VB.2017.00474

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00474

4. Juli 2018Deutsch7 min

(URT.2018.20026)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die in Deutschland domizilierte Gesellschaft A meldete

dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) am 15. Juni

2016 einen vom 23. Juni bis zum 15. Juli 2016 dauernden

Arbeitseinsatz in X, Kanton Zürich. Am 28. Juni 2016 meldete sie dem AWA

im Rahmen des gleichen, vom Auftraggeber aber erweiterten Auftrags einen

zweiten Arbeitsort in Y, Kanton Zürich, sowie eine um einen Tag erstreckte Einsatzdauer.

Mit Verfügung vom 3. Oktober 2016 auferlegte das AWA

der Gesellschaft A wegen Verstosses gegen die Meldevorschriften eine

Verwaltungssanktion von Fr. 450.- sowie Verfahrenskosten von

Fr. 100.-.

Erwägungen

II.

Die Volkswirtschaftsdirektion wies einen hiergegen

erhobenen Rekurs mit Verfügung vom 19. Juni 2017 ab (Dispositiv-Ziff. I),

auferlegte die Verfahrenskosten von Fr. 732.- der Gesellschaft A

(Dispositiv-Ziff. II) und verweigerte dieser in Dispositiv-Ziff. III eine

Parteientschädigung.

III.

Die Gesellschaft A liess am 20. Juli 2017 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge

seien der Rekursentscheid und die Ausgangsverfügung aufzuheben. Die

Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am 10. August 2017 auf eine

Vernehmlassung; das AWA schloss mit Beschwerdeantwort vom 8. September

2017.

auf Abweisung des Rechtsmittels unter Entschädigungsfolge.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend Verstosses gegen

die Meldevorschriften für entsandte Arbeitnehmende nach § 41 in Verbindung

mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 1

und Abs. 2 lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig.

Weil auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Der

Streitwert beträgt weniger als Fr. 20'000.-, weshalb die Angelegenheit in

die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt (§ 38b Abs. 1 lit. c

VRG).

2.

2.1

Gemäss

Art. 6 Abs. 1 des Entsendegesetzes vom 8. Oktober 1999 (EntsG,

SR 823.20) muss ein im Ausland domizilierter Arbeitgeber vor einem

Arbeitseinsatz in der Schweiz der zuständigen kantonalen Behörde die für die

Durchführung der Kontrollen notwendigen Angaben melden. Die Arbeit darf

frühestens acht Tage, nachdem der Einsatz gemeldet worden ist, aufgenommen

werden (Art. 6 Abs. 3 EntsG). Bei Verstössen gegen diese Meldepflicht kann die

zuständige kantonale Behörde den Fehlbaren eine Verwaltungsstrafe bis zu einem

Betrag von Fr. 5'000.- auferlegen (Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG).

Der Beschwerdegegner hat der Beschwerdeführerin in diesem

Sinn eine Busse von Fr. 450.- auferlegt, weil jene die Arbeit am neuen

Arbeitsort vor Ablauf von acht Tagen aufgenommen habe.

2.2

Die

Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, die achttägige Meldefrist

verstosse gegen das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft

und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit

(Freizügigkeitsabkommen, SR 0.142.112.681; vgl. hierzu Astrid Epiney, Zur

Tragweite des Freizügigkeitsabkommens im Bereich der Arbeitnehmerentsendung,

in: Astrid Epiney/Beate Metz/Robert Mosters [Hrsg.], Das

Personenfreizügigkeitsabkommen Schweiz–EU, Zürich etc. 2011, 81 ff.,

103.

ff.). Wie es sich damit verhält, kann – wie sich sogleich zeigt –

offenbleiben, ebenso wie die Frage, ob die jüngere Bestimmung des

Entsendegesetzes auch bei einer Unvereinbarkeit mit dem Freizügigkeitsabkommen

gestützt auf Art. 190 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV,

SR 0.101) anzuwenden sei (vgl. hierzu etwa BGE 138 II 524 E. 5.3, 99

Ib 39 E. 3 f.).

2.3

Hier ist zunächst unbestritten, dass die Beschwerdeführerin den

ursprünglichen Einsatz rechtzeitig gemeldet hat und der zweite Auftrag vom

gleichen Kunden wie der erste stammte. Der Beschwerdegegner ist jedoch der

Auffassung, die Erweiterung des Auftrags um einen zweiten Arbeitsort habe eine

neue achttägige Wartefrist ausgelöst, die hier nicht eingehalten worden sei.

Die Wartefrist von acht Tagen fand mit dem

Bundesbeschluss vom 17. Dezember 2004 über die Genehmigung und Umsetzung

des Protokolls über die Ausdehnung des Freizügigkeitsabkommens auf die neuen

EG-Mitgliedstaaten zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits

und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits sowie

über die Genehmigung der Revision der flankierenden Massnahmen zur

Personenfreizügigkeit (AS 2006 979 ff., 982) Eingang ins

Entsendegesetz. Die Bestimmung wurde erst im Rahmen der parlamentarischen

Beratungen in den Bundesbeschluss aufgenommen. Die Wartefrist gab dabei zu

keinen Diskussionen Anlass (Amtl. Bull. NR 2004, S. 2028 f.; Amtl.

Bull. SR 2004, S. 885, Letzteres auch zum Folgenden). Der Sprecher der

ständerätlichen Kommission führte immerhin Folgendes aus: "Der Nationalrat

hat Artikel 6 wesentlich erweitert. Diese Fassung will verhindern, dass ganze Arbeitskolonnen

aus dem Ausland ohne jegliche Entsendemeldung Arbeiten in der Schweiz

verrichten. Sie müssen sich vorstellen: Da telefoniert jemand in ein Amt, und

eine halbe Stunde später stehen ausländische Arbeiter mit ihrem 'Büsli' an der

Baustelle. Das will man nicht." Die Wartefrist bezweckt demnach primär,

den Kontrollbehörden die nötige Zeit einzuräumen, um effektive Kontrollen

durchführen zu können.

In diesem Sinn sollen Änderungen des Einsatzes gemäss

Ziff. 3.3.7 der Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats für

Migration vom Juli 2018 zur Verordnung über die Einführung des freien

Personenverkehrs (https://www.sem.admin.ch/dam/data/sem/rechtsgrundlagen/weisungen/fza/weisungen-fza-d.pdf)

noch bis unmittelbar vor der Aufnahme des Einsatzes erfolgen können, sofern es

um eine Verschiebung des Einsatzes auf später, eine andere Einsatzdauer, eine

Unterbrechung der Arbeiten, die Meldung anderer oder zusätzlicher

Mitarbeitender, die Wiederaufnahme der Arbeiten nach erfolgter Unterbrechung

sowie Folgearbeiten geht. Die Meldung eines neuen Einsatzortes soll

demgegenüber immer eine neue achttägige Wartefrist auslösen. Jedenfalls in

Fällen wie dem vorliegenden, wo der zusätzliche Einsatzort im

Zuständigkeitsbereich der gleichen Kontrollbehörde liegt, erscheint

zweifelhaft, ob diese Auslegung dem Gesetzeszweck entspricht. Wie es sich damit

verhält, kann jedoch offenbleiben.

2.4

Eine

Verletzung der Meldevorschrift hat – wie sich schon aus dem Wortlaut von

Art. 9 Abs. 2 Ingress EntsG ergibt – nicht zwingend eine

Verwaltungssanktion zur Folge. Diese Rechtsfolge muss sich vielmehr als

verhältnismässig erweisen (Art. 5 Abs. 2 BV), die Verwaltungssanktion

also in einem vernünftigen Verhältnis zur Schwere der Pflichtverletzung stehen.

Das ist hier nicht der Fall.

Wie bereits dargelegt, erscheint zweifelhaft, ob überhaupt

eine Pflichtverletzung vorliegt. Sofern dies zu bejahen wäre, wöge sie

jedenfalls nicht schwer. Der Zweck der Wartefrist liegt darin, der Behörde eine

Organisation ihrer Kontrollen zu ermöglichen. Hier ist nicht ersichtlich,

inwiefern die Nichteinhaltung einer allenfalls durch den zusätzlichen

Einsatzort ausgelösten weiteren Wartefrist die Kontrollorgane bei der

Vorbereitung und Durchführung einer Kontrolle behindert haben sollte: Zunächst

handelt es sich um die Erweiterung eines bestehenden und nicht um einen neuen

Auftrag und ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin den neuen Arbeitsort

umgehend meldete. Der neue Einsatzort liegt im Zuständigkeitsbereich der

gleichen Kontrollbehörde wie der erste Einsatzort und zudem in einer

Nachbargemeinde und damit auch in räumlicher Nähe. Es handelt sich sodann um

die gleichen Mitarbeitenden, die bereits am ersten Ort eingesetzt wurden. Der

Kontrollbehörde wäre es damit ohne Weiteres möglich gewesen, die Einhaltung der

minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen zu kontrollieren. Unter diesen Umständen

erweist sich die allfällige Pflichtverletzung als derart gering, dass die

angeordnete Verwaltungssanktion in Form einer Busse sich als unverhältnismässig

erweist.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die

Ausgangsverfügung sowie Dispositiv-Ziff. I und III im Rekursentscheid sind

aufzuheben. In Abänderung von Dispositiv-Ziff. II im Rekursentscheid sind die

Verfahrenskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen und ist dieser zu verpflichten, der

Beschwerdeführerin für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren eine

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.- zu bezahlen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2

VRG).

Demgemäss erkennt der Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und III in der Verfügung der

Volkswirtschaftsdirektion vom 19. Juni 2017 sowie die Verfügung des

Beschwerdegegners vom 3. Oktober 2016 werden aufgehoben.

Abänderung von Dispositiv-Ziff. II in der Verfügung der

Volkswirtschaftsdirektion vom 19. Juni 2017 werden die Verfahrenskosten

von insgesamt Fr. 732.- dem Beschwerdegegner auferlegt.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 600.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Rekurs- und

das Beschwerdeverfahren insgesamt eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-

zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sie ist binnen

30.

Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6.

Mitteilung an …