an den ungesicherten Rand der Dachterrasse

treten. Unter diesen Umständen ist mit Blick auf die Dachterrasse eine gewisse Unfallgefahr

nicht auszuschliessen.

Damit kann an dieser Stelle offenbleiben, ob das von der

Beschwerdeführerin geltend gemachte Haftungsrisiko der (Mit-)Eigentümer der

betroffenen Grundstücke für allfällige Unfälle auf dem Steg bzw. der

Dachterrasse ebenfalls als schwerer, nicht wiedergutzumachender Nachteil zu

qualifizieren wäre.

5.4

Die für

den Erlass von vorsorglichen Massnahmen erforderliche zeitliche Dringlichkeit

ist gegeben, wenn mit einer Massnahme nicht zugewartet werden kann, bis das

Baubewilligungs- bzw. Rechtsmittelverfahren durchlaufen ist. In diesem

Zusammenhang ist insbesondere auch die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts

zu beachten. Es ist also zu bestimmen, ob sich nach dem voraussehbaren

Kausalverlauf die Gefahr verwirklicht oder nicht. Der Erlass von vorsorglichen

Massnahmen setzt damit voraus, dass der Eintritt der Gefahr mit genügender

Wahrscheinlichkeit dargetan ist (Isabelle Häner, Vorsorgliche Massnahmen im

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, ZSR 116/1997 II

S. 253 ff., S. 341, 360).

5.5

Die

Beschwerdeführerin hat sich in ihrem Antrag nicht zur Dringlichkeit der von ihr

verlangten Massnahmen geäussert. Sie hat einzig vorgebracht, dass keine

tauglichen Absturzsicherungen bestünden und bei einem Sturz vom Steg oder von

der Dachterrasse eine erhebliche Verletzungsgefahr bestehe. Auch im

Beschwerdeverfahren hat sie sich im Wesentlichen darauf beschränkt, diese Aussagen

zu wiederholen. Ausführungen zur Dringlichkeit der Massnahmen wären vorliegend

aber umso mehr angezeigt gewesen, als die Beschwerdeführerin die vorsorglichen

Massnahmen erst am 21. April 2017 und damit rund sechs Monate nach der

Erteilung der Baubewilligung und acht Monate nach dem Zustellungsgesuch im Sinn

von § 315 Abs. 1 PBG beantragt hat. Trotz dieser relativ langen

Zeitdauer seit Kenntnis der baulichen Veränderung führt die Beschwerdeführerin

mit keinem Wort aus, weshalb aus ihrer Sicht mit der Anordnung eines

Nutzungsverbots nun plötzlich nicht mehr zugewartet werden kann. Sie hat damit nicht glaubhaft dargelegt, dass

eine zeitliche Dringlichkeit für den Erlass von vorsorglichen Massnahmen

besteht. Wie sogleich zu zeigen sein wird, ist eine zeitliche Dringlichkeit

denn auch nicht glaubhaft:

Die streitgegenständliche Dachterrasse wird gemäss den

Ausführungen des privaten Beschwerdegegners ausschliesslich von ihm und seiner

Ehefrau benutzt, um den Unterhalt der Dachfläche vorzunehmen; wozu er von den

Eigentümern der unterhalb der Dachterrasse liegenden Wohnung aufgefordert

worden sei. Die Beschwerdeführerin hat diesen plausiblen Vorbringen nicht

substanziiert widersprochen. Insbesondere kommt sie mit dem blossen Hinweis,

dass Minderjährige auf der fraglichen Dachterrasse gesehen worden seien, ihrer

Substanziierungspflicht nicht ausreichend nach, weshalb hierauf nicht weiter

einzugehen ist. Es ist daher davon auszugehen, dass sich allfällige Baumängel

nur auf den privaten Beschwerdegegner und seine Ehefrau auswirken würden. Da es

sich hierbei um erwachsene Personen handelt, welche glaubhaft vorgebracht

haben, die Dachterrasse nicht als Sitzplatz zu nutzen, ist die

Wahrscheinlichkeit von gesundheitsgefährdenden Stürzen nicht als hoch zu

einschätzen. Eine Gefährdung von Nachbarn oder der Öffentlichkeit ist von

vornherein nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen besteht keine zeitliche

Dringlichkeit für die Anordnung eines vorsorglichen Nutzungsverbots.

5.6

Damit sind

die Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen nicht erfüllt. Dies

führt zur Abweisung der Beschwerde.

6.

6.1

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13

Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Eine

Parteientschädigung steht ihr nicht zu. Hingegen ist sie zu verpflichten, den

privaten Beschwerdegegner angemessen zu entschädigen (§ 17 Abs. 2

VRG).

6.2

Der

vorliegende Entscheid stellt einen Zwischenentscheid dar. Dieser kann nur unter

den Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) selbständig beim Bundesgericht angefochten werden

(vgl. dazu BGr, 20. Juni 2012,1C_522/2011, E. 1.2). Hinzuweisen ist

dabei auf Art. 98 BGG, wonach mit der Beschwerde gegen Entscheide über

vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt

werden kann.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 110.-- Zustellkosten,

Fr. 2'110.-- Total der Kosten.

3.

Die Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem

Beschwerdegegner 1 eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu

bezahlen.

5.

Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …