VB.2017.00512

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00512

5. Oktober 2017Deutsch9 min

(URT.2017.19278)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Ausschreibung vom

17. Februar 2017 eröffnete die Kongresshaus-Stiftung Zürich (vertreten

durch das Amt für Hochbauten der Stadt Zürich) ein offenes Submissionsverfahren

im Staatsvertragsbereich betreffend den Einbau von Combisteamern im Rahmen des

Umbaus des Kongresshauses. Innert Frist gingen elf Offerten von acht

Anbietenden ein. Mit Verfügung vom 3. August 2017 wurde der Auftrag zu

einem Preis von Fr. 219'681.30 an die F AG vergeben.

Erwägungen

II.

Gegen die Verfügung der

Kongresshaus-Stiftung Zürich gelangte die A GmbH mit Beschwerde vom

14.

August 2017 an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der

angefochtenen Verfügung und die Erteilung des Zuschlags an sie selbst.

Eventualiter sei die Sache mit der verbindlichen Anordnung an die

Auftraggeberin zurückzuweisen, das Zuschlagskriterium "Ausbildung"

bei der Angebotsbewertung nicht zu berücksichtigen und die

Leistungspositionen 16.6 und 16.8 ohne Aufrechnung mit den von der

Beschwerdeführerin offerierten Fr. 0.- zu bewerten, alles unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. In prozessualer

Hinsicht verlangte sie, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen sowie

Akteneinsicht. Mit Präsidialverfügungen vom 15. und vom 31. August 2017 wurde

der Kongresshaus-Stiftung Zürich einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch

um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, der Vertragsschluss untersagt und der A AG

eingeschränkt Akteneinsicht gewährt.

Die F AG reichte am

25.

August 2017 eine Stellungnahme zur Beschwerde ein, worin sie auf das

Stellen von Anträgen ausdrücklich verzichtete; sie erklärte aber, es sei ihr

für die Ausarbeitung ihrer Eingabe eine Parteientschädigung zuzusprechen. Die

Kongresshaus-Stiftung Zürich beantragte am 29. August 2017 die Abweisung

der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin. Diese hielt in ihrer Replik vom 15. September 2017 an

ihren Anträgen fest, soweit diese noch nicht beurteilt worden oder

gegenstandslos geworden waren. Bereits beurteilt war zu diesem Zeitpunkt das

Begehren um Akteneinsicht; ausserdem zog die Beschwerdeführerin den Antrag

betreffend die Bewertung der Leistungspositionen 16.6 und 16.8 in ihrer

Replik zurück.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggebender können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 =

BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist

aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II

14.

E. 4.9).

Die (zweitplatzierte) Beschwerdeführerin beantragt die

Aufhebung der angefochtenen Anordnung und die Erteilung des Zuschlags an sie

selbst. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin wurde mit 458,0 und das Angebot

der Beschwerdeführerin mit 411,5 Punkten bewertet. Die Beschwerdeführerin

bringt vor, aufgrund einer unrechtmässigen Bewertung durch die Vergabebehörde

seien der Zuschlagsempfängerin 50 Punkte zu viel erteilt worden. Würde sie

damit durchdringen, würde sie den Zuschlag erhalten. Ihre Legitimation ist zu

bejahen.

3.

3.1

Bei der Bewertung der eingereichten Angebote

hat die Vergabebehörde das Zuschlagskriterium "Lernende" zu 10 %

gewichtet. Insgesamt konnten 500 Punkte erzielt werden. Die

Beschwerdeführerin bildet keine Lernenden aus und erhielt 0 Punkte, die

Mitbeteiligte erhielt die Maximalbewertung von 50 gewichteten Punkten.

Die Beschwerdeführerin bringt (als einzige verbleibende

Rüge) vor, dass das Kriterium "Lernende" im Staatsvertragsbereich

generell unzulässig sei – unabhängig davon, ob tatsächlich ausländische

Anbietende am Vergabeverfahren teilnehmen. Die Offerten seien ohne

Berücksichtigung des Kriteriums zu bewerten, weshalb der Mitbeteiligten die

dafür erhaltenen 50 Punkte abzuziehen seien.

3.2

Gemäss § 33 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV)

kann die Vergabebehörde das – an sich vergabefremde – Zuschlagskriterium

"Lehrlingsausbildung" berücksichtigen. Es ist jedoch zu beachten,

dass im internationalen Verhältnis keine Zuschlagskriterien verwendet werden

dürfen, die ausländische gegenüber inländischen Anbietenden diskriminieren (Art. III

Abs. 1 und Art. VIII lit. b des

Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen

[Government Procurement Agreement; GPA]; Art. 11 lit. a IVöB).

Das schweizerische Ausbildungssystem mit Berufslehren

ist nur bedingt mit Ausbildungssystemen in anderen Staaten vergleichbar; wird

die Lernendenausbildung als Zuschlagskriterium verwendet, besteht deshalb die

Gefahr einer wettbewerbswidrigen Diskriminierung ausländischer Anbietender

(Markus Lanter, Die Bewertung der Lernendenausbildung im Vergaberecht,

ZBl 114/2013, S. 599 ff., 602). Die Lernendenausbildung darf

daher in denjenigen Konstellationen nicht berücksichtigt werden, in welchen

sich diese Gefahr andernfalls verwirklichen würde (VGr, 27. September

2016, VB.2016.00025, E. 8.5). Wenn ausländische Anbietende am Verfahren

teilnehmen, die keine mit derjenigen in der Schweiz vergleichbare

Berufsausbildung kennen, findet das Kriterium mithin im Staatsvertragsbereich

in der Regel keine Anwendung (Lanter, a.a.O., S. 602). Allgemein gilt,

dass die Zuschlagskriterien sich nicht diskriminierend auswirken dürfen (Peter

Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich

etc. 2013, Rz. 872).

3.3

Vorliegend haben keine ausländischen Anbietenden am

Vergabeverfahren teilgenommen. Die Beschwerdeführerin argumentiert jedoch, dass

das Kriterium der Lehrlingsausbildung im Staatsvertragsbereich generell

unzulässig sei – mithin bei sämtlichen kantonalen Vergabeverfahren betreffend

Bauvorhaben mit einem Gesamtwert von mehr als Fr. 9'575'000.- (Anhang 1

IVöB). Zur Begründung verweist sie auf das Zürcher Handbuch für Vergabestellen,

wo dies so festgehalten sei, und macht weiter geltend, es handle sich beim

Kriterium "Lehrlingsausbildung" um eine verbotene faktische

Teilnahmebeschränkung für ausländische Anbietende, welche zumindest potenziell

diskriminierend wirke und eine gleichwertige Chance auf den Erhalt des

Zuschlags für diese verhindere. Sie bringt auch vor, ausländische Anbietende

könnten durch das Kriterium von vornherein von einer Offertstellung abgehalten

werden.

3.4

Indessen sind die vorstehenden Grundsätze (E. 3.2)

von Lehre und Praxis genau zu dem Zweck entwickelt wurden, faktische

Teilnahmebeschränkungen, Chancenungleichheiten und drohende Diskriminierungen

zu verhindern, ohne dass das Zuschlagskriterium "Lehrlingsausbildung"

im Staatsvertragsbereich generell untersagt werden müsste. Die

Beschwerdeführerin macht denn auch nicht geltend, dass sich die Bewertung der

Angebote durch die Vergabestelle diskriminierend ausgewirkt hätte; ebenso wenig

ergibt sich eine Diskriminierung aus den Akten. Mithin kann nicht generell

gesagt werden, dass sich das Kriterium im Staatsvertragsbereich stets

diskriminierend auswirke. Dass sich möglicherweise in Einzelfällen

rechtsunkundige ausländische Anbietende mit Blick auf das fragliche Kriterium

von einer Offertstellung abhalten lassen, vermag an dieser Beurteilung nichts

zu ändern.

3.5

Für den vorliegenden Fall nicht relevant ist,

wie die Bewertung konkret hätte vorgenommen werden müssen und ausgefallen wäre,

wenn ausländische Anbietende am Verfahren teilgenommen hätten. Zudem hat die

Vergabestelle im hier zu beurteilenden Fall die Zuschlagskriterien genauso wie

in den Ausschreibungsunterlagen angekündigt bewertet. Abgestützt wurde einzig

auf die gleichbehandelnd geprüfte Eignung der Anbietenden und die

Wirtschaftlichkeit ihrer Angebote (vgl. hierzu Martin Beyeler, Öffentliche

Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz. Ein Beitrag zur Dogmatik der

Marktteilnahme des Gemeinwesens, Diss. Freiburg 2004, Rz. 237). Ebenso unerheblich

ist weiter, dass die Beschwerdeführerin zu einer Unternehmensgruppe gehört,

welche auch Niederlassungen im Ausland hat, in denen Lernende ausgebildet

werden: Massgeblich ist im Submissionsverfahren einzig die Niederlassung in der

Schweiz (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich etc.

2012, Rz. 1419).

3.6

Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde

insgesamt als unbegründet und ist abzuweisen.

4.

Offengelassen werden kann bei diesem Verfahrensausgang, ob

die Beschwerdeführerin bereits nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen die

Verwendung des streitbetroffenen Kriteriums hätte beanstanden müssen und ihre

Rüge mithin verspätet war. Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass das Kriterium

aus der Ausschreibung ohne Weiteres ersichtlich war und die Beschwerdeführerin

sich auf den Standpunkt stellte, dass von vornherein kein regelkonformes

Vergabeverfahren möglich gewesen sei. Unter solchen Umständen trifft Anbietende

grundsätzlich die Obliegenheit, einen allfälligen Mangel frühzeitig bei der

Vergabebehörde informell zu beanstanden; es verstösst gegen Treu und Glauben

und verursacht unnötigen Verfahrensaufwand, wenn vor einer allfälligen

Beschwerdeerhebung zunächst das Ergebnis des Vergabeverfahrens abgewartet wird (vgl. ausführlich zum Ganzen VGr, 2. März 2017,

VB.2016.00778, E. 3.2; VGr, 3. April 2017, VB.2013.00758,

E. 2.4.1).

5.

Mit dem heutigen Entscheid wird das Gesuch der

Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

6.

Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG

grundsätzlich nach dem Unterliegen. Dementsprechend sind der Beschwerdeführerin

die Kosten aufzuerlegen.

Der obsiegenden Beschwerdegegnerin ist keine

Parteientschädigung zuzusprechen, da sie über die Begründung des

Vergabeentscheids hinaus, zu welcher sie ohnehin verpflichtet war, keinen erheblichen

Aufwand getätigt hat (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG und § 38 SubmV). Die

Mitbeteiligte wurde mit Präsidialverfügung vom 15. August 2017 darauf

hingewiesen, dass sie durch das Stellen von formellen Anträgen Parteistellung

erhalte, was zu Kosten- und Entschädigungsfolgen führen könne. In ihrer Eingabe

vom 25. August 2017 weist sie mehrfach darauf hin, keine Anträge stellen

und keine Kostenfolgen im Verfahren gewärtigen zu wollen. Entsprechend

erscheint es als inkohärent, dass sie eine Parteientschädigung beantragt,

weshalb ihr keine solche zuzusprechen ist.

7.

Der Auftragswert erreicht den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1

lit. c der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die

Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre

2016.

und 2017 [SR 172.056.12]. Gegen dieses Urteil steht daher nur die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83

lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 2'650.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …