Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00484

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

VB.2017.00484

Urteil

der 2. Kammer

vom 25. Oktober 2017

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin

Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiberin

Stefanie Peter.

In Sachen

1. A,

2. B,

3. C,

4. D,

Nr. 2–4 vertreten durch Nr. 1,

diese vertreten durch RA E,

Beschwerdeführerinnen,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1981, Staatsangehörige von Togo, reiste 2005

in die Schweiz und stellte gleichentags ein Asylgesuch. 2006 kam ihre Tochter B

zur Welt. Der Vater ist unbekannt. Das damalige Bundesamt für Migration (BFM;

heute: Staatssekretariat für Migration [SEM]) wies das Asylgesuch mit Verfügung

vom 1. November 2006 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das

Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 1. April 2010 ab. In der Folge

setzte das BFM A und B Frist zum Verlassen der Schweiz bis 5. Mai 2010.

Am 1. Dezember 2010 stellten A und B beim BFM ein

Wiedererwägungsgesuch. In der Folge verfügte das BFM am 21. Januar 2010

(recte: 2011) die vorläufige Aufnahme von A und B.

Aus einer Beziehung mit dem Landsmann F, geboren 1984,

gingen zwei Kinder hervor: C, geboren 2013 und D, geboren 2015. Die Eltern

teilen sich das gemeinsame Sorgerecht, die Obhut wurde mit Urteil vom

18. April 2016 des Bezirksgerichts Winterthur A allein zugesprochen und F

verpflichtet, monatlich je Fr. 300.- an den Unterhalt der Kinder zu

bezahlen.

Das am 15. März 2016 gestellte Gesuch um Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung wies das Migrationsamt mit Verfügung vom

1. Juni 2016 ab.

Erwägungen

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung

der Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 23. Juni 2017 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 26. Juli 2017 liessen A und ihre

Kinder beantragen, ihnen sei eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

Eventualiter sei die Sache zurückzuweisen; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolge zulasten des Staates. Weiter sei ihnen die unentgeltliche

Prozessführung zu Bewilligung und in der Person ihres Rechtsanwalts ein

unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

Während die Rekursabteilung auf Vernehmlassung

verzichtete, liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde können

Rechtsverletzungen und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Nachdem die

Beschwerdeführerinnen um eine Härtefallbewilligung nach Art. 30

Abs. 1 lit. b des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG)

und damit um eine Ermessensbewilligung ersuchen, kann das Verwaltungsgericht

lediglich prüfen, ob die Vorinstanzen ihr Ermessen bei der

Bewilligungsverweigerung rechtsverletzend ausgeübt haben.

2.

2.1

Vorläufig

aufgenommene Personen können jederzeit ein Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung

stellen. Halten sie sich seit mehr als fünf Jahren in der Schweiz auf, haben

die zuständigen Behörden dieses Gesuch unter Berücksichtigung der Integration,

der familiären Verhältnisse und der Zumutbarkeit der Rückkehr in den

Herkunftsstaat vertieft zu prüfen (Art. 84 Abs. 5 AuG). Damit wird

kein eigenständiger ausländerrechtlicher Zulassungsgrund für vorläufig

aufgenommene Personen geschaffen. Vielmehr werden die Migrationsbehörden

aufgefordert, der besonderen Situation dieser Personenkategorie im Rahmen des

Entscheids über das Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls

nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG Rechnung zu tragen (vgl. VGr,

24.

Februar 2016, VB.2015.00803, E. 2.1).

2.2

Bei der

Beurteilung, ob eine Aufenthaltsbewilligung wegen eines schwerwiegenden

persönlichen Härtefalls im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG zu

erteilen ist, sind nach Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober

2007.

über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) namentlich die

Integration der gesuchstellenden Person, die Respektierung der Rechtsordnung

durch diese, die Familienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse sowie der

Wille zur Teilhabe am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung, die Dauer

der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand und die Möglichkeiten für

eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat zu berücksichtigen. Bei Art. 30

Abs. 1 lit. b AuG handelt es sich um eine Ausnahmebestimmung. Die ausländische

Person muss sich in einer persönlichen Notlage befinden; ihre Lebens- und

Daseinsbedingungen müssen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländerinnen

und Ausländern in gesteigertem Mass infrage gestellt sein bzw. die Verweigerung

einer Aufenthaltsbewilligung einen schweren Nachteil zur Folge haben. Die

Anerkennung eines persönlichen Härtefalls setzt jedoch nicht voraus, dass die

Anwesenheit in der Schweiz der einzige mögliche Ausweg aus der Notlage

darstellt. Umgekehrt begründet allein die Tatsache, dass die ausländische

Person sich seit längerer Zeit in der Schweiz aufhält, hier sozial und beruflich

gut integriert ist und ihr Verhalten zu keinen Klagen Anlass gegeben hat, für

sich allein keinen schwerwiegenden persönlichen Härtefall. Die Beziehung der

Gesuchstellenden zur Schweiz muss darüber hinaus vielmehr so eng sein, dass man

von ihnen nicht verlangen kann, in einem anderen Land – insbesondere im Heimatland

– zu leben (vgl. BGE 130 II 39 E. 3). Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung führt ein Aufenthalt von zehn oder mehr

Jahren in der Regel zur Bejahung eines persönlichen Härtefalls, vorausgesetzt,

dass sich die ausländische Person tadellos verhalten hat, finanziell unabhängig

sowie sozial und beruflich gut integriert ist (vgl. BGE 124 II 110 E. 3).

2.3

Zu prüfen

ist, ob die Vorinstanzen ihr Ermessen rechtsverletzend ausgeübt haben, indem sie

den Beschwerdeführerinnen wegen der Fürsorgeabhängigkeit der Beschwerdeführerin

Nr. 1 eine Härtefallbewilligung verweigert haben.

2.3.1

Die finanziellen Verhältnisse des Gesuchstellers und sein Wille zur

Teilhabe am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung sind zwei eigenständige

Kriterien, die nach Art. 31 Abs. 1 lit. d VZAE bei der Erteilung

einer Härtefallbewilligung zu berücksichtigen sind. Gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung zum Widerrufsgrund der Fürsorgeabhängigkeit (Art. 62 Abs.1

lit. e bzw. Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG) ist die Frage, ob

der Betroffene ein Verschulden am Sozialhilfebezug trifft, erst im Rahmen der

Verhältnismässigkeitsprüfung zu berücksichtigen (vgl. BGr, 11. September

2014,2C_1058/2013, E. 2.4). Damit ist der Widerrufsgrund auch bei

unverschuldeter Sozialhilfebezug erfüllt und kann ein Bewilligungswiderruf und

eine Wegweisung trotz fehlendem Verschulden an der Fürsorgeabhängigkeit

erfolgen, wenn sie im konkreten Fall verhältnismässig sind. Folglich darf der

unverschuldete Sozialhilfebezug zulasten des Ausländers berücksichtigt werden

(vgl. VGr, 16. November 2016, VB.2016.00074, E. 2.3.1).

2.3.2

Die Beschwerdeführerin Nr. 1 ist am 12. April 2005 im Alter von

24.

Jahren in die Schweiz gereist. Sie hält sich nun seit 12 Jahren im

Land auf, vorläufig aufgenommen ist sie seit rund sieben Jahren. Die

Beschwerdeführerinnen bringen nicht vor und aus den Akten ergeben sich auch

keine Hinweise, dass sich die Beschwerdeführerin Nr. 1 in sozialer

Hinsicht in der Schweiz integriert hat. Sie hat hier auch keine weiteren

Familienmitglieder oder Verwandte. Betreffend sprachlicher Integration liegt

ein Zertifikat von der G-Schule vor, wonach die Beschwerdeführerin Nr. 1

von August 2012 bis Februar 2013 einen Deutschkurs mit dem Niveau A1

besucht hat. Gemäss diesem Zertifikat soll die Beschwerdeführerin Nr. 1 am

Kursende schriftlich das Niveau A1.1 und mündlich das Niveau A1.2

beherrschen. Dass sie in der Folge ihre sprachlichen Fähigkeiten weiter

verbessert hätte, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht vorgebracht. In

beruflicher Hinsicht ist keine Integration der Beschwerdeführerin Nr. 1

erfolgt und sie musste mit über Fr. 144'000.- unterstützt werden, wobei

ein Teil davon auch zur Unterstützung des Kindsvaters diente. Die Unterstützung

durch die öffentliche Sozialhilfe dauert nach wie vor an. Auch wenn der

Beschwerdeführerin teilweise aufgrund der Betreuung von ihren Kindern nicht

zugemutet werden konnte, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, und ihre

gesundheitliche Verfassung nicht einwandfrei erscheint, ist ihr dennoch

vorzuwerfen, dass sie sich in keiner Weise darum bemühte, sich irgendeinmal

beruflich integrieren zu können. Sie legt auch nicht dar, dass sie überhaupt

gewillt ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Damit ist davon auszugehen,

dass bei der Beschwerdeführerin Nr. 1 auch kein Wille zur Teilhabe am

Wirtschaftsleben vorliegt.

2.3.3

In Würdigung der genannten Umstände ist das persönliche Interesse der

Beschwerdeführerin Nr. 1 an einer Aufenthaltsbewilligung als eher gering

zu bezeichnen. Trotz ihres langjährigen Aufenthalts in der Schweiz hat sie sich

kaum in die hiesigen Verhältnisse integriert. Demgegenüber besteht ein

gewichtiges öffentliches Interesse daran, den Aufenthaltstitel eines

Ausländers, der eine erhebliche finanzielle Belastung für das Gemeinwesen

darstellt und dadurch auch einen Widerrufsgrund erfüllt, nicht weiter zu

festigen. Allerdings ist davon auszugehen, dass sich eine Rückkehr der

Beschwerdeführerinnen als schwierig erweisen würde. Die Beschwerdeführerinnen

Nr. 3 und Nr. 4 befinden sich zwar noch in einem anpassungsfähigen

Alter, die elfjährige Beschwerdeführerin Nr. 2 ist hier geboren und hat

bisher ihr ganzes Leben in der Schweiz verbracht. Das Kindeswohl ist gemäss

Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die

Rechte des Kindes (KRK) bei allen Massnahmen, die Minderjährige betreffen, ein

Aspekt von vorrangiger Bedeutung. Dem wird in der Praxis insofern Rechnung

getragen, als der fortgeschrittenen sozialen und schulischen Integration von

Kindern in der Schweiz regelmässig besonderes Gewicht beigemessen wird (BGr,

3.

Februar 2006,2A.578/2005, E. 3.1; 9. Februar 2007,

2A.679/2006, E. 3). Es trifft wohl zu, dass die Beschwerdeführerin

Nr. 2 noch für ca. fünf Jahre die Schule besuchen wird. Je nachdem,

welchen schulischen bzw. beruflichen Weg sie einschlagen wird, könnte unter

Umständen bereits in zwei Jahren die Suche nach einer (Schnupper-)Lehrstelle

anstehen. Angesichts der rechtlichen und faktischen Einschränkungen einer

vorläufig Aufgenommenen und des langjährigen Aufenthalts der Beschwerdeführerin

Nr. 2 in der Schweiz könnte dies allenfalls zur Anerkennung eines

persönlichen Härtefalls im Sinn von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG

und damit zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung führen (vgl. E. 3.2

vorstehend). Zum aktuellen Zeitpunkt ist die weitere Anwesenheit der

Beschwerdeführerinnen durch die vorläufige Aufnahme gesichert.

2.4

2.4.1

Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, ihr Anspruch auf rechtliches

Gehör sei verletzt worden bzw. rügen eine falsche Sachverhaltsfeststellung,

indem die Vorinstanz den Nachweis ausreichender Sprachkenntnisse der

Beschwerdeführerin Nr. 1 als nicht erbracht erachtete, obwohl den Akten zu

entnehmen sei, dass die Beschwerdeführerin Nr. 1 Deutschkurse besucht und

das Sprachniveau A1 erreicht habe.

2.4.2

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen nahm die Vorinstanz sehr

wohl Kenntnis davon, dass die Beschwerdeführerin Nr. 1 Deutschkurse

besucht hatte und hielt dabei fest, dass Letztgenannte ein Zertifikat der G-Schule

einreichte. Inwiefern hier eine falsche Sachverhaltsfeststellung vorliegen

soll, ist nicht ersichtlich. Vielmehr stellt sich vorliegend die Frage der

korrekten Würdigung des Sachverhalts (§ 70 in Verbindung mit § 20

Abs. 1 lit. a und lit. b VRG).

2.4.3

Für die Gewichtung eines bestimmten Beweismittels ist massgebend, wie

geeignet und verlässlich die Erkenntnisquelle ist, um den betreffenden

Sachverhalt zu belegen (Kaspar Plüss in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum VRG, 3. A., Zürich etc. 2014, § 7

N. 143). Das vorgelegte Zertifikat der G-Schule bestätigt zwar,

dass die Beschwerdeführerin Nr. 1 einen Deutsch Intensivkurs mit dem

Sprachniveau A1 besuchte. Auch ist diesem Zertifikat zu entnehmen, mit

welchem Niveau das Sprachkompetenzprofil der Beschwerdeführerin Nr. 1 am

Kursende eingeschätzt wurde. Allerdings ergibt sich aus diesem Zertifikat nicht,

ob die Beschwerdeführerin Nr. 1 eine mündliche und oder schriftliche

Prüfung ablegen musste oder wie ihre Sprachkompetenzen geprüft wurden. Auf

welcher Grundlage und anhand welcher Anhaltspunkte die Einschätzung der

sprachlichen Kompetenzen der Beschwerdeführerin Nr. 1 erfolgt ist, bleibt

unklar. Dies ist mithin auch ein Grund dafür, weshalb das Migrationsamt bei der

Beurteilung von Sprachkompetenzen von ausländischen Personen grundsätzlich auf

bestimmte von ihr anerkannte Sprachzertifikate abstellt. Dadurch wird dem

Migrationsamt ermöglicht, in effizienter Weise festzustellen, über welche

sprachlichen Fähigkeiten der Ausländer tatsächlich verfügt. Auf der anderen

Seite ist der betroffene Ausländer vorab informiert, mit welchen Zertifikaten

er den Nachweis ausreichender Sprachkompetenzen problemlos erbringen kann.

Damit wird ein anderweitiger Nachweis über hinreichende sprachliche Fähigkeiten

nicht per se ausgeschlossen. Aufgrund ihrer Mitwirkungspflicht obliegt es aber

dem um Aufenthaltsbewilligung ersuchenden Ausländer, substanziiert darzulegen,

dass er in der Tat über die entsprechenden sprachlichen Kompetenzen verfügt (vgl. § 7 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit

§ 70 VRG und Art. 90 AuG). Indem die Beschwerdeführerin

Nr. 1 lediglich ein Zertifikat über den Besuch eines Sprachkurses vorlegt,

auch nachdem das Migrationsamt sie darauf hingewiesen hat, dass dieses

Zertifikat für sich allein nicht ausreichend ist, die Beschwerdeführerin

Nr. 1 keine weiteren Beweise bezüglich ihrer sprachlichen Kompetenzen

anbietet, durfte die Vorinstanz ohne Weiteres schlussfolgern, dass der Nachweis

ausreichender sprachlicher Kompetenzen nicht erbracht wurde. Damit liegt keine

offensichtlich unhaltbare oder willkürliche Beweiswürdigung im Sinn von

Art. 7 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) vor und das

rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen nach Art. 29 Abs. 2 BV

wurde nicht verletzt.

2.5

In

Gesamtwürdigung der genannten Umstände kann den Vorinstanzen keine rechtsverletzende

Ermessensausübung vorgeworfen werden, indem sie den Beschwerdeführerinnen im

heutigen Zeitpunkt wegen des erheblichen Fürsorgebezugs eine

Härtefallbewilligung verweigert haben.

Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

3.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der

Beschwerdeführerin Nr. 1 aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in

Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG) und steht den Beschwerdeführerinnen

keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Die Beschwerde muss

angesichts der beschränkten Kognition des Verwaltungsgerichts als

offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden, weshalb das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen ist (§ 16 Abs.1 und 2 VRG).

4.

Weil die Beschwerdeführerinnen keinen Rechtsanspruch auf

eine Härtefallbewilligung besitzen (vgl. auch E. 1), kann der vorliegende

Entscheid lediglich mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

angefochten werden (Art.83 lit. c Ziff. 2 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

2.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin Nr. 1 auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an …