VB.2017.00495

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00495

16. November 2017Deutsch12 min

(URT.2017.19373)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Gemeinden Oberweningen, Regensberg und Schöfflisdorf

eröffneten mit Ausschreibung vom 28. April 2017 ein offenes

Submissionsverfahren für die Anschaffung eines Forstspezialfahrzeugs. Innert

Frist gingen insgesamt vier Angebote ein. Am 20. Juli 2017 vergaben die drei

Gemeinden die Leistungen an die E AG zu einem Preis von Fr. 331'560.-.

Dieses Ergebnis teilten sie der A AG mit Schreiben vom 20. Juli 2017

mit.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG am 31. Juli 2017 an

das Verwaltungsgericht und beantragte, die Zuschlagsverfügung aufzuheben und

ihr den Zuschlag zu erteilen, eventualiter die Zuschlagsverfügung aufzuheben

und die Sache an die Vergabestelle zurückzuweisen mit der Anordnung, eine neue

Angebotsauswertung vorzunehmen und über den Zuschlag neu zu verfügen,

subeventualiter die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung festzustellen,

sowie eine Parteientschädigung. In prozessualer Hinsicht beantragte die A AG

die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie Akteneinsicht.

Mit Beschwerdeantwort vom 28. August 2017 beantragten

die Gemeinden Oberweningen, Regensberg und Schöfflisdorf die Abweisung der Beschwerde

sowie eine Parteientschädigung. In prozessualer Hinsicht beantragten sie für

die A AG lediglich eine beschränkte Akteneinsicht sowie die Nichtgewährung

der aufschiebenden Wirkung.

Mit Präsidialverfügung vom 1. September 2017 wurde

die aufschiebende Wirkung sowie beschränkte Akteneinsicht erteilt. Mit Replik

vom 19. September 2017 hielt die A AG umfassend an ihren Anträgen

fest. Mit Duplik vom 10. Oktober 2017 hielten die Gemeinden Oberweningen,

Regensberg und Schöfflisdorf an ihren Anträgen fest.

Die E AG hat sich nicht am Verfahren beteiligt.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an

das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen

die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff.

des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003

(IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen bzw. eine Wiederholung des

Submissionsverfahrens zu erreichen, in welchem sie ein neues Angebot vorlegen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; VGr,

19.

Februar 2015, VB.2014.00562, E. 2; BGr, 15. September 2014,

2C_380/2014, E. 4.5–4.8; § 21 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.2

Die

Beschwerdeführerin rügt den nicht vorgenommenen Ausschluss der Mitbeteiligten

und eine falsche Bewertung ihres Angebots sowohl bezüglich des Preises als auch

bezüglich weiterer Zuschlagskriterien. Das Angebot der Beschwerdeführerin

erreichte mit insgesamt 5'492 Punkten Rang 2 gegenüber dem Angebot

der erstplatzierten Mitbeteiligten mit 5'584 Punkten. Falls sich die Rügen

der Beschwerdeführerin als berechtigt erweisen, hätte sie eine realistische

Chance, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen. Ihre Legitimation ist

demnach zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls

gegeben.

3.

In den Ausschreibungsunterlagen hat die

Beschwerdegegnerin fünf Eignungskriterien festgelegt, nämlich:

- Technische

und fachliche Leistungsfähigkeit

- Erfahrung:

Der Anbieter hat in den letzten 5 Jahren mind. 5 Forstspezialfahrzeuge

verkauft, die heute noch im Einsatz sind (wird von Kunden auf Anfrage

bestätigt)

- Organisatorische

Leistungsfähigkeit

- Referenzen

(Mindesteignung)

- Finanzielle

Leistungsfähigkeit

Des Weiteren wurden folgende drei Zuschlagskriterien

festgelegt:

1.

Preis:

Gewichtung 40 %

2.

Bewertung der qualitativen Zuschlagskriterien gemäss Dokument

"Leistungskatalog/Produktbeschrieb": Gewichtung 40 %

3.

Bewertung der übrigen Zuschlagskriterien (Referenzen, Praxistauglichkeit und

Gesamteindruck): Gewichtung 20 %

Gemäss der Bewertung dieser

Zuschlagskriterien durch die Beschwerdegegnerschaft erreichte das Angebot der

Beschwerdeführerin mit insgesamt 5'492 Punkten Rang 2. Das Angebot

der erstplatzierten Mitbeteiligten erhielt 5'584 Punkte.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin rügt zunächst, der Zuschlagsempfängerin fehle die Eignung. Die

Mitbeteiligte erfülle ein Eignungskriterium unter Ziff. 9 der

Ausschreibungsunterlagen nicht, nämlich den Verkauf von mindestens fünf

Forstspezialfahrzeugen in den letzten fünf Jahren, welche heute noch im Einsatz

seien. Unter Ziff. 19 "Bewertung der übrigen Zuschlagskriterien"

sei festgehalten, dass die Nichteinhaltung der Mindesteignung zum Ausschluss

des betreffenden Angebots ohne jede Bewertung im Rahmen der Zuschlagkriterien

führe. Somit hätte die Zuschlagsempfängerin zwingend ausgeschlossen werden müssen.

Die Beschwerdegegnerschaft hingegen argumentiert, es

handle sich hier um eine weniger strenge Eignungsprüfung im Rahmen ihres

Ermessens und nicht um eine unzulässige Veränderung der Eignungskriterien. Bei

der Prüfung der Angebote habe sie festgestellt, dass zwei der vier Anbieter die

"Erfahrung" nicht erfüllen, wenn nur auf eigene Referenzen der

Anbieter abgestellt werden, und nicht auch einschlägige Referenzen der

jeweiligen Hersteller der Fahrzeuge berücksichtigt würden. Deshalb sei die

Beschwerdegegnerschaft zum Schluss gekommen, die Eignungsprüfung nicht derart

streng vorzunehmen, dass letztlich die Hälfte aller eingegangenen Angebote

hätten ausgeschlossen werden müssen; andernfalls wäre es zu einer unzulässigen

Einschränkung des submissionsrechtlichen Grundsatzes eines wirksamen

Wettbewerbs gekommen. Die Beschwerdegegnerschaft verweist dabei auf

VB.2011.00676, E. 4.2. Deshalb sei die Beschwerdegegnerschaft zum Schluss

gekommen, dass die Erfahrung der Anbieter auch mit drei Referenzen aus den vergangenen

zehn Jahren erbracht werden dürfe (anstelle von fünf Referenzen aus den

vergangenen fünf Jahren).

4.2

Gemäss § 4a

Abs. 1 IVöB-BeitrittsG werden Anbietende aus dem Vergabeverfahren

ausgeschlossen, wenn sie die Voraussetzungen für die Teilnahme nicht oder nicht

mehr erfüllen. Dies ist unter anderem der Fall bei fehlender Erfüllung der

durch die Vergabestelle festgelegten Eignungskriterien (§ 4a Abs. 1

lit. a IVöB-BeitrittsG), bei Unvollständigkeit des Angebots (lit. b)

bzw. bei Nichterfüllung der Anforderungen der Vergabestelle an die Angaben und

Nachweise (lit. c). Bei der Beurteilung solcher Mängel ist im Interesse

der Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein

strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings

nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen

überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (vgl. VGr, 28. September

2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen). Des Weiteren muss

die Verhältnismässigkeit berücksichtigt werden: Wegen unbedeutender Mängel der

Offerte darf eine Anbieterin nicht ausgeschlossen werden. Vorbehalten sind

somit Fälle, in denen die Abweichungen von der Ausschreibung geringfügig sind

und schliesslich Fälle, wo die amtlichen Vorgaben ihrerseits schwere Mängel

enthalten (Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A.,

Zürich etc. 2013, S. 200 Rz. 444).

Die Vergabebehörde ist an ihre

in der Ausschreibung festgelegten Eignungskriterien gebunden (VGr,

7.

April 2016, VB.2015.00715, E. 3.5 mit Hinweisen, auch zum

Folgenden). Möglich ist einzig die Konkretisierung bzw. Präzisierung der

Anforderungen im Rahmen der Fragenbeantwortung vor dem Eingabetermin,

sofern die Auskünfte allen Anbietenden gleichzeitig erteilt werden (§ 17 der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]). Die Änderung eines

Eignungskriteriums nach Eingang der Offerten ist hingegen

ausgeschlossen. Es ist unzulässig, nicht auf die ausgeschriebenen

Eignungskriterien abzustellen. Ebenso ist es unzulässig, nach erfolgter Öffnung

der Offerte neue Eignungskriterien einzuführen (Galli

et al., S. 275 f. Rz. 626 ff.). Bei der Bewertung der

Eignung der Anbieter aufgrund der ausgewählten Eignungskriterien kommt der

Vergabebehörde allerdings ein weiter Ermessensspielraum zu (VGr, 9. Mai

2012, VB.2011.00676, E. 3.2.3, E. 4.2).

4.3

Nach voran

Gesagtem stellt sich die Frage, ob die Beschwerdegegnerschaft die von ihr in

der Ausschreibung aufgestellte Eignungskriterien in unzulässiger Weise

nachträglich verändert oder in zulässiger Weise im Rahmen ihres Ermessens angewendet

hat.

Gemäss Ziff. 9 der Ausschreibung

müssen Anbieter unter dem Stichwort "Erfahrung" vorweisen, dass sie "in

den letzten 5 Jahren mind. 5 Forstspezialfahrzeuge verkauft"

haben, die heute noch im Einsatz sind. Hierbei handelt es sich um ein klar

formuliertes Eignungskriterium, welches nachträglich nicht verändert, jedoch

gemäss weitem Ermessensspielraum grosszügig ausgelegt werden darf.

4.3.1

Zunächst

ist zu prüfen, ob die vorgenommene Änderung durch die Vergabestelle als

zulässige "Interpretation" des Eignungskriteriums im Rahmen ihres

Ermessensspielraums verstanden werden könnte. Dies ist offensichtlich zu

verneinen: Das Eignungskriterium der "Erfahrung" ist in Ziff. 9

der Unterlagen klar umschrieben und kann nicht so verstanden werden, dass als

Referenzobjekte auch Objekte der Herstellerin (nicht nur der Anbieterin) in die

Auswertung miteinbezogen werden; ebenso ist der Zeitraum von fünf Jahren klar

umschrieben und kann nicht nachträglich durch die Vergabestelle in einen

Zeitraum von zehn Jahren umgeändert werden. Dies würde eine unzulässige

Überschreitung des Ermessensspielraums darstellen. Die Mitbeteiligte erfüllte

somit das Eignungskriterium der "Erfahrung" klar nicht, da sie

innerhalb des genannten Zeitraumes von fünf Jahren nur zwei einschlägige Referenzobjekte

vorweisen konnte. Analoges gilt für die Anbieterin F AG, welche ebenfalls keine

fünf Referenzobjekte im Zeitraum von fünf Jahren vorweisen konnte.

4.3.2

Damit stellt sich die Frage, ob die Beschwerdegegnerschaft

das Eignungskriterium mit Blick auf die Erhaltung eines wirksamen Wettbewerbs

in der geänderten Form anwenden durfte.

Es dürfte zwar zutreffen, dass

die Forderung nach fünf einschlägigen Referenzen innerhalb von fünf Jahren im

vorliegenden Fall als eher streng erscheint. Indiz dafür ist jedenfalls, dass

zwei von vier Anbieterinnen das Eignungsprüfung gemäss Ausschreibung nicht erfüllen.

Insofern ist der vorliegende Fall mit dem von der Beschwerdegegnerschaft

zitierten Urteil des Verwaltungsgerichts (VGr, 9. Mai 2012, VB.2011.00676) teilweise vergleichbar, wo das

Verwaltungsgericht zum Schluss kam, die Forderung nach fünf einschlägigen

Referenzen in den letzten fünf Jahren sei im Licht eines wirksamen Wettbewerbs

problematisch. Allerdings erfüllte im damals zu beurteilenden Fall ein

kleinerer Anteil der Bewerber als vorliegend das Eignungskriterium, nämlich lediglich

deren drei von zehn Bewerbern (VB.2011.00676, E. 4.2). Aus den

Ausführungen im zitierten Urteil ist jedenfalls nicht zu folgern, dass die

Beschwerdegegnerschaft bei der Festsetzung des Eignungskriteriums den ihr

zustehenden Spielraum vorliegend überschritten hätte. Es ist vielmehr davon

auszugehen, dass die Beschwerdegegnerschaft das Eignungskriterium Erfahrung

unter Beachtung sachlicher Überlegungen formuliert hatte.

Im Übrigen verkennt die Beschwerdegegnerschaft, dass die

Vergabestelle – wie gesehen – keine einseitige nachträgliche Änderung der

Eignungskriterien vornehmen kann. In VB.2011.00676 oblag es dem

Verwaltungsgericht, nachträglich die Eignungskriterien im Rechtsmittelverfahren

aufgrund ihrer Vereinbarkeit mit einem wirksamen Wettbewerb zu überprüfen. Im damaligen Fall ging es um eine direkte Anfechtung der

Eignungskriterien seitens der damaligen Beschwerdeführerin und nicht um eine

eigenständig vorgenommene Änderung der Eignungskriterien durch die

Vergabestelle.

4.3.3

Erscheint nach Einreichung der Angebote kein

wirksamer Wettbewerb garantiert, so besteht für die Vergabebehörde grundsätzlich

die Möglichkeit, das Verfahren gemäss § 37 Abs. 1 lit. c SubmV

abzubrechen. Dies hat die Vergabestelle vorliegend unterlassen. Tatsächlich

bestehen denn auch keine genügenden Anhaltspunkte, um von einem fehlenden

wirksamen Wettbewerb zu sprechen.

Dass bei korrekter

Anwendung des Eignungskriteriums nur zwei Anbieter übrigbleiben, steht einem

wirksamen Wettbewerb nicht entgegen. Ist – wie vorliegend – von einem sachlichen

Eignungskriterium auszugehen, so darf aus einer geringen Zahl von Bewerbern bzw.

geeigneten Bewerbern nicht einfach auf eine Beeinträchtigung des wirksamen

Wettbewerbs geschlossen werden; diese gilt selbst dann, wenn bloss ein Anbieter

übrigbleibt (vgl. VGr, 27. März 2017, VB.2017.00098, E. 3.4.2).

4.3.4

Als Letztes

bleibt zu prüfen, ob die Mitbeteiligte aufgrund des Nichterfüllens des

genannten Eignungskriteriums zwingend vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden

müssen oder ob sie aufgrund eines unwesentlichen Mangels am Verfahren weiterhin

hätte teilnehmen dürfen. Bei der Beurteilung der Ausschlussmängel ist wie oben

erwähnt im Interesse der Vergleichbarkeit der

Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 1 Abs. 3

lit. b IVöB) ein strenger Massstab anzulegen. Im vorliegenden Fall

kann deshalb nicht von einer unbedeutenden Abweichung des Angebots der

Mitbeteiligten von der Ausschreibung gesprochen werden, da sie nur zwei, nicht

aber fünf Referenzobjekte für den genannten Zeitraum vorweisen konnte. Bei der Nennung von Referenzprojekten handelt es sich nicht

bloss um untergeordnete Angaben wie etwa eine fehlende separate Unterzeichnung

(vgl. VGr, 4. Januar 2017, VB.2016.00761, E. 2), sondern um eine

projektbezogene Zusammenstellung von Objekten und Personen, die der Beurteilung

der Eignung zugrunde gelegt wird. Erfüllen diese die Anforderungen nicht, liegt

kein kleiner, rein formeller Mangel vor. Das Angebot der Mitbeteiligten wäre

demnach aus dem Verfahren auszuschliessen gewesen.

4.4

Insgesamt ergibt

sich, dass der Zuschlag an die Mitbeteiligte aufgrund ihrer fehlenden Eignung aufzuheben

ist. Die Prüfung der verbleibenden Beschwerderügen erübrigt sich damit. Die

Vergabe hat an die ursprünglich auf dem zweiten Platz rangierende Beschwerdeführerin

zu erfolgen; mit dem Ausschluss der

Mitbeteiligten rückt sie auf den ersten Rang vor. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht

selber; die Sache ist vielmehr mit einer entsprechenden Anordnung an die

Beschwerdegegnerschaft zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar 2002,

VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind

die Kosten der Beschwerdegegnerschaft je zu einem Drittel und unter

solidarischer Haftung aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Sie ist zudem ebenfalls unter

solidarischer Haftung und im gleichen Verhältnis zur Bezahlung einer Parteientschädigung

an die Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Die

Vertreterin der Beschwerdeführerin hat dem Verwaltungsgericht ihre Honorarnote

zukommen lassen; ein Anspruch auf volle Entschädigung besteht jedoch gemäss

ständiger Rechtsprechung nicht (vgl. VGr, 7. April 2016, VB.2015.00199).

Als angemessen erweisen sich Fr. 3'500.-.

6.

Der geschätzte Auftragswert übersteigt

den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1

lit. a der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und

2017.

[SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls

steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG

offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der

Beschwerdegegnerschaft vom 20. Juli 2017 aufgehoben. Die Sache wird an die

Beschwerdegegnerschaft zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin

zu erteilen.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 3'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 290.-- Zustellkosten,

Fr. 3'790.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerschaft je zu einem Drittel und unter

solidarischer Haftung auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerschaft wird unter solidarischer Haftung und im gleichen

Verhältnis verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren

eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 3'500.- zu bezahlen, zahlbar

innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …