Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00524

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2017.00524

Urteil

vom 6. Dezember 2017

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin

Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiberin

Stefanie Peter.

In Sachen

1. A,

2. B,

beide vertreten durch RA C,

Beschwerdeführerinnen,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1989 und serbische Staatsangehörige, reiste am

1. September 2015 von Italien in die Schweiz. Am 29. September 2015

heiratete sie den hier aufenthaltsberechtigten Landsmann D, geboren 1989, und

stellte gleichentags ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum

Verbleib beim Ehemann. Im Jahr 2015 kam die gemeinsame Tochter der Ehegatten

A/D, B, zur Welt.

Mit Verfügung vom 4. Februar 2016 wies das

Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch von A ab, wies sie und ihre Tochter

aus der Schweiz weg und setzte ihnen Frist zum Verlassen der Schweiz bis am

4. April 2016. Einem allfälligen Rekurs und dem Lauf der Rekursfrist

entzog das Migrationsamt die aufschiebende Wirkung.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich am 19. Juni 2017 ab und setzte A

und ihrer Tochter Frist zum Verlassen der Schweiz bis am 31. August 2017.

III.

Mit Eingang vom 22. August 2017 erhob A Beschwerde

beim Verwaltungsgericht und beantragte, die Ziffern 1 und 2 des

Dispositiv

Dispositivs des Entscheids der Rekursabteilung seien aufzuheben und es sei ihr

und ihrer Tochter eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Weiter stellte sie

ein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und in der Person ihres

Rechtsanwalts sei ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen; alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Staatskasse.

Während die Rekursabteilung auf Vernehmlassung

verzichtete, liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung

oder Ermessensunterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung

des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des

angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1 Ausländischen

Ehegatten und ledigen Kindern unter 18 Jahren von Personen mit

Aufenthaltsbewilligung kann laut Art. 44 des Ausländergesetzes vom

16. Dezember 2005 (AuG) eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn

sie mit diesen zusammenwohnen (lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden

ist (lit. b), sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c) und

der Nachzug fristgerecht geltend gemacht wird (Art. 47 Abs. 1 und 3

AuG). Der Nachzug hat nicht in klarer Missachtung des Wohls sowie der

familiären Bindungen des Kindes zu erfolgen. Ferner darf der Anspruch nicht

rechtsmissbräuchlich angerufen werden und es darf kein Widerrufsgrund im Sinn

von Art. 62 AuG bestehen (BGE 137 I 284 E. 2.7).

2.2 Gemäss der

letzten Abrechnung der Sozialberatung der Stadt E vom 24. Februar 2017 ist

die Familie A/D auf ein monatliches Budget in der Höhe von

Fr. 4'398.- angewiesen. Nach Abzug der Einnahmen (Kinderzulage und Entschädigung

für die Haushaltsführung) beträgt die wirtschaftliche Sozialhilfe pro Monat

Fr. 3'376.-. Vor Verwaltungsgericht legen die Beschwerdeführerinnen einen

Arbeitsvertrag des Ehemannes bzw. Vaters vor, wonach er seit dem 9. August

2017 bei einem Reinigungsunternehmen angestellt ist. Der Beschwerdeschrift

lässt sich hierzu entnehmen, dass der Ehemann bzw. Vater zurzeit zwei

Arbeitsstunden pro Tag an sieben Tagen in der Woche arbeitet. Dies entspricht

einem monatlichen Einkommen von rund Fr. 1'400.- brutto. Weiter bringen

die Beschwerdeführerinnen vor, dass sie den Grosseltern bzw. Schwiegereltern,

mit welchen die Familie A/D zusammenlebt, keine Miete mehr bezahlen

müssten und der monatliche Bedarf dementsprechend zu reduzieren sei. Eine

Bestätigung der Grosseltern bzw. Schwiegereltern legen die

Beschwerdeführerinnen indes nicht vor. Auch wurde die in der Beschwerdeschrift

erwähnte Bestätigung der Sozialhilfe betreffend Wegfall des Aufwandes für die

Miete nicht nachgereicht. Auch unter Berücksichtigung des monatlichen

Bruttoeinkommens des Vaters bzw. Ehemannes und der angeblich nicht mehr zu

bezahlenden Miete weist die Familie A/D nach wie vor ein Defizit von rund

Fr. 830.- pro Monat auf. Die Beschwerdeführerinnen vermögen damit nicht

substanziiert darzulegen und zu begründen, dass die Familie A/D in absehbarer

Zeit selbständig für ihren gesamten Lebensunterhalt aufzukommen vermag. Es

steht ausser Frage, dass es sich für gehörlose Personen als schwierig erweisen

kann, eine Erwerbstätigkeit zu finden. Dem Ehemann bzw. Vater ist es aber

offenbar immer wieder gelungen, eine Arbeitsstelle zu finden. Dass er oder die

Beschwerdeführerin Nr. 1 aufgrund ihrer körperlichen Einschränkung

nicht in der Lage sein sollte, eine ihren Lebensunterhalt deckende

Erwerbstätigkeit nachgehen zu können, wird nicht geltend gemacht. Im Gegenteil,

die Beschwerdeführerinnen führen hierzu aus, dass sowohl die Beschwerdeführerin

Nr. 1 sowie ihr Ehemann je einer Arbeitsstelle mit einem 50%-Pensum

nachgehen könnten. Fraglich ist aber, ob die Beschwerdeführerin Nr. 1

überhaupt gewillt ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Sie legt keine

Belege für ihre Suchbemühungen für eine Arbeitsstelle vor. Mit der Vorinstanz

ist nicht absehbar, dass sich die Familie A/D von der wirtschaftlichen Sozialhilfe

loslösen könnte und sie selbständig für ihren Lebensunterhalt aufzukommen

vermag. Die Voraussetzung der Sozialhilfeunabhängigkeit nach Art. 44

lit. c AuG wird somit nicht erfüllt und die Beschwerdeführerinnen können

keinen Aufenthaltsanspruch aus Art. 44 AuG geltend machen.

3.

3.1 Auf den

durch Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)

und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) garantierten Anspruch

auf Achtung des Familienlebens kann sich im Zusammenhang mit einer

fremdenpolizeilichen Bewilligung berufen, wer nahe Verwandte (Ehegatten,

minderjährige Kinder) mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz

(Schweizer Bürgerrecht; Niederlassungsbewilligung; Aufenthaltsbewilligung, die

ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht) hat oder selbst über

ein solches verfügt, sofern die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und

intakt ist (BGE 130 II 281 E. 3.1; BGE 127 II 60 E. 1.d/aa), wobei

von den aktuellen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen auszugehen ist (BGE

120 Ib 257 E. 1 f.).

3.2 Gemäss dem

durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV geschützten

Recht auf Privatleben steht einer Person – auch ausserhalb einer

Familiengemeinschaft – ein Aufenthaltsrecht zu, wenn sie besonders intensive,

über die normale Integration hinausgehende private Bindun­gen

gesellschaftlicher oder beruflicher Natur oder entsprechende vertiefte soziale

Beziehungen zum ausserfamiliären beziehungsweise ausserhäuslichen Bereich

aufweist (BGE 130 II 281 E. 3.2.1, BGE 120 Ib 16 E. 3.b).

3.3 Wie die

Vorinstanz zunächst festhielt, ist der Ehemann bzw. Vater der

Beschwerdeführerinnen im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung in Anerkennung

eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls. Diese wurde ihm vor mehr als

10 Jahren erteilt und er hält sich bereits seit 20 Jahren, seit

seinem achten Lebensjahr, in der Schweiz auf. Er ist wiederholt straffällig

geworden und erwirkte eine längerfristige Freiheitsstrafe, aufgrund welcher er

auch ausländerrechtlich verwarnt wurde. Zu seinen inzwischen eingebürgerten

Eltern scheint er eine intakte Beziehung zu pflegen und lebt mit ihnen und

seiner Familie in derselben Wohnung. Dass es sich dabei allerdings um ein

besonderes Abhängigkeitsverhältnis handeln soll, wird nicht substanziiert

begründet und weitere Anhaltspunkte lassen sich auch den Akten nicht entnehmen.

Die blosse Wohnsituation genügt für sich allein nicht, um ein solches

Abhängigkeitsverhältnis zu begründen. Es kann somit nicht ausgeschlossen

werden, dass dereinst eine Nichtverlängerung oder gar ein Widerruf der

Aufenthaltsbewilligung des Ehemannes bzw. Vaters gerechtfertigt sein könnte.

Demzufolge verfügt Letztgenannter zum aktuellen Zeitpunkt nicht über ein

gefestigtes Anwesenheitsrecht, weshalb die Beschwerdeführerinnen aus

Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV keinen Anspruch

ableiten können. Ausserdem lässt sich aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK kein

generelles Recht ableiten, ein Familienleben in einem bestimmten Staat zu leben.

Gleiches gilt für den Anspruch auf Achtung des

Privatlebens, welcher sich ebenfalls aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw.

Art. 13 Abs. 1 BV ableiten lässt. Anhaltspunkte, dass die

Beschwerdeführerinnen über besonders intensive, über die normale Integration

hinausgehende private Bindungen zum ausserfamiliären Bereich in der Schweiz

aufweisen, liegen nicht vor.

4.

4.1 Es bleibt

zu prüfen, ob bei den Beschwerdeführerinnen ein schwerwiegender persönlicher

Härtefall nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG vorliegt. Bei der Figur des Härtefalls handelt es sich um einen

Rechtsbegriff, dessen Auslegung vom Gericht grundsätzlich mit voller Kognition

überprüft werden kann (vgl. BGE 119 Ib 33 E. 3b). Gemäss der

Rechtsprechung des Bundesgerichts setzt der persönliche Härtefall voraus, dass

sich der betreffende Ausländer in einer persönlichen Notlage befindet. Das bedeutet,

dass seine Lebens- und Daseinsbedingungen gemessen am durchschnittlichen

Schicksal von Ausländern in gestei­gertem Mass infrage gestellt sein müssen

bzw. dass die Verweigerung der Härtefallbewilligung für den Betroffenen schwere

Nachteile zur Folge hätte. Bei der Beurteilung des Härtefalls sind alle

Gesichtspunkte und Besonderheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen (BGE 119

Ib 33 E. 4c). Der Begriff des Härtefalls wird daneben in Art. 31 der

Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober

2007 (VZAE) konkretisiert.

4.2 Die

Beschwerdeführerin Nr. 1 reiste im Alter von 26 Jahren in die Schweiz

und hält sich seit zwei Jahren hier auf. Zuvor lebte und arbeitete sie in

Italien und verfügte auch über eine italienische Aufenthaltsbewilligung. Gemäss

ihren eigenen Angaben leben dort nach wie vor zahlreiche Verwandte und sie kann

auf soziales Netzwerk zurückgreifen. Es liegen keine Hinweise vor, dass eine Wiedereingliederung

in Italien oder allenfalls in ihrem Heimatland gefährdet wäre. Dahingehende

Ausführungen werden von den Beschwerdeführerinnen denn auch nicht gemacht. Die

Beschwerdeführerin Nr. 2 befindet sich in einem anpassungsfähigen Alter.

Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass mit der Nichterteilung einer

Aufenthaltsbewilligung das Familienleben nur eingeschränkt gelebt werden kann.

Der Kontakt kann mittels gegenseitigen Besuchen und Nutzung moderner

Kommunikationsmittel, wie beispielsweise Skype, auch durch gehörlose Personen

aufrechterhalten werden. Ausserdem steht es dem Ehemann bzw. Vater der

Beschwerdeführerinnen frei, seiner Ehefrau und ihrem gemeinsamen Kind nach

Italien oder in ihr Heimatland zu folgen. Nach dem Gesagten liegen keine

hinreichenden Gründe vor, die darauf schliessen lassen, dass sich das Schicksal

der Beschwerdeführerinnen von denjenigen anderer Ausländer in vergleichbaren

Situationen abhebt. Ein schwerwiegender persönlicher Härtefall ist vorliegend

zu verneinen und die Vorinstanz hat den Beschwerdeführerinnen zu Recht keine

Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG

erteilt.

4.3 Zusammenfassend

erweist sich die Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung als zumutbar und

verhältnismässig (Art. 96 Abs. 1 AuG). Der vorinstanzliche Entscheid

liegt im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

5.

5.1 Bei diesem

Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin Nr. 1

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 2

VRG) und steht ihnen keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.2 Für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren beantragen die Beschwerdeführerinnen die

unentgeltliche Prozessführung sowie die Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands gestützt auf § 16 Abs. 1 und Abs. 2 VRG. Die

Beschwerdeführerin Nr. 1 ist auf wirtschaftliche Sozialhilfe angewiesen,

weshalb sie ohne Weiteres als mittellos gilt. Auch erscheinen die gestellten

Begehren nicht von vornherein aussichtslos und musste aufgrund der neuen

Ausgaben- und Einkommensverhältnisse der Familie A/D eine nähere Prüfung

vorgenommen werden. Somit ist den Beschwerdeführerinnen für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und

Rechtsverbeiständung zu gewähren. Der Beschwerdeführerin Nr. 1 ist damit

in der Person ihres Rechtsanwalts C ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu

bestellen.

5.3 Rechtsanwalt C

weist in seiner Kostennote einen zeitlichen Aufwand von rund 5,6 Stunden

aus, was einer Entschädigung von Fr. 1'339.50.- (inkl. Barauslagen von

Fr. 8.30 und Mehrwertsteuer) entspricht. Dieser zeitliche Aufwand erscheint

für das vorliegende Verfahren als angemessen (Stundenansatz

von Fr. 220.- gemäss § 9 Abs. 1 Gebührenverordnung des

Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 [GebV VGr] i. V. m.

§ 3 Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010

[AnwGebV]

Die Beschwerdeführerin

Nr. 1 wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine Partei,

der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet

ist, sobald sie dazu in der Lage ist.

6.

Der vorliegende Entscheid kann

mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom

17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine

fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen. Werden

beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Den

Beschwerdeführerinnen wird die unentgeltliche Prozessführung für das

Beschwerdeverfahren gewährt und in der Person von Rechtsanwalt C ein

unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren bestellt.

2. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin Nr. 1 auferlegt, jedoch

einstweilen zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung auf die

Gerichtskasse genommen. Die Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführerin Nr. 1

nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

5. Rechtsanwalt C

wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'339.50

(Mehrwertsteuer inklusive) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführerin Nr. 1

nach § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

6. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

7. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen.

8. Mitteilung an …