VB.2017.00558

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2017.00558

25. Oktober 2017Deutsch12 min

(URT.2017.19306)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A

(alias C, geboren 1989), geboren 1976, nigerianischer Staatsangehöriger, reiste

erstmals im Jahr 2008 in die Schweiz ein. Auf ein von ihm gestelltes Asylgesuch

trat das Bundesamt für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration [SEM])

mit Verfügung vom 10. Oktober 2008 nicht ein und wies A aus der Schweiz weg. Der

Aufforderung, die Schweiz zu verlassen, kam er nicht nach. Mit Verfügung vom

14. Juni 2013 wurde er für die Zeitdauer vom 21. Juni 2013 bis

20. Juni 2016 mit einem Einreiseverbot belegt. Am 21. Juni 2013 wurde

er nach Nigeria ausgeschafft.

B. Am

27. Juli 2013 heiratete er in seiner Heimat die französische

Staatsbürgerin D, welche über eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA verfügt. Der

Ehe entsprang am 5. November 2015 die Tochter E, welche ebenfalls über die

französische Staatsbürgerschaft verfügt. Am 9. Dezember 2016 stellte A ein

Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau.

C. A trat

wie folgt strafrechtlich in Erscheinung:

- Mit

Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 21. Januar 2010 wurde er

wegen rechtswidriger Einreise zu einer bedingten Geldstrafe von 10 Tagessätzen

à Fr. 30.- bestraft.

- Mit

Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 13. Dezember 2011

wurde er wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober

1951 (BetmG) und rechtswidrigen Aufenthalts mit einer unbedingten

Freiheitsstrafe von 30 Tagen bestraft.

- Mit

Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 12. Oktober 2012 wurde

er wegen Hinderung einer Amtshandlung, rechtswidrigen Aufenthalts und Vergehens

gegen das BetmG mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 180 Tagen

verurteilt.

- Das

Bezirksgericht Bülach sprach ihn mit Urteil vom 23. August 2016 wegen

Fahrens in fahrunfähigem Zustand, rechtswidriger Einreise, rechtswidrigen

Aufenthalts, Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, mehrfachen Vergehens gegen das

BetmG und mehrfacher Übertretung des BetmG schuldig und bestrafte ihn mit einer

unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten.

Ab dem 2. März 2016 befand sich A in Haft (Polizei-

und Untersuchungshaft sowie Strafvollzug). Am 1. März 2017 wurde er nach

Verbüssung von Zweidrittel der Strafe aus dem Strafvollzug bedingt entlassen.

D. Mit

Verfügung vom 26. Juni 2017 wies das Migrationsamt das Gesuch von A um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab und wies ihn aus der Schweiz weg.

Einem allfälligen Rekurs und dem Lauf der Rekursfrist entzog es die

aufschiebende Wirkung.

Erwägungen

II.

Mit Rekurs vom 25. Juli 2017 beantragte A der

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion die Aufhebung der angefochtenen

Verfügung. Ferner verlangte er, die aufschiebende Wirkung des Rekurses sei

wiederherzustellen und es sei ihm zu gestatten, den Ausgang des

Rekursverfahrens in der Schweiz abzuwarten, unter sofortiger Anweisung des

Migrationsamts.

Mit Zwischenentscheid vom 24. August 2017 wies die

Rekursabteilung das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des

Rekurses ab, ebenso das Gesuch um Gewährung eines prozessualen

Aufenthaltsrechts bzw. um Erlass eines Vollzugsstopps.

III.

Mit Beschwerde vom 4. September 2017 beantragte A (nachfolgend:

der Beschwerdeführer) dem Verwaltungsgericht, der Zwischenentscheid der

Rekursabteilung sei aufzuheben und die aufschiebende Wirkung des Rekurses

wiederherzustellen. Überdies sei ihm zu gestatten, den Ausgang des

vorinstanzlichen Verfahrens in der Schweiz abzuwarten; das Migrationsamt sei

sofort entsprechend anzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Staatskasse.

Mit Präsidialverfügung vom 5. September 2017 wurde

dem Beschwerdeführer, der dem Obergericht noch Kosten von Fr. 12'570.95

schuldet, eine Frist von 15 Tagen angesetzt, um die Verfahrenskosten durch

einen Vorschuss in der Höhe von Fr. 1'060.- sicherzustellen. Zudem wurden

die Akten beigezogen; eine Beschwerdeantwort und Vernehmlassung wurden nicht

eingeholt. Der Abteilungspräsident ordnete weiter an, dass bis zum Entscheid

über das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen alle

Vollziehungsvorkehrungen zu unterbleiben haben. Die vom Beschwerdeführer

einverlangte Kaution ging fristgerecht auf dem Konto des Verwaltungsgerichts

ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Angefochten ist ein Zwischenentscheid, mit welchem die

Rekursabteilung das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung des prozeduralen

Aufenthaltsrechts während des Rekursverfahrens abwies. Richtet sich die

Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid, ist sie nur zulässig, wenn der

Entscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93

Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]

in Verbindung mit § 19a Abs. 2 und § 41 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil ist

rechtlicher Natur; er liegt nur vor, wenn er auch durch einen für den

Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht behoben werden kann (BGE 139 V

604.

E. 3.2; 134 II 192 E. 1.4). Vorliegend beruft sich der

Beschwerdeführer darauf, dass ihm das Abkommen vom

21.

Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits

und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über

die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen [FZA]) einen Rechtsanspruch

auf Aufenthalt während des hängigen vorinstanzlichen Verfahrens einräume. Sein

Anspruch, während der Dauer des Verfahrens mit seiner in der Schweiz

aufenthaltsberechtigten französischen Ehegattin und der gemeinsamen Tochter,

die ebenfalls über die französische Staatsbürgerschaft verfüge,

zusammenzuleben, werde durch die vorübergehende Verweigerung des Aufenthalts

beeinträchtigt. Die prozessuale Frage, ob ein rechtlicher Nachteil vorliegt,

überschneidet sich daher mit der sich stellenden materiellen Frage, weshalb es

sich rechtfertigt, auf die Beschwerde einzutreten (BGr, 30. Mai 2017,

2C_253/2017, E. 1; 18. September 2009,2C_483/2009, E. 2.2).

2.

Infrage steht

vorliegend die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den

Beschwerdeführer.

Da die aufschiebende

Wirkung der Erhaltung des rechtlichen und tatsächlichen Zustands, wie er vor

Erlass der angefochtenen Anordnung galt, dient, kann dem Rekurs gegen die

Verfügung des Migrationsamts – wie die Vorinstanz zutreffend festhielt – gar

keine aufschiebende Wirkung in dem Sinn zukommen, dass der Beschwerdeführer den

Entscheid in der Schweiz abwarten dürfte (vgl. Regina Kiener in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014, § 6

N. 11; VGr, 14. Januar 2015, VB.2014.00573, E. 2.3). Denn die

Verweigerung einer Bewilligung ist eine negative Verfügung: Die aufschiebende

Wirkung eines dagegen erhobenen Rechtsmittels hat nicht zur Folge, dass die

bewilligungspflichtige Handlung bereits vor Vorliegen der Bewilligung ausgeübt

werden könnte. Dies gilt auch in Bezug auf die Erteilung von

Aufenthaltsbewilligungen EU/EFTA (BGr, 30. Mai 2017,2C_253/2017,

E. 4).

3.

3.1

Die

Vorinstanz prüfte weiter, ob dem Beschwerdeführer gestützt auf § 6 VRG

gestattet werden müsse, sich während des Verfahrens in der Schweiz aufzuhalten.

Dies verneinte sie mit Blick auf die mehrfachen und sich steigernden Verstösse

gegen die schweizerische Rechtsordnung, etwa durch wiederholte Begehung von Betäubungsmitteldelikten.

Obwohl der Rekurrent durch zwei frühere Verurteilungen ausreichend deutlich

hätte gewarnt sein müssen, habe er erneut und in schwererem Ausmass

vergleichbare Delikte verübt. Wohl sei dem unbedingten Strafvollzug eine

grundsätzlich präventive Wirkung zuzuschreiben, doch müsse von einem weiterhin

vorhandenen und nicht zu vernachlässigenden Risiko einer erneuten Delinquenz

ausgegangen werden, das nicht hingenommen werden könne. Es liege ein grosses

öffentliches Interesse an der sofortigen Fernhaltung des Rekurrenten vor, das

sein Interesse an einem Verbleib in der Schweiz während des Rekursverfahrens

überwiege. Dass dadurch die noch nicht sehr lange dauernde, offenbar intakte

Familiengemeinschaft gestört werde, habe er seinem rechtswidrigen Verhalten

zuzuschreiben.

3.2

Beschwerdeweise

wird geltend gemacht, es sei entgegen der Ansicht der Vorinstanz von einer

äusserst kleinen Rückfallgefahr auszugehen. Die im Strafvollzug verbrachten

12.

Monate hätten ihn zur Besinnung gebracht, was im Leben wirklich wichtig

sei. Bei einem Rückfall in die Delinquenz habe er Frau und Kinder (Hinweis:

leibliche Tochter und "Stief"-Tochter) zu verlieren. Seine

Lebensumstände hätten sich mittlerweile massiv geändert. Während er sich zum

Zeitpunkt der drei ersten Verurteilungen als Asylsuchender in der Schweiz

aufgehalten habe, ohne strukturierten Tagesablauf, ohne Perspektive, sei er

heute mit einer in der Schweiz aufenthaltsberechtigten französischen

Staatsangehörigen verheiratet und damit grundsätzlich selbst

aufenthaltsberechtigt in der Schweiz. Zudem sei er Vater einer Tochter, die er

betreue, während die Mutter einer 100%-igen Erwerbstätigkeit nachgehe. Neben

der gemeinsamen Tochter sorge er auch für die Tochter der Ehefrau aus einer

früheren Beziehung. Die Vorinstanz werte die Situation nicht gerecht, indem sie

die positiven Veränderungen, die seit März 2016 stattgefunden hätten, nicht

beachte. Könne er den Entscheid nicht in der Schweiz abwarten, würde das

Familienleben nicht bloss gestört: Vielmehr müsste aufgrund der 100%-igen

Berufstätigkeit der Ehefrau eine Fremdbetreuung für die Kinder organisiert

werden. Da die Angelegenheit unter das FZA falle, seien die Anforderungen an

die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung sehr hoch, was sich auch auf

seinen Verbleib während des Verfahrens auszuwirken habe. Eine hinreichend

schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung, die dem prozeduralen Aufenthalt

entgegenstehen würde, liege nicht vor.

3.3

Gemäss

Art. 17 Abs. 1 AuG haben ausländische Personen, die für einen

vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig in die Schweiz eingereist sind und

nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den

Entscheid im Ausland abzuwarten. Der Grundsatz, dass der Bewilligungsentscheid im

Ausland abgewartet werden muss, gilt nach der Rechtsprechung auch für illegal

Anwesende, die ihren Aufenthalt nachträglich durch ein entsprechendes

Bewilligungsgesuch legalisieren wollen (BGE 139 I 37 E. 2.1).

Abweichend vom

Grundsatz, dass der Aufenthaltsentscheid im Ausland abzuwarten ist

(Art. 17 Abs. 1 AuG), kann die Behörde den Aufenthalt in

der Schweiz dann gestatten, wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich

erfüllt sind (Art. 17 Abs. 2 AuG). Die Zulassungsvoraussetzungen

nach Art. 17 Abs. 2 AuG sind insbesondere dann offensichtlich

erfüllt, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder

völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder

Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen

und die betroffene Person der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AuG

nachkommt (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007

über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit). Ob die

Zulassungsvoraussetzungen im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AuG offensichtlich

erfüllt sind, hat anhand einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten des

Bewilligungsgesuchs zu erfolgen. Sie entspricht einer

"Hauptsachenprognose", wie sie bei der Anordnung vorsorglicher

Massnahmen allgemein vorzunehmen ist (BGE 139 I 37 E. 2.2; BGr,

23.

Dezember 2015,2C_532/2015, E. 2.2). Nach der jüngsten

bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelangt Art. 17 AuG im

Anwendungsbereich des FZA analog zur Anwendung (vgl. BGr, 30. Mai 2017,

2C_253/2017).

3.4

Das

prozedurale Aufenthaltsrecht hängt davon ab, ob der Beschwerdeführer, der

erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersucht, die

Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt (vgl. Art. 17 Abs. 2

AuG).

Als

Familienangehöriger einer französischen Staatsbürgerin und damit einer

EU-Bürgerin kommt dem Beschwerdeführer grundsätzlich ein Aufenthaltsrecht in

der Schweiz zu (Art. 7 lit. d FZA in Verbindung mit Art. 3

Anhang I FZA). Indessen hat der Beschwerdeführer, der mit Urteil des

Bezirksgerichts Bülach vom 23. August 2016 zu einer unbedingten

Freiheitsstrafe von 18 Monaten und damit zu einer Freiheitsstrafe von mehr

als einem Jahr verurteilt wurde, offenkundig den Widerrufsgrund einer

längerfristigen Freiheitsstrafe nach Art. 62 Abs. 1 lit. b AuG

erfüllt (BGE 135 II 377 E. 4.2). Dies scheint insoweit unbestritten zu

sein. Streitig ist hingegen, ob die von der Vorinstanz gestellte Prognose zum

Vorliegen einer Rückfallgefahr (vgl. Art. 5 Anhang I FZA) zu Unrecht

zulasten des Beschwerdeführers ausgefallen ist. Der Beschwerdeführer wurde

innerhalb von rund fünf Jahren drei Mal wegen Vergehens gegen das

Betäubungsmittelgesetz verurteilt, zuletzt wegen mehrfachen Vergehens. Die

letzte deliktische Handlung in diesem Bereich liegt erst rund eineinhalb Jahre

zurück: Vom 8. November 2015 bis 2. März 2016 habe der

Beschwerdeführer verschiedene Male Kokain gekauft, portioniert, verpackt und

anschliessend verkauft. Wöchentlich habe er zwei bis drei Gramm Kokain brutto

bzw. insgesamt 45 g Kokain brutto an unbekannte Abnehmer verkauft. Der

Drogenhandel gilt nach der Rechtsprechung als schwerwiegende

Rechtsgutsverletzung, weshalb die Anforderungen, welche an die hinzunehmende

Rückfallgefahr zu stellen sind, niedriger sind (vgl. BGE 136 II 5 E. 4.2;

BGE 139 II 121 E. 6.3; BGr, 8. April 2014,2C_741/2013, E. 2.3).

Vom 2. März 2016 an befand sich der Beschwerdeführer ein Jahr in Haft bzw.

im Strafvollzug. Am 1. März 2017 wurde er auf den Zweidrittels-Termin

entlassen. Die Probezeit dauert noch bis 28. Februar 2018. Dass der

Beschwerdeführer mehrmals rückfällig wurde, lässt prima facie auf eine

nicht unerhebliche Rückfallgefahr im Bereich der Betäubungsmitteldelinquenz

schliessen. Dass er sich nach der Entlassung aus dem Strafvollzug, welche erst

ein halbes Jahr zurückliegt, wohlverhalten hat, wirkt sich auf die

Rückfallgefahr nicht massgeblich aus, zumal sich der Beschwerdeführer noch in

der Probezeit befindet. Die Sachlage deutet somit auf ein hohes öffentliches

Interesse an der Wegweisung des Beschwerdeführers hin. Dem öffentlichen

Interesse an der Wegweisung steht das private Interesse des Beschwerdeführers

entgegen, in der Schweiz uneingeschränkt das Familienleben mit der

französischen Ehefrau und Tochter in der Schweiz auszuüben. Die – soweit

ersichtlich – intakte Ehe und die im November 2015 geborene Tochter vermochten

ihn offensichtlich nicht davon abhalten, weiter zu delinquieren. Inwiefern sich

dies seit der Entlassung aus dem Strafvollzug anfangs März 2017 geändert haben

soll, ist prima vista nicht ersichtlich. Wie der Beschwerdeführer selbst

ausführt, war die Betreuung der Tochter auch während seines Aufenthalts der

Justizvollzugsanstalt gewährleistet. In der im Rahmen von Art. 17

Abs. 2 AuG vorzunehmenden Hauptsachenprognose ist der Schluss der

Vorinstanz, der Beschwerdeführer erfülle die Zulassungsvoraussetzungen nicht

offensichtlich, nicht zu beanstanden.

Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen.

4.

Ausgangsgemäss sind die reduzierten Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 17

Abs. 2 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, kann dieser Entscheid mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. BGG angefochten werden, ansonsten steht lediglich

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde Art. 113 ff. BGG zur Verfügung.

Die Beschwerde ist indessen in beiden Fällen nur zulässig, wenn der Entscheid einen

nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte (Art. 93 Abs. 1

lit. a BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 1'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …