Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00472

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3.

Abteilung

VB.2017.00472

Urteil

des Einzelrichters

vom 30. August 2017

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer,

Gerichtsschreiberin

Cornelia Moser.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

B, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

und

Kantonspolizei Zürich,

Mitbeteiligte,

betreffend Massnahmen

nach Gewaltschutzgesetz,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

B und A sind verheiratet. Sie haben einen gemeinsamen Sohn

namens D (geboren 2014). Gestützt auf das Gewaltschutzgesetz des Kantons Zürich

vom 19. Juni 2006 (GSG) wies die Kantonspolizei Zürich (fortan

Kantonspolizei) A am 6. Juli 2017 aus der ehelichen Wohnung an der E-Strasse

25 in F weg. Daneben verbot ihm die Kantonspolizei während 14 Tagen, die Region

gemäss Planbeilage zu betreten sowie, mit B und dem Sohn D Kontakt aufzunehmen.

Für den Widerhandlungsfall wurde Ungehorsamsstrafe im Sinn von Art. 292

des Strafgesetzbuchs (StGB) angedroht.

Erwägungen

II.

Am 12. Juli 2017 ersuchte B den Haftrichter des

Bezirksgericht G, die mit Verfügung der Kantonspolizei angeordneten

Gewaltschutzmassnahmen (Wegweisung aus der ehelichen Wohnung, Rayonverbot,

Kontaktverbot und Androhung der Ungehorsamsstrafe) auf drei Monate zu

verlängern. Ausserdem stellte sie Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung und getrennte Befragung der Parteien. Das Zwangsmassnahmengericht

des Bezirksgerichts G (fortan Zwangsmassnahmengericht) kontaktierte A am

14.

Juli 2017 telefonisch, welcher erklärte, dass er durch einen Anwalt

vertreten werde. Eine Kontaktaufnahme mit dem Anwalt ergab allerdings, dass

dieser A im Gewaltschutzverfahren nicht vertrete. Auf erneute telefonische

Anfrage gab A gegenüber der Gerichtsschreiberin des Zwangsmassnahmengerichts am

17.

Juli 2017 zur Auskunft, dass er ohne seinen Anwalt keine Angaben

machen werde. In der Folge entschied das Zwangsmassnahmengericht am 18. Juli

2017.

aufgrund der Akten und verlängerte die mit Verfügung der Kantonspolizei vom

6.

Juli 2017 angeordnete Wegweisung aus der ehelichen Wohnung sowie das

Rayon- und Kontaktverbot bis zum 7. Oktober 2017. Es wurden keine Kosten

erhoben.

III.

A. Dagegen

reichte A am 20. Juli 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein. Er

stellte die Anträge, das Urteil des Zwangsmassnahmengerichts sowie die

Schutzmassnahmen in Bezug auf seinen Sohn D seien aufzuheben und es sei ihm die

unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.

B. B liess

sich am 31. Juli 2017 dazu vernehmen und beantragte die Abweisung der Beschwerde

sowie die Bestätigung des Urteils des Zwangsmassnahmengerichts vom 18. Juli

2017, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten des

Beschwerdeführers. Sowohl das Zwangsmassnahmengericht wie auch die

Kantonspolizei verzichteten am 27. Juli 2017 auf eine Vernehmlassung. Mit

Schreiben vom 12. August 2017 reichte A und mit Schreiben vom

21.

August 2017 B nochmals eine Stellungnahme ein.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Gemäss

§ 11a Abs. 1 des Gewaltschutzgesetzes vom 19. Juni 2006 (GSG) ist

das Verwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide

zuständig, die vom Haftrichter in Anwendung des Gewaltschutzgesetzes ergangen

sind. Beschwerden im Bereich dieses Erlasses werden von der Einzelrichterin

oder dem Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher

Bedeutung der Kammer überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d

Ziff. 4 und Abs. 2 in Verbindung mit § 43 Abs. 1

lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht gegeben, sodass die Beurteilung in die

einzelrichterliche Zuständigkeit fällt.

1.2

Streitgegenstand

des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet aufgrund der Anträge des

Beschwerdeführers einzig das verlängerte Kontaktverbot gegenüber dem

gemeinsamen Sohn D.

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer rügt unter anderem die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches

Gehör: Die Vorinstanz habe ihn zwar telefonisch kontaktiert, allerdings sei er

der deutschen Sprache nicht mächtig und habe nur in Bruchteilen verstanden, um

was es gehe. Zur Wahrung seiner Rechte wäre ein Dolmetscher beizuziehen und er

in dessen Beisein einzuvernehmen gewesen. Somit habe keine Anhörung stattgefunden,

und § 9 Abs. 3 GSG sei verletzt worden.

2.2

Das

Gewaltschutzgesetz schreibt im Fall einer umstrittenen Verlängerung von Schutzmassnahmen

vor, dass der Gesuchsgegner nach Möglichkeit anzuhören ist (§ 9

Abs. 3 Satz 1 GSG). Die mündliche Anhörung der Parteien durch den

Haftrichter dient insbesondere der Wahrung des rechtlichen Gehörs der

beteiligten Parteien im Sinn von Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 (BV) und stellt für den Gesuchsgegner ein Verteidigungsrecht

dar (VGr, 25. Juli 2012, VB.2012.00434, E. 2.3; 14. Juni 2011,

VB.2011.00286, E. 3.2; 17. Juni 2010, VB.2010.00265, E. 4.4).

Nach der Rechtsprechung hat die mündliche Anhörung der gesuchsgegnerischen

Partei – über den Wortlaut von § 9 Abs. 3 Satz 1 GSG hinaus –

nicht nur nach Möglichkeit, sondern grundsätzlich zu erfolgen (BGE 134 I

140.

E. 5.5). Dies wird damit begründet, dass die Glaubhaftmachung des

Gefährdungsfortbestands in der Regel aufgrund eines persönlichen Kontakts mit

der Gesuchsgegnerin bzw. dem Gesuchsgegner weitaus besser beurteilt werden kann

als lediglich anhand der Akten, zumal die Glaubwürdigkeit der involvierten Personen

von grosser Bedeutung ist. Die Anhörung dient somit auch der Ermittlung des

Sachverhalts (VGr, 25. März 2010, VB.2010.00109, E. 3.1). Ohne

Anhörung des Gesuchsgegners bzw. der Gesuchsgegnerin kommt eine endgültige

Massnahmeverlängerung nur im Fall eines unentschuldigten Fernbleibens trotz

rechtzeitiger Vorladung oder eines bewussten Verzichts auf Anhörung infrage

(VGr, 17. Juni 2010, VB.2010.00265, E. 4.4; vgl. BGE 134 I 140

E. 5.5), wobei aus Dringlichkeitsgründen auch eine kurzfristige Vorladung

zur Anhörung zulässig sein kann (VGr, 1. Oktober 2009, VB.2009.00460,

E. 3.3). Ansonsten darf das Zwangsmassnahmengericht lediglich eine

vorläufige, mit Einsprache beim Haftgericht anfechtbare Verlängerung anordnen,

wobei die Anhörung im Rahmen des Einspracheverfahrens nachzuholen ist (VGr, 20. Juni

2012, VB.2012.00356, E. 2.3; 6. Januar 2012, VB.2011.00736, E. 3.3;

17.

Juni 2010, VB.2010.00265, E. 4.4).

2.3

Es fragt

sich somit, ob der Beschwerdeführer ausdrücklich und bewusst auf eine Anhörung

verzichtet hatte bzw. ob dem Beschwerdeführer genügend Gelegenheit geboten

wurde, sich im Verfahren um Verlängerung der Schutzmassnahmen zu äussern.

2.3.1

Anhand der Telefonnotizen der zuständigen Gerichtsschreiberin des

Zwangsmassnahmengerichts ist ersichtlich, dass sie den Beschwerdeführer am 14. Juli

2017.

(nach Eingang der Akten der Kantonspolizei) telefonisch kontaktiert und

über das Verlängerungsgesuch informiert habe. Der Beschwerdeführer habe

angegeben, durch RA H vertreten zu werden. Danach habe sie RA H vergeblich

zu erreichen versucht und ihm deshalb eine Nachricht auf dem Anrufbeantworter

hinterlassen und ihm zusätzlich mit Schreiben vom 14. Juli 2017 eine Frist

zur Stellungnahme per Fax bis Montag, 17. Juli 2017, angesetzt. Am 17. Juli

2017.

habe RA H sie angerufen und mitgeteilt, dass er den Beschwerdeführer

im Gewaltschutzverfahren nicht vertrete. Darauf habe sie den Beschwerdeführer

angerufen und die Anträge der Beschwerdegegnerin sowie die Ablehnung des

Mandats durch RA H erläutert. Der Beschwerdeführer habe darauf bestanden,

ohne Anwalt keine Angaben zu machen.

2.3.2

Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer wohl über

ungenügende Kenntnisse in der deutschen Sprache verfügte, um anlässlich eines

Telefongesprächs angemessen Stellung zu nehmen. Zwar sind seine Eingaben

jeweils in verständlichem Deutsch verfasst, allerdings stellte die Gerichtsschreiberin

des Bezirksgerichts G anlässlich des Telefongesprächs vom 17. Juli

2017.

selbst fest, dass der Beschwerdeführer nur gebrochen Deutsch spreche. Zudem

wurde die polizeiliche Einvernahme unter Beizug eines Dolmetschers in Albanisch

durchgeführt.

2.3.3

Somit kann die am Telefon gemachte Aussage des Beschwerdeführers, dass er

ohne Anwalt keine Angaben mache, nicht als ausdrücklicher und bewusster

Verzicht auf eine Anhörung gedeutet werden. Es hätte vielmehr eine Anhörung

nach § 9 Abs. 3 GSG erfolgen oder unter den gegebenen Umständen

mindestens ein vorläufiger Entscheid nach § 10 Abs. 2 GSG gefällt

werden sollen. Indem die Vorinstanz den Beschwerdeführer nicht angehört und definitiv

entschieden hatte, verletzte sie das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers und

klärte zudem den Sachverhalt nicht genügend ab.

Im Übrigen spielt es keine Rolle, ob RA H das Mandat

zu einem ungünstigen Zeitpunkt abgelehnt hatte oder nicht, wie es die

Beschwerdegegnerin geltend macht. Auch eine schriftliche Stellungnahme hätte

das Zwangsmassnahmengericht nicht davon entbunden, den Beschwerdeführer

anzuhören (VGr, 11. Dezember 2009, VB.2009.00642, E. 3.1).

3.

3.1

Eine

Heilung der Gehörsverletzung kommt angesichts der beschränkten Prüfungsbefugnis

des Verwaltungsgerichts nicht infrage (vgl. § 50 VRG). Vielmehr ist eine

Rückweisung der Sache nach Massgabe von § 64 Abs. 1 VRG an die

Vorinstanz zum Neuentscheid unumgänglich. Somit ist in teilweiser Gutheissung der

Beschwerde der Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 18. Juli 2017 in

Dispositiv

Dispositiv-Ziffer 1 soweit aufzuheben, als sich die angeordneten

Massnahmen auf den Sohn D beziehen. Entsprechend ist die Sache zwecks Gewährung

des rechtlichen Gehörs mittels mündlicher Anhörung des Beschwerdeführers und zur

Neubeurteilung der Verlängerung der gegen den Beschwerdeführer angeordneten

Gewaltschutzmassnahmen in Bezug auf den Sohn D an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.2 Das

Verwaltungsgericht ist aufgrund des ungenügend geklärten Sachverhalts nicht in

der Lage, bereits darüber zu entscheiden, ob die angeordneten Massnahmen für

den Sohn D gelten sollen oder nicht (vorn E. 3.1). Da das Resultat der

vorzunehmenden Abklärungen noch offen ist, erscheint es daher gerechtfertigt,

das mit dem Entscheid der Vorinstanz vom 18. Juli 2017 verlängerte

Kontaktverbot zum Sohn D im Sinn einer vorsorglichen Massnahme einstweilen

aufrechtzuerhalten (vgl. § 6 VRG). Die Schutzmassnahme bleibt bis zu

diesem Zeitpunkt in Kraft.

3.3 Die

Vorinstanz hat den Beschwerdeführer umgehend zur mündlichen Anhörung vorzuladen

und ihm das rechtliche Gehör zu gewähren. Anzufügen bleibt, dass die Beschwerdegegnerin

im vorinstanzlichen Verfahren ebenfalls nicht angehört wurde. Dabei ist zu erwähnen,

dass die mündliche Anhörung der Parteien auch der Ermittlung des rechtserheblichen

Sachverhalts durch das Zwangsmassnahmengericht dient (dazu ausführlich VGr,

17. Juni 2010, VB.2010.00265, E. 4.3). Für die Gesuchstellerin – im

vorliegenden Fall die Beschwerdegegnerin – besteht grundsätzlich kein Anspruch

auf eine mündliche Anhörung (BGE 134 I 140 E. 5.5). Das

Verwaltungsgericht hat in bisherigen Entscheiden hingegen erwogen, dass das

Zwangsmassnahmengericht nicht nur den Gesuchsgegner, sondern auch die

Gesuchstellerin nach Möglichkeit anzuhören habe (VGr, 25. November 2014,

VB.2014.00612 E. 4.4 mit weiteren Hinweisen). Eine unterbliebene bzw.

ungenügende haftrichterliche Anhörung eines Gesuchstellers/einer

Gesuchstellerin ist zumindest dann als unzulässig zu erachten, wenn sie zu

einer unvollständigen Feststellung des entscheidrelevanten Sachverhalts oder zu

einer unzulässigen antizipierten Beweiswürdigung führt (vgl. Andreas

Conne/Kaspar Plüss, Gewaltschutzmassnahmen im Kanton Zürich, Sicherheit &

Recht 3/2011, S. 137; VGr, 13. Juli 2011, VB.2011.00385,

E. 4.3). Angesichts der sich stark widersprechenden Aussagen der Parteien

zum Verhältnis des Beschwerdeführers gegenüber seinem Sohn D und dem insofern

wenig geklärten Sachverhalt drängt es sich somit auf, beide Parteien hierzu

anzuhören. Ausserdem wären die von der Beschwerdegegnerin im Rahmen der Duplik

eingelegten Unterlagen zu berücksichtigen.

4.

4.1 Infolge

der festgestellten Gehörsverletzung sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens

der Vorinstanz aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 VRG). Diese ist überdies zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine

Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen, wobei ein Betrag

in Höhe von Fr. 300.- als angemessen erscheint (vgl. § 17 Abs. 2

VRG; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014

[Kommentar VRG], § 17 N. 26 f.). Der teilweise unterliegenden

Beschwerdegegnerin steht keine Parteientschädigung zu (Plüss, § 17 N. 21).

Die Gesuche des Beschwerdeführers sowie der

Beschwerdegegnerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung werden damit

gegenstandslos.

4.2 Die

Beschwerdegegnerin ersucht um Gewährung der unentgeltlichen

Rechtsverbeiständung.

4.2.1

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG wird Privaten, welche nicht über die

nötigen finanziellen Mittel verfügen und deren Begehren nicht offensichtlich

aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes Gesuch hin, die Bezahlung von

Verfahrenskosten erlassen. Zudem haben sie Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistandes, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren

selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

4.2.2

Dem monatlichen Einkommen der Beschwerdegegnerin von rund Fr. 4'000.-

steht ein monatlicher Bedarf von rund Fr. 4'700.- gegenüber, womit die

Mittellosigkeit zu bejahen ist. Das Kriterium der offensichtlichen

Aussichtslosigkeit ist angesichts ihrer Parteistellung als Beschwerdegegnerin

nicht zu prüfen (Plüss, § 16 N. 44).

4.2.3 Vorliegend strittig ist

einzig, ob die angeordneten Schutzmassnahmen auch mit Bezug auf den Sohn D

verlängert werden müssen oder nicht. Dabei geht es im Wesentlichen darum, die

anhaltende Gefährdung des Sohnes durch den Beschwerdeführer geltend zu machen,

wie es die Beschwerdeführerin ohne anwaltliche Hilfe im Rekursverfahren getan

hat. Angesichts ihrer Ausbildung als …-Kindergärtnerin und

individualpsychologische Spielgruppenleiterin darf die in der Schweiz

aufgewachsene Beschwerdeführerin, welche die Kita I mit acht

Mitarbeiterinnen führt, als durchaus in der Lage betrachtet werden, die

massgebenden Tatsachen vorzubringen, welche eine Gefährdung ihres Sohnes durch

den Beschwerdeführer belegen sollen. Entsprechend ist ihr Gesuch um Gewährung

der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung abzuweisen.

5.

Beim vorliegenden Urteil handelt es sich

um einen Zwischenentscheid, der sich nur unter den Voraussetzungen von

Art. 93 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) weiterziehen lässt (BGE 134 II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide

sind vor Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden

Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an

Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1. Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziffer 1 des Entscheids

des Zwangsmassnahmengerichts des Bezirks G vom 18. Juli 2017 wird

insofern aufgehoben, als davon die Verlängerung des Kontaktverbotes zum Sohn D

betroffen ist. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen an das

Zwangsmassnahmengericht zur Neuentscheidung zurückgewiesen.

2. Das

gegenüber dem Beschwerdeführer angeordnete Kontaktverbot zum gemeinsamen Sohn D

bleibt im Sinn vorsorglicher Massnahmen bis zum Neuentscheid des

Zwangsmassnahmengerichts gemäss Disp.-Ziff. 1 hiervor in Kraft.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 800.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 190.-- Zustellkosten,

Fr. 990.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden dem Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts G auferlegt.

5. Die

Gesuche des Beschwerdeführers und der Beschwerdegegnerin um Gewährung der unentgeltlichen

Prozessführung werden als gegenstandlos geworden abgeschrieben.

6. Das

Gesuch der Beschwerdegegnerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung

wird abgewiesen.

7. Das

Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts G wird verpflichtet, dem

Beschwerdeführer eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 300.- zu

bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids. Der

Beschwerdegegnerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

8. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

9. Mitteilung an

…