Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00460

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2017.00460

Urteil

der 1. Kammer

vom 21. September 2017

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Regina Meier.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Uster,

Beschwerdegegnerin,

und

B AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 4. Juli

2017 vergab die Stadt Uster einen Lieferauftrag betreffend naturbelassene

Holzpaletten im Einladungsverfahren zum Preis von Fr. 184'464.- an die B AG,

nachdem vier von fünf eingeladenen Unternehmen innert Frist eine Offerte

eingereicht hatten. Dieses Ergebnis wurde der A AG mit Verfügung vom

5. Juli 2017 mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 13. Juli 2017 gelangte die A AG

an das Verwaltungsgericht und beantragte, den Vergabeentscheid aufzuheben und

die Stadt Uster zu verpflichten, den Auftrag neu auszuschreiben. Innert mit

Präsidialverfügung vom 17. Juli 2017 angesetzter Frist reichte sie dem

Verwaltungsgericht am 19. Juli 2017 (Datum des Poststempels) eine

rechtsgültig unterzeichnete Beschwerdeschrift nach.

Die B AG reichte am 25. Juli 2017 (Datum des

Poststempels) eine Stellungnahme zur Beschwerde ein, worin sie darauf

verzichtete, einen Antrag zu stellen. Die Stadt Uster beantragte am

31.

Juli 2017, die Beschwerde abzuweisen und den Vergabeentscheid vom

4.

Juli 2017 zu bestätigen, unter Kostenfolgen zulasten der A AG.

Diese liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =

BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren

gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die

§§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur

revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen

zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die (zweitplatzierte) Beschwerdeführerin beantragt die

Aufhebung der angefochtenen Anordnung und die Wiederholung des

Vergabeverfahrens. Würde sie damit durchdringen, so hätte sie mit ihrem Angebot

bei einer Wiederholung des Verfahrens eine realistische Chance auf den

Zuschlag. Ihre Legitimation ist zu bejahen.

3.

3.1

Die Beschwerdeführerin rügt einzig, dass die

Vergabebehörde bei der Bewertung der Offerten nur auf das Preiskriterium

abstellte. Sie bringt vor, sie habe zwar preislich bloss das zweitgünstigste,

insgesamt jedoch das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht.

Aus den Ausschreibungsunterlagen ist ersichtlich, dass der

Preis das einzige Zuschlagskriterium der streitbetroffenen Ausschreibung

darstellte. Es stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin bereits die

Ausschreibungsunterlagen hätte beanstanden müssen oder ob sie den Ausgang des

Vergabeverfahrens abwarten durfte.

3.2

Aus dem Grundsatz von

Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit, gewisse Mängel auch ausserhalb

eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um

einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE

130.

I 241 E. 4.3; VGr, 11. Juli 2012, VB.2011.00598,

E. 3.7; 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November

1999, VB.98.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10; Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3.

A., Zürich etc. 2013, N. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde

gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen

Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Eine solche Obliegenheit anzunehmen,

rechtfertigt sich nach der Praxis allerdings nur bei offensichtlichen Mängeln.

Dies ist etwa der Fall, wenn gerügt wird, wegen Mängeln der Ausschreibungsunterlagen

habe von vornherein kein regelkonformes Vergabeverfahren durchgeführt werden

können (VGr, 2. März 2017, VB.2016.00778, E. 3.2; 23. November

2001, VB.2001.00016, E. 4b). Ein Anbieter kann nur dann vom Rechtsweg

ausgeschlossen werden, wenn er den Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei

gehöriger Vorsicht hätte feststellen können (VGr, 3. April 2017,

VB.2013.00758, E. 2.4.1). An­gesichts des Zeitdrucks und der beschränkten

Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der

Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen

an die Anbietenden zu stellen (BGE 130 I 241 E. 4.3).

3.3

Vorliegend war der

von der Beschwerdeführerin behauptete Mangel aus der Ausschreibung ohne

Weiteres ersichtlich und sie macht sinngemäss geltend, dass von vornherein kein

regelkonformes Vergabeverfahren habe durchgeführt werden können, da bei blossem

Abstellen auf das Preiskriterium das Wirtschaftlichkeitsgebot verletzt werde.

Gemäss den vorstehenden Ausführungen traf sie daher die Obliegenheit, das alleinige

Abstellen auf den Preis frühzeitig bei der Vergabestelle zu reklamieren. Sie

durfte nicht abwarten, ob der Vergabeentscheid für sie positiv ausfällt, und

andernfalls mit Beschwerde die Wiederholung des Verfahrens verlangen – dies

würde einen unnötigen Verfahrensaufwand bedeuten und gegen Treu und Glauben

verstossen. Es ist zudem nicht anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin ihre

Chancen im Submissionsverfahren kompromittiert hätte, wenn sie mit der Frage an

die Vergabestelle gelangt wäre, ob neben dem Preis auch noch andere Kriterien

in die Bewertung miteinbezogen werden sollten. Die Rüge der Beschwerdeführerin

erweist sich mithin als verspätet, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

3.4

Im Übrigen erschiene die Beschwerde auch in materieller

Hinsicht als unbegründet.

Gemäss § 33 Abs. 2 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) kann der Zuschlag für

weitgehend standardisierte Güter nach dem ausschliesslichen Kriterium des

niedrigsten Preises erfolgen. Die Zulässigkeit dieses Vorgehens beurteilt sich

nach der Möglichkeit der Standardisierung der nachgefragten Leistung. Die

Standardisierung muss nicht vollständig sein, aber so weit gehen, dass die

Vergabestelle auch ohne Verwendung der in § 33 Abs. 1 SubmV genannten

weiteren Zuschlagskriterien mit einer ihren Bedürfnissen genügenden Leistung

rechnen kann; erreicht werden kann dies unter anderem durch eine genaue

Umschreibung der qualitativen Anforderungen der nachgefragten Leistung in der

Ausschreibung (VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00701, E. 3;

11.

September 2003; VB.2003.00116, E. 3d). Dies ist vorliegend der

Fall: Den Ausschreibungsunterlagen sind sämtliche relevanten Spezifikationen

wie die Grösse und die Holzsorte der Paletten zu entnehmen. Nennenswerte

Unterschiede zwischen den Angeboten waren mithin, abgesehen vom Preis, nicht zu

erwarten. Die Vergabe nach dem ausschliesslichen Kriterium dies niedrigsten

Preises war mithin zulässig.

Zudem läuft auch das Vorbringen

der Beschwerdeführerin ins Leere, die Submissionsbehörde solle die

ausgeschriebene Leistung an einen im Kanton Zürich ansässigen Betrieb vergeben,

statt nur auf den Preis abzustellen. Es ist der Behörde mit Blick auf das

submissionsrechtliche Gleichbehandlungsgebot nicht gestattet, ortsfremde

Anbietende im Vergabeverfahren zu benachteiligen (Art. 1 Abs. 3

lit. b und Art. 11 lit. a IVöB).

4.

Die Verteilung der

Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG grundsätzlich nach dem Unterliegen.

Dementsprechend sind der Beschwerdeführerin die Kosten aufzuerlegen.

Parteientschädigungen wurden keine beantragt und wären unter den vorliegenden

Umständen mangels besonderen Aufwands ohnehin nicht zuzusprechen (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG).

5.

Der geschätzte Auftragswert

erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für

Lieferaufträge nicht (Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF vom

23.

November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen

Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen dieses

Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 2'150.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

5.

Mitteilung an …