VB.2017.00504
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00504
24. November 2017Deutsch21 min
(URT.2017.19398)
Source djiktzh.ch
Verwaltungsgericht
des
Kantons Zürich
3. Abteilung
VB.2017.00504
Urteil
vom 24. November 2017
Mitwirkend: Verwaltungsrichter Rudolf Bodmer,
Gerichtsschreiberin
Rahel Zehnder.
In Sachen
A, c/o Notunterkunft D,
vertreten durch lic. iur. B,
dieser substituiert durch MLaw C,
Beschwerdeführer,
gegen
Sozialamt des Kantons Zürich,
Beschwerdegegner,
betreffend
Nothilfe
(aufschiebende Wirkung/vorsorgliche Massnahmen),
hat sich ergeben:
I.
A, geboren 1972, aus dem Land F, reiste am 7. März
2013 in die Schweiz ein, wo er gleichentags um Gewährung von Asyl ersuchte. Mit
Urteil vom 11. Februar 2014 wies das Bundesamt für Migration das Gesuch As
ab und verfügte dessen Wegweisung. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das
Bundesverwaltungsgericht am 4. Juni 2014 ab. Zurzeit ist eine Beschwerde
vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte hängig.
Seit dem 4. September 2014 befindet sich A in der
Notunterkunft (NUK) D, wo ihm Nothilfe gewährt wird. Offenbar wurde dem
Beschwerdeführer anfangs Februar 2017 ein – nicht als solches bezeichnetes –
Merkblatt übergeben, wonach (neu) tägliche Anwesenheitskontrollen, jeweils am
Vormittag und am Abend, stattfinden. Wer nicht anwesend ist, erhält für den
betreffenden Tag keine Geldzahlung.
II.
Am 1. März 2017 erhob A bei der Sicherheitsdirektion
des Kantons Zürich Rekurs gegen das Merkblatt und beantragte unter anderem, es
sei festzustellen, dass dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zukomme, und der
Rekursgegner sei im Sinn einer vorsorglichen Massnahme anzuweisen, für die
Dauer des Verfahrens von der verfügten Massnahme Abstand zu nehmen und die
Nothilfe im Sinn von Ziffer 3 (d. h. einmal pro Woche, eventualiter dreimal pro Woche am
Montag, Mittwoch und Freitag) auszuzahlen. Eventualiter sei die aufschiebende
Wirkung herzustellen, und der Rekursgegner sei im Sinn einer vorsorglichen
Massnahme anzuweisen, für die Dauer des Verfahrens von der verfügten Massnahme
Abstand zu nehmen und die Nothilfe im Sinn von Ziffer 3 auszurichten. Mit
Zwischenentscheid vom 31. Juli 2017 trat die Sicherheitsdirektion auf das
Gesuch um Feststellung der aufschiebenden Wirkung nicht ein und wies das Gesuch
um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab, soweit es nicht gegenstandslos geworden
sei. Der Entscheid in der Hauptsache ist noch ausstehend.
III.
Dagegen gelangte A am 4. August 2017 mit Beschwerde
an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des Zwischenentscheids
vom 31. Juli 2017. Es sei festzustellen, dass der Rekurs aufschiebende
Wirkung habe. Es sei die Vorinstanz anzuweisen, zu veranlassen, dass dem
Beschwerdeführer die Nothilfe während der Dauer des Rekursverfahrens wieder
einmal pro Woche (Fr. 60.-), eventualiter dreimal pro Woche am Montag,
Mittwoch und Freitag (je Fr. 20.-) ausgerichtet werde. Im Sinn einer
vorsorglichen Massnahme sei die aufschiebende Wirkung des Rekurses während des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens herzustellen. Die Vorinstanz sei anzuweisen,
zu veranlassen, dass dem Beschwerdeführer die Nothilfe wieder einmal pro Woche
(Fr. 60.-), eventualiter dreimal pro Woche am Montag, Mittwoch und Freitag
(je Fr. 20.-) ausgerichtet werde. Sodann ersuchte er um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung und unentgeltlichen Rechtsverbeiständung; alles
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz.
Die Sicherheitsdirektion übermittelte am 9. August
2017 die Akten und verzichtete gleichzeitig auf Vernehmlassung. Am
15. August 2017 reichte das Kantonale Sozialamt die Beschwerdeantwort ein
und beantragte, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Eventualiter sei die
Beschwerde abzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei das Gesuch um
Erlass vorsorglicher Massnahmen abzuweisen. Der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zu entziehen, sollte auf sie eingetreten und eine
positive Anordnung erkannt werden. Eventualiter sei festzustellen, dass die
aufschiebende Wirkung nur den Auszahlungsmodus (Montag, Mittwoch, Freitag)
beschlage; unter Kostenfolgen zulasten des Beschwerdeführers. A replizierte am
11. September 2017. Gleichzeitig reichte sein Rechtsvertreter seine
Honorarnote ein. Am 27. September 2017 reichte das Kantonale Sozialamt die
Duplik ein, worauf sich A nicht mehr vernehmen liess.
Der Einzelrichter erwägt:
1.
1.1 Angefochten
ist ein Zwischenentscheid betreffend ein Gesuch um Feststellung der
aufschiebenden Wirkung bzw. Anordnung von vorsorglichen Massnahmen. Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache
(§ 44 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom
24. Mai 1959 [VRG] e contrario; Regina Kiener in:
Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 44
N. 33). In der Hauptsache beanstandet der Beschwerdeführer die im
Merkblatt festgelegten Auszahlungsmodalitäten der Nothilfe. Das
Verwaltungsgericht ist für Fragen des Sozialhilferechts nach § 41
Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 VRG zuständig.
Bei Streitigkeiten über Zwischenentscheide ist der Streitwert
der Hauptsache massgeblich (Martin Bertschi, Kommentar VRG, § 38b
N. 12). In der Sache beanstandet der Beschwerdeführer im Rekursverfahren die
Auszahlungsmodalitäten der Nothilfe. Eine Missachtung der von ihm als
rechtswidrig gerügten Auszahlungsmodalitäten hätte zur Folge, dass er keine –
im Merkblatt nicht bezifferte – Nothilfegelder erhalten würde. Der
Beschwerdeführer selbst beantragt die Leistung von insgesamt Fr. 60.- pro
Woche. Da der Streitwert hochgerechnet auf 12 Monate (vgl. Kaspar Plüss,
Kommentar VRG, § 65a N. 17; VGr, 14. September 2016,
VB.2016.00315, E. 1.2) somit weniger als Fr. 20'000.- beträgt und darüber
hinaus kein Fall von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, ist der Einzelrichter
zum Entscheid berufen (§ 38b Abs. 1 lit. c und Abs. 2 VRG).
1.2 Der
Entscheid vom 31. Juli 2017 stellt einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid
dar. Ein solcher kann gemäss § 41 Abs. 3 VRG in Verbindung mit
§ 19a Abs. 2 VRG und Art. 93 Abs. 1 lit. a und b des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) nur dann angefochten werden,
wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann oder die
Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit
einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges
Beweisverfahren ersparen würde. Während die zweite Voraussetzung offensichtlich
nicht erfüllt ist, droht laut der Praxis bei Erlass und Verweigerung
vorsorglicher Massnahmen regelmässig ein nicht wiedergutzumachender Nachteil.
Das Vorliegen des nicht wiedergutzumachenden Nachteils ist zwar grundsätzlich
von Amtes wegen abzuklären. Der mögliche Nachteil ist allerdings zu
substanziieren, wenn er nicht offensichtlich ist (Bertschi, § 19a
N. 47 f.).
Der Beschwerdeführer macht
geltend, der angefochtene Zwischenentscheid verursache zweifelsohne einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil. Durch das Aufrechterhalten des per
1. Februar 2017 eingeführten Anwesenheits- und Meldezwangs während des
Rekursverfahrens werde er täglich in seinen Grundrechten (Bewegungsfreiheit)
eingeschränkt. Diese Einschränkung lasse sich auch bei einer Gutheissung des
Rekurses nicht wiedergutmachen. Dass vorliegend eine Beschwerde gegen den
Zwischenentscheid zulässig sei, ergebe sich denn auch aus dem Urteil des
Verwaltungsgerichts Zürich vom 21. Februar 2017 (VB.2017.00104).
Der vom Beschwerdegegner
geltend gemachte Grund für die Änderung der Auszahlungsmodalitäten ist bei der
Prüfung der Eintretensvoraussetzungen unerheblich. Massgebend ist vorliegend
einzig, ob der Beschwerdeführer durch die neuen Vorschriften einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil erleidet. Gemäss den im Merkblatt
vorgeschriebenen Auszahlungsmodalitäten hat der Beschwerdeführer seine
Nothilfebedürftigkeit durch seine Präsenz am Morgen und Abend zu bestätigen,
ansonsten er das Nothilfegeld nicht ausbezahlt erhält. Dadurch wird der
Beschwerdeführer in seiner Bewegungsfreiheit eingeschränkt. Auch wenn sich der
Beschwerdeführer täglich in der Notunterkunft aufhalten und gar dort
übernachten würde, würde er durch die Präsenzkontrollen in seiner Bewegungsfreiheit
insofern eingeschränkt, als diese zu festgelegten Zeiten am Morgen und Abend –
hier innerhalb eines grosszügigen Zeitrahmens – stattfinden. Mindestens vor
Ablauf der angegebenen Zeiten kann er sich nicht ausserhalb des Notunterkunft
bewegen, sofern er nicht die Auszahlung seines Nothilfegeldes riskieren will.
Zwar ist dem Beschwerdegegner insofern zuzustimmen, als sich abgewiesene
Asylbewerber in einem besonderen Rechtsverhältnis gegenüber den Behörden
befinden und daher gewisse Freiheitseinschränkungen in Kauf nehmen müssen (BGE
139 I 272 = Pra 103 [2014] Nr. 54 E. 3.4). Dies ändert aber nichts
daran, dass der Beschwerdeführer durch die im Merkblatt festgesetzten
Auszahlungsmodalitäten grundsätzlich in seiner Bewegungsfreiheit eingeschränkt
wird und dadurch einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil erleidet. Die Frage,
ob der Beschwerdeführer diese Einschränkung aufgrund eines besonderen
Rechtsverhältnisses gegenüber den Behörden in Kauf nehmen muss, ist im Rahmen
der Eintretensfrage nicht zu prüfen.
Demnach kann der angefochtene Entscheid durch die
Verweigerung von vorsorglichen Massnahmen einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken und stellt damit eine anfechtbare Anordnung im Sinn
von § 19a Abs. 2 VRG dar.
1.3 Nachdem
auch die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
2.
2.1 Dem Lauf
der Rekursfrist und der Einreichung des Rekurses kommt grundsätzlich
aufschiebende Wirkung zu (§ 25 Abs. 1 VRG). Dies gilt jedoch
ausschliesslich für Anordnungen, die mit Rekurs anfechtbar sind. Die
aufschiebende Wirkung schliesst dementsprechend an eine Anordnung im Sinn von
§ 19 ff. VRG an (Kiener, § 25 N. 11 f.).
2.2 Greift die
aufschiebende Wirkung nicht, ist allenfalls die Anordnung vorsorglicher
Massnahmen gemäss § 6 VRG möglich. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen
bedarf des Vorliegens besonderer Gründe. Vorsorgliche Massnahmen sind dem Gebot
effektiver Rechtsschutzgewährung entsprechend erst dann zulässig, wenn
überwiegende öffentliche oder private Interessen zu wahren sind und der
definitive Entscheid aus verfahrensmässigen Gründen nicht sogleich getroffen
werden kann (Kiener, § 6 N. 16 f.). Sie beruhen auf einer bloss summarischen
Prüfung der Sach- und Rechtslage. Beim Entscheid über den Erlass einer vorsorglichen
Massnahme kann die Hauptsachenprognose berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig
ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen
Zurückhaltung auf. Vorsorgliche Massnahmen müssen insbesondere dann unterbleiben,
wenn das Begehren in der Hauptsache als aussichtslos erscheint (Kiener,
§ 6 N. 16 f.; Regina Kiener, in: Christoph Auer/Markus
Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Art. 56 N. 8; BGE 130 II 149
E. 2.2).
3.
3.1 Die
Vorinstanz ging im angefochtenen Entscheid davon aus, dass das Merkblatt als
Realakt nicht unmittelbar anfechtbar sei und deshalb mangels Anfechtungsobjekt
auf den Rekurs nicht einzutreten wäre. Aus prozessökonomischen Gründen
rechtfertige es sich aber, die Vernehmlassung des Beschwerdegegners im
Rekursverfahren als Anordnung im Sinn von § 10c Abs. 2 VRG
entgegenzunehmen und die Eingaben auch als gegen diese gerichtet zu betrachten.
Gestützt darauf hielt die Vorinstanz fest, dass ein Rekurs gegen die Anordnung
nach § 10c VRG aufschiebende Wirkung entfalte, soweit diese nicht durch
die Vorinstanz entzogen worden sei und kein Ausnahmegrund vorliege. Da die
Feststellung der aufschiebenden Wirkung nichts an den am 1. Februar 2017
geänderten Auszahlungsmodalitäten ändern würde, sei auf das Gesuch um
Feststellung der aufschiebenden Wirkung mangels Rechtsschutzinteresses nicht
einzutreten. Die geänderten Auszahlungsmodalitäten seien dem Beschwerdeführer
ohne Weiteres zumutbar, weshalb das Gesuch um Erlass superprovisorischer
Massnahmen abzuweisen sei.
3.2 Dagegen
wendet der Beschwerdeführer ein, gestützt auf den Zwischenentscheid des
Verwaltungsgerichts im Verfahren VB.2017.00299 sei von einer positiven
Anordnung des Beschwerdegegners auszugehen, weshalb den kantonalen ordentlichen
Rechtsmitteln die aufschiebende Wirkung zukomme. Ungeachtet dessen weigere sich
die Vorinstanz beharrlich, den Entscheid des Verwaltungsgerichts umzusetzen,
was einen an Amtsmissbrauch grenzenden Akt von Rechtsverweigerung und eine Missachtung
grundlegendster Prinzipien des Rechtsstaats darstelle. Die Vorinstanz gehe
fehl, soweit sie am Rechtsschutzinteresse an der Feststellung der
aufschiebenden Wirkung zweifle, nachdem die aufschiebende Wirkung sehr wohl zum
Resultat führen müsse, dass die Nothilfe wieder wie vor der per 1. Februar
2017 verfügungsweisen Einführung des Anwesenheits- und Meldezwangs ausgerichtet
würde.
3.3 Der
Beschwerdegegner macht in materieller Hinsicht zusammengefasst geltend, dass
die Vorfrage, ob die neue Nothilfepraxis eine positive Anordnung darstelle,
Gegenstand
des Rekursverfahrens sei. Bevor diese Frage nicht geklärt sei, könne
auch die aufschiebende Wirkung im Hinblick auf eine positive Anordnung keine
Wirkung zeigen. Es werde bestritten, dass die Praxisänderung eine positive
Anordnung darstelle. Selbst wenn man aber unterstellen wollte, dass mit dem ab
Februar 2017 verteilten Merkblatt eine positive Anordnung getroffen worden sei,
wäre zu beachten, dass sich der Rekurs des Beschwerdeführers nicht gegen ein
solches Merkblatt richte, sondern gegen einen von Mitarbeitenden der E AG
erstellten Aushang. Ein solcher Aushang habe keinen Verfügungscharakter. Sodann
führt der Beschwerdegegner aus, dass in der Rekursvernehmlassung vom
24. März 2017 kein Anfechtungsobjekt zu erkennen sei. Selbst wenn man aber
der Vernehmlassung vom 24. März 2017 den Charakter einer Verfügung nach
§ 10c Abs. 2 VRG zuerkennen wollte, so handle es sich dabei nicht um
eine positive Anordnung. Die Abweisung des Antrags um Erlass vorsorglicher Massnahmen
durch die Vorinstanz sei zu Recht erfolgt, da weder Dringlichkeit noch ein
schwerer nicht wiedergutzumachender Nachteil vorlägen.
4.
Der Beschwerdeführer beruft sich unter anderem auf den
Zwischenentscheid des Verwaltungsgerichts im Verfahren VB.2017.00299. Hierzu
ist vorab festzuhalten, dass Zwischenentscheide nicht in materielle Rechtskraft
erwachsen. Mittlerweile ist ohnehin der Endentscheid im Verfahren VB.2017.00299
ergangen, weshalb der Zwischenentscheid dahingefallen ist (vgl. Bertschi,
§ 19a N. 31). Darüber hinaus hat das Verwaltungsgericht im
betreffenden Zwischenentscheid nicht geprüft, ob es sich beim Merkblatt um eine
anfechtbare Verfügung handelt und ausdrücklich offengelassen, ob das Vorgehen
der Vorinstanz [im Hinblick auf die Qualifikation der Rekursvernehmlassung als
Anordnung im Sinn von § 10c Abs. 2 VRG] korrekt war. Es war lediglich
"einstweilen" von einer anfechtbaren, positiven Anordnung
ausgegangen. Unter diesen Umständen hat der Zwischenentscheid im Verfahren
VB.2017.00299 keine präjudizielle Wirkung für das vorliegende Verfahren.
5.
5.1 Die Frage
der aufschiebenden Wirkung sowie der Notwendigkeit von vorsorglichen Massnahmen
im Rekurs- bzw. Beschwerdeverfahren lässt sich nicht losgelöst von der Frage
des dem vorinstanzlichen Verfahren zugrundeliegenden Anfechtungsobjekts
beantworten. Hinzu kommt, dass der Beschwerdegegner das Vorliegen einer
anfechtbaren Verfügung bestreitet. Es rechtfertigt sich deshalb, vorab zu
prüfen, ob das dem Beschwerdeführer übergebene Merkblatt bzw. die Rekursvernehmlassung
des Beschwerdegegners vom 24. März 2017 eine mit Rekurs anfechtbare
Verfügung darstellt.
Die im Merkblatt enthaltenen Auszahlungsmodalitäten sind auf
einen tatsächlichen Erfolg ausgerichtet, indem Nothilfe erhalten soll, wer an
den Anwesenheitskontrollen anwesend war, wodurch die Nothilfebedürftigkeit
vermutet wird. Die Auszahlungsmodalitäten dienen somit der Feststellung der
Bedürftigkeit und damit der Sachverhaltsabklärung. Unter diesen Umständen
bilden die Modalitäten der Auszahlung der Nothilfe, die im Merkblatt geregelt
sind, den eigentlichen Realakt, nicht aber das Merkblatt als solches. Die im
Merkblatt vorgegebenen Anwesenheiten in der Notunterkunft sind darauf
ausgerichtet, die verfassungsmässige Ausübung des Grundrechts auf Nothilfe zu
sichern. Demnach liegt im Merkblatt keine anfechtbare Anordnung im Sinn von
§ 19 Abs. 1 lit. a VRG. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte,
wäre damit auf die Rekurse gegen das Merkblatt nicht einzutreten gewesen (vgl.
zum Ganzen VGr, 27. Oktober 2017, VB.2017.00299, E. 3.8 und 5.1; VGr,
27. Februar 2017, VB.2017.00131, E. 3.3).
Sodann rechtfertigt es sich nicht, die Vernehmlassung des
Beschwerdegegners im Rekursverfahren aus prozessökonomischen Gründen als
anfechtbare Anordnung im Sinn von § 10c VRG entgegenzunehmen. Andernfalls
hätte die Vorinstanz mit der Anerkennung der Rekursantwort als Verfügung im
Sinn von § 10c Abs. 2 VRG immer einen Entscheid in der Sache zu
fällen, ungeachtet dessen, ob die Voraussetzungen dafür überhaupt vorlägen, da
nicht mehr auf Nichteintreten erkannt werden könnte. Es besteht aber gerade
kein allgemeiner und unbeschränkter Anspruch auf Erlass einer förmlichen
anfechtbaren Verfügung (BGE 128 II 156 E. 3). Das Vorgehen der Vorinstanz
diesbezüglich entbehrt jeder gesetzlichen Grundlage (vgl. zum Ganzen VGr,
27. Oktober 2017, VB.2017.00299, E. 5.1). Nach dem Gesagten stellen
weder das Merkblatt noch die Rekursvernehmlassung des Beschwerdegegners vom 24. März
2017 eine anfechtbare Verfügung im Sinn von § 19 Abs. 1 VRG dar.
5.2 Die Vorinstanz
begründet das Nichteintreten auf das Gesuch um Feststellung der aufschiebenden
Wirkung damit, dass einem Rekurs gegen eine Anordnung gemäss § 10c
Abs. 2 VRG zwar aufschiebende Wirkung zukomme. Die Feststellung würde aber
nichts an den geänderten Auszahlungsmodalitäten ändern, da die aufschiebende
Wirkung nicht bezwecke, denjenigen Zustand herbeizuführen, der durch das
Rechtsmittel erst erreicht werden soll. Mangels Rechtsschutzinteresses sei auf
das Gesuch um Feststellung der aufschiebenden Wirkung deshalb nicht
einzutreten. Dieser Begründung ist nicht zu folgen: Es wurde bereits
festgestellt, dass die aufschiebende Wirkung an eine mit Rekurs anfechtbare
Anordnung anschliesst (vorn E. 2.1) und eine solche vorliegend nicht
besteht (vorn E. 5.1). Dementsprechend ist § 25 Abs. 1 VRG im
vorliegenden Fall nicht anwendbar, weshalb das Nichteintreten der Vorinstanz in
Dispositivziffer I des angefochtenen Zwischenentscheids im Ergebnis nicht
zu beanstanden ist.
5.3 Da dem
Rekurs keine aufschiebende Wirkung zukommt, stellt sich die Frage, ob die
Vorinstanz vorsorgliche Massnahmen hätte anordnen müssen.
5.3.1
Die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen setzt einen schweren, nicht
wiedergutzumachenden Nachteil voraus. Inwiefern ein schwerer Nachteil besteht,
legt der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift nicht dar. Vielmehr
verweist er ergänzend auf seine Ausführungen in der Rekursschrift vom
1. März 2017 sowie der Replik vom 12. April 2017. Eine pauschale
Verweisung auf bereits vor anderen Instanzen Vorgebrachtes genügt als
Begründung nicht; hingegen darf ergänzend auf Ausführungen hingewiesen werden,
wenn es sich hierbei um einzelne spezifische Punkte handelt und die Verweisung
klar erkennen lässt, worauf sie sich bezieht (Alain Griffel, Kommentar VRG, § 23
N. 18 in Verbindung mit § 54 N. 1). Aus der Beschwerde ergibt
sich im Zusammenhang mit der Rekursschrift zumindest sinngemäss, dass der
Beschwerdeführer einen (schweren) Nachteil in der Einschränkung seiner
Bewegungsfreiheit sieht. Diesbezüglich ist allerdings zu berücksichtigen, dass
sich der Beschwerdeführer als abgewiesener Asylbewerber in einem besonderen
Rechtsverhältnis gegenüber den Behörden befindet. Dies führt gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung einerseits zu einem Anspruch auf
(Nothilfe-)Leistungen. Andererseits muss sich der Betroffene gewissen Zwängen
unterziehen, die seine Freiheit einschränken können. Dies darf aber nicht zu schwerwiegenden
Verletzungen von Grundrechten führen (BGE 139 I 272 = Pra 103 [2014]
Nr. 54 E. 3.4). Der Beschwerdeführer legt nicht substanziiert dar,
dass und inwiefern ihn die zweimal täglich stattfindenden
Anwesenheitskontrollen in schwerer Weise in seiner Bewegungsfreiheit
einschränken würden, und solches ist auch nicht zu erkennen. Dabei ist zu
bedenken, dass er aufgrund seiner Stellung als illegal anwesender und
mittelloser Staatsangehöriger gewissen Zwängen unterliegt und dass nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei einem abgewiesenen Asylbewerber, der die
Schweiz zu verlassen hätte, bei Festlegung und Ausrichtung der
Nothilfeleistungen weder Integrationsinteressen berücksichtigt noch dauerhafte
Sozialkontakte gewährleistet werden müssen (BGE 131 I 166 E. 8.2). Weiter
ist der Beschwerdeführer 45 Jahre alt, geschieden und – soweit ersichtlich
– ohne Unterhaltspflichten und ohne nachgewiesene gesundheitliche Probleme,
weshalb ihm durchaus zumutbar ist, die Nacht in einer Gemeinschaftsunterkunft
zu verbringen (vgl. BGE 139 I 272 = Pra 103 [2014] Nr. 54 E. 3.4).
Dies umso mehr, als die Nothilfe an den von den Kantonen bezeichneten Orten
auszurichten ist (Art. 82 Abs. 4 des Asylgesetzes vom 26. Juni
1998 [AsylG]). Soweit erkennbar, hat der Beschwerdeführer sodann die ihm
zustehende Nothilfe immer erhalten. Gegenteiliges macht er zumindest nicht
geltend. Eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Grundrechts auf
Bewegungsfreiheit (als Teil der persönlichen Freiheit) im Sinn einer
bedeutenden Einschränkung dieses Grundrechts ist durch die
Anwesenheitspflichten zum Bezug der Nothilfe nicht zu erkennen (vgl. dazu VGr,
27. Oktober 2017, VB.2017.00299, E. 5.4 f.).
5.3.2
Sodann ist die Entscheidprognose zu berücksichtigen. Dabei ist zu prüfen,
ob der Rekurs des Beschwerdeführers in der Hauptsache mutmasslich gutzuheissen
oder abzuweisen sein wird. Die Vorinstanz nahm insofern eine Entscheidprognose
vor, als sie auf ein – nicht rechtskräftiges – gleichgelagertes Verfahren
verwies, in welchem sie einen Rekurs abgewiesen habe, weil die beanstandeten
Massnahmen rechts- und verhältnismässig seien. Die Prognoseentscheidung durch
die untere Instanz kann durch die obere Instanz überprüft werden. Es wurde
bereits festgestellt, dass dem vorinstanzlichen Verfahren keine Anordnung im
Sinn von § 19 VRG und damit kein gültiges Anfechtungsobjekt zugrunde liegt
(vorn E. 5.1). Dementsprechend ist davon auszugehen, dass die Vorinstanz
in der Hauptsache nicht auf den Rekurs eintreten wird (vgl. VGr,
27. Oktober 2017, VB.2017.00299, E. 5.1). Die (materiellen) Begehren
des Beschwerdeführers im Rekursverfahren erweisen sich damit als aussichtslos.
Damit fällt die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen für das Rekursverfahren
bereits von vornherein ausser Betracht.
5.3.3
Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, die weiteren Voraussetzungen für
die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen zu prüfen. Zumindest im Ergebnis ist
Dispositivziffer II der angefochtenen Verfügung folglich nicht zu
beanstanden, ist doch das Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen mangels
eines drohenden schweren Nachteils sowie einer positiven
Hauptsachenprognose abzuweisen.
5.4 Zusammengefasst
ist die Beschwerde abzuweisen. Mit dem vorliegenden Entscheid erübrigt sich die
Anordnung von vorsorglichen Massnahmen durch das Verwaltungsgericht, da solche
ohnehin nur bis zum Entscheid Bestand gehabt hätten (vgl. Kiener, § 6
N. 29). Das Gesuch des Beschwerdeführers um Erlass vorsorglicher
Massnahmen ist deshalb als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
6.
6.1 Bei diesem
Verfahrensausgang sind die Kosten dem Beschwerdeführer als unterliegende Partei
aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2
VRG). Eine Parteientschädigung ist ihm nicht zuzusprechen. Der Beschwerdegegner
hat eine solche nicht beantragt (§ 17 Abs. 2 VRG).
6.2 Zu prüfen
bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
und der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren.
6.2.1
Gestützt auf § 16 VRG wird Privaten, denen die nötigen Mittel fehlen
und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, auf
entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen (Abs. 1).
Sie haben zudem Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen
Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren
selbst zu wahren (Abs. 2). Mittellos im Sinn von § 16 VRG ist, wer
die erforderlichen Vertretungskosten lediglich bezahlen kann, wenn er jene
Mittel heranzieht, die er für die Deckung des Grundbedarfs für sich und seine
Familie benötigt (Plüss, § 16 N. 18). Als aussichtslos sind Begehren
anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als
jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet
werden können (Plüss, § 16 N. 46). Ein Rechtsbeistand ist
grundsätzlich dann notwendig, wenn die Interessen des Gesuchstellers in
schwerwiegender Weise betroffen sind und das Verfahren in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines
Rechtsvertreters erfordern (Plüss, § 16 N. 80 f.).
6.2.2
Der Beschwerdeführer ist nothilfeabhängig, weshalb von seiner
Mittellosigkeit auszugehen ist. Die Beschwerde erschien mindestens insofern nicht
als offensichtlich aussichtslos, als die rechtliche Qualifikation des
Merkblatts unklar war und die Feststellung der aufschiebenden Wirkung unter
anderem davon abhing, ob eine anfechtbare Verfügung vorliegt. Dem Beschwerdeführer
ist deshalb die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren; die ihm
aufzuerlegenden Gerichtskosten sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu
nehmen. Die Notwendigkeit des Beizugs eines Rechtsvertreters seitens des
Beschwerdeführers ist angesichts seiner fehlenden Rechtskenntnisse sowie der
nicht als einfach zu qualifizierenden Rechtsfragen ebenfalls zu bejahen.
Demnach ist dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der
Person seines derzeitigen Vertreters zu gewähren.
6.2.3
Gemäss § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts
vom 23. August 2010 (GebV VGr) wird dem unentgeltlichen Rechtsbeistand
der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die
amtliche Verteidigung entschädigt, wobei der notwendige Zeitaufwand, die
Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt
und Barauslagen separat entschädigt werden. Letztere umfassen namentlich
bezahlte Gerichtskosten sowie erforderliche Reisespesen, Porti, Kosten für Telekommunikation
und Fotokopien. Für die Bemessung der Entschädigung nicht relevant sind
hingegen Kosten, die zur Wahrnehmung der Interessen der Klientschaft nicht
notwendig sind, insbesondere Kosten für übermässigen, unnützen oder
überflüssigen Aufwand (Plüss, § 16 N. 88 ff.; § 22
Abs. 1 der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom
8. September 2010 [AnwGebV]). Der Anwalt hat sorgfältig darauf bedacht zu
sein, dass nicht unzweckmässige Auslagen auf Kosten des Auftraggebers anfallen.
Massgebend ist, was ein gewissenhafter Anwalt in der Lage des Beauftragten
vernünftigerweise für erforderlich hält. Betreibt der Anwalt mehr Aufwand, als
bei sorgfältigem Vorgehen nötig gewesen wäre, kann er dafür keinen Ersatz
beanspruchen. Zu ersetzen sind daher nur die tatsächlich angefallenen
erforderlichen Auslagen des Anwalts (Walter Fellmann, Anwaltsrecht, 2. A.,
Bern 2017, Rz. 1414 f.).
6.2.4
Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers weist in seiner Honorarnote vom 11. September
2017 einen Stundenaufwand von 3,75 h zu Fr. 250.- aus sowie Auslagen
in Höhe von Fr. 12.60. Vorab ist festzuhalten, dass der Stundenansatz für
einen unentgeltlichen Rechtsbeistand in der Regel Fr. 220.- und nicht
Fr. 250.- beträgt (§ 3 AnwGebV in Verbindung mit § 9 Abs. 1
GebV VGr). Ein Grund, davon abzuweichen, besteht vorliegend nicht. Sodann ist
der Aufwand für das Studium sowie die Besprechung der angefochtenen
Zwischenverfügung im Rekursverfahren geltend zu machen, weshalb der zu
entschädigende Stundenaufwand um 0,5 h zu kürzen ist. Im Übrigen erscheint
der geltend gemachte Stundenaufwand angemessen. Die Barauslagen sind
ausgewiesen. Nach dem Gesagten ist der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers
für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 715.- (3,25 h x Fr. 220.-)
plus Barauslagen von Fr. 12.60 zuzüglich Mehrwertsteuer von 8 % auf
den Gesamtbetrag (Fr. 58.20), also mit total Fr. 785.80, zu
entschädigen.
6.2.5
Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG aufmerksam gemacht,
wonach eine Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und/oder die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald
sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss
des Verfahrens.
7.
Das vorliegende, einen
Zwischenentscheid betreffende Urteil ist ebenfalls ein Zwischenentscheid, der
wiederum nur unter den einschränkenden Bedingungen von Art. 93 Abs. 1
BGG angefochten werden kann (vorn E. 1.1;
VGr, 7. Dezember 2016, VB.2016.00571, E. 7; Bertschi, § 19a N. 32).
Demgemäss erkennt der
Einzelrichter:
1. Die
Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden ist.
2. Die
Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 160.-- Zustellkosten,
Fr. 1'160.-- Total der Kosten.
3. Dem
Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung gewährt.
4. Die
Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch einstweilen auf
die Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht nach § 16 Abs. 4
VRG bleibt vorbehalten.
5. Es
wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
6. Dem
Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt und in der
Person von lic. iur. B ein unentgeltlicher Rechtsbeistand für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren bestellt.
7. Lic. iur. B
wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 727.60 zuzüglich 8 %
Mehrwertsteuer (Fr. 58.20), insgesamt Fr. 785.80, aus der
Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers nach
§ 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.
8. Gegen
Sachverhalt
dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben
Erwägungen
werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an
gerechnet, beim Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.
9.
Mitteilung an …